114年度上訴字第826號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度上訴字第831號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳瑋婷

選任辯護人  林家豪律師（法扶律師）                 

上  訴  人  

即  被  告  洪春培

選任辯護人  張益隆律師

上  訴  人  

即  被  告  劉明奇

選任辯護人  王邦安律師

            賴英姿律師

上  訴  人  

即  被  告  邱淑敏

選任辯護人  林世民律師

上  訴  人  

即  被  告  吳信杰

選任辯護人  王柏硯律師

被      告  陳一鳴

選任辯護人  梁宵良律師

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第949號、111年度訴字第1680號中華民國114年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2170、20893號、111年度偵續緝字第2號；追加起訴案號：110年度偵字第11753號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於①Ａ０７如其附表一編號174至180及定執行刑，暨附表一編號7、19、33、42、71、79、85、103（以上為聯邦商業銀行部分）、20、27、81、106、147、（以上為合作金庫商業銀行部分）、22、25、44、121、122、123、126、138、148、153（以上為樂天信用卡公司部分）、10、24、45、60、77、98、105、133、136、154（以上為國泰世華商業銀行部分）、30、76、94、135（以上為三信商業銀行部分）、3、32、41、46、47、68、80、84、101、113（以上為玉山商業銀行部分）、5、34、40、111、112、114、116、128、142、143、144、149、152、（以上為中國信託商業銀行部分）、17、35、38、39、82、100、108、110、145（以上為臺北富邦銀行部分）、14、43、67、70、88（以上為元大商業銀行部分）、8、9、48、95、97（以上為陽信商業銀行部分）、6、87、89、115、130（以上為匯豐商業銀行部分）、96、104（以上為兆豐國際商業銀行部分）、1、31、37、51、52、73（以上為渣打商業銀行）、2、23、49、50（以上為臺灣新光商業銀行）、15、16、146（以上為台新商業銀行）之沒收部分；②陳一鳴之定執行刑；③Ａ０５如其附表一編號36至120、Ａ０２如其附表一編號121至144之沒收部分，均撤銷。

Ａ０７犯如附表一編號1至7「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至7「主文」欄所示之刑。

Ａ０７未扣案如附表三編號50之犯罪所得新臺幣壹佰參拾貳元、

編號73之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰陸拾陸元、編號88之犯罪所得壹仟肆佰陸拾陸元、編號97之犯罪所得新臺幣拾元、編號103之犯罪所得新臺幣捌佰肆拾元、編號113之犯罪所得新臺幣陸元、編號145之犯罪所得壹佰貮拾肆元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

上開撤銷執行刑部分，陳一鳴應執行有期徒刑貳年拾月。

其他上訴駁回。

Ａ０７上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。

Ａ０２緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾捌萬元，暨接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。

Ａ０４緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾陸萬元，暨接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。

一、Ａ０７、陳一鳴、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０２、Ａ０３、陳桂芳、顏志龍、曾慶和（4人犯行，業經原審判處罪刑確定）分別曾係如附表二編號1至11所示商業之各該登記負責人，Ａ０７、Ａ０１並各如附表二編號2、4至5所示商業之實際負責人，均為商業會計法所定商業負責人，其等曾以如附表二編號1至11所示商業名義與臺灣銀行、彰化商業銀行、台中商業銀行、合作金庫商業銀行、高雄銀行、陽信商業銀行、臺灣新光商業銀行、中國信託商業銀行、財團法人聯合信用卡處理中心、香港商台灣環滙亞太信用卡股份有限公司台灣分公司等收單機構簽訂契約成為特約商店而申請刷卡設備，約定信用卡持卡人得以信用卡支付在特約商店消費之款項。詎Ａ０７明知非持卡人實際消費即不得接受以信用卡簽帳融資，再製作簽帳單據以請求撥付款項後經收單機構向發卡機構請求墊款，藉此向發卡機構取得資金，竟與Ａ０１、Ａ０２、陳一鳴、Ａ０５等人（詳如附表三涉案被告欄所示）共同意圖為自己不法之所有，先後基於填製不實會計憑證、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由Ａ０７、Ａ０１共同或分別與如附表二編號1至8所示商業之負責人約定分潤方式，並由各該商業之負責人交付或提供向各該金融機構申請使用之刷卡機等物品供Ａ０７、Ａ０１統籌運用；另Ａ０７、Ａ０１再向如附表二編號12、13所示商業不知情之負責人借用刷卡機，而基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先後於附表三編號1至156、174至180所示時間，在臺灣某處，以各該刷卡機持同具犯意聯絡之陳一鳴、Ａ１１、周00（2人所涉犯嫌，未經檢察官起訴）提供如附表三編號1至156、174至180所示信用卡卡號之信用卡過刷如附表三編號1至156、174至180所示金額，而製作無交易事實之簽帳單會計憑證，嗣再將不實消費日期及消費金額之資料，透過電子簽帳端末機傳送之方式，經由財金資訊股份有限公司結算後，發卡銀行因誤認確有消費之事實，如數代墊刷卡費用與收單銀行，收單銀行扣除以刷卡總額計算之手續費後，再將剩餘款項撥入附表三所示特約商店指定之受款帳戶，足生損害於發卡銀行撥款之正確性，並致使發卡銀行遭受呆帳風險。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站移送偵查起訴暨追加起訴。

壹、審判範圍及證據能力之說明：

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官、上訴人即被告Ａ０１、Ａ０４及其等辯護人於本院審理期日均明示僅就原審判決之科刑部分提起上訴；上訴人即被告Ａ０２、Ａ０５及其等辯護人均明示僅就原審判決之科刑及沒收部分提起上訴（見本院上訴字第826號卷《以下稱本院卷》③第24至25頁）。是本院就其等上訴部分，以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之刑及沒收（被告Ａ０２、Ａ０５）進行審理。

二、本件認定被告Ａ０７犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、被告Ａ０７及辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定被告Ａ０７犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告就附表三編號1至17、179、180所示犯行，均坦認不諱，但否認有何附表三編號18至156、174至178所示犯行，辯稱：附表三編號121至156所示犯行部分，其僅有介紹Ａ０２、Ａ０３與Ａ０１認識，並未參與後續Ａ０１不實刷卡犯行；編號18至120所示犯行部分，被告並不認識Ａ０４、Ａ０５，亦不知Ａ０１有不實刷卡行為，其僅是貪圖利息而借貸資金予Ａ０１；編號174至178所示犯行部分，被告不認識邱瑞琴，亦未保管或使用吉祥開運會館之存摺等語。

二、經查：

　㈠上開犯罪事實，業經被告於偵查中供認：附表二編號1至8所示商行申設之本案相關銀行帳戶均由其保管，針對Ａ０２、陳一鳴、Ａ０３、劉00部分有從中抽取利潤，至於Ａ０５、Ａ０４所營商行之假刷卡部分，不記得有無從中抽取利潤，但以Ａ０１之說詞為主，應該也有抽取利潤等語（見偵字第2170號卷④第367至373頁），嗣於原審審理中亦坦認除追加起訴書犯罪事實一㈡外（即附表三編號45至50），其餘部分均認罪等語在卷（見原審卷⑥第257頁），並經證人即共同被告Ａ０１、陳一鳴、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０２、Ａ０３於偵查、原審證稱其等如何共同分工以假消費，真刷卡方式詐取金錢等語、證人劉00證稱被告為其舅舅，維京商行之刷卡機、銀行簿子均是交給被告使用等語、證人魏00證述其與被告為朋友關係，被告向其借用刷卡機使用等語明確，暨有⑴Ａ１１申設之凱基商業銀行、新光商業銀行、中國信託商業銀行、玉山銀行、國泰世華商業銀行、台灣樂天信用卡公司、聯邦商業銀行、渣打商業銀行、元大商業銀行、台北富邦商業銀行、匯豐（台灣）商業銀行、星展（台灣）商業銀行、陽信商業銀行信用卡卡號、消費明細資料、⑵好鄰居商行與收單銀行合作金庫商業銀行之特約商店綜合申請書、約定事項、刷卡明細資料、受款帳號0000000000000號帳戶交易明細影本，及與收單銀行高雄銀行之服務業務申請書、特約商店約定書、商店資料、刷卡明細資料、受款帳號000000000000號帳戶交易明細影本、存款類取款憑條、入戶電匯申請書、⑶琦美生活用品館與收單銀行臺灣銀行股份有限公司特約商店加盟申請表、審核表、約定書、刷卡明細資料、受款帳號000000000000號帳戶交易明細影本，與收單銀行合作金庫商業銀行之特約商店綜合申請書、約定事項、刷卡明細資料、受款帳號0000000000000號帳戶交易明細、取款憑條影本，與收單銀行高雄銀行之服務業務申請書、特約商店約定書、商店資料、刷卡明細資料、受款帳號000000000000號帳戶交易明細、存款類取款憑條、入戶電匯申請書影本，與收單銀行香港商台灣環匯亞太信用卡股份有限公司台灣分公司特約商店契約信用卡服務條款、增補契約、增補附約、刷卡明細資料，收單銀行陽信商業銀行刷卡明細資料、受款帳號000000000000號帳戶交易明細影本、⑷被告Ａ０５臺灣銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、⑸宜慶商行與收單銀行香港商台灣環匯亞太信用卡股份有限公司台灣分公司特約商店契約信用卡服務條款、增補契約、增補附約、刷卡明細資料及受款銀行京城商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、匯款委託書影本，收單銀行陽信商業銀行刷卡明細資料、受款帳號000000000000號帳戶交易明細影本、⑹鴻浚商行與收單銀行新光商業銀行之臺灣新光商業銀行特約商店合約、刷卡明細資料及受款帳號0000000000000號帳戶交易明細影本，與收單銀行彰化商業銀行之特約商店加盟(異動)申請書、約定書、刷卡明細、受款帳號00000000000000號帳戶交易明細、匯款申請書(兼取款憑條)影本、⑺雅合實業有限公司與收單銀行合作金庫銀行特約商店綜合申請書、約定事項、刷卡明細資料、受款帳號0000000000000號交易明、取款憑條、存款憑條及匯款申請書影本，被告陳一鳴手機門號0000000000號通訊軟體微信對話擷取畫面，雅合實業有限公司之收單銀行陽信商業銀行刷卡明細資料、受款帳號000000000000號帳戶交易明細影本、⑻有形有色商行經濟部商供登記公示資料在卷可佐。

　㈡被告嗣於本院審理時雖改口否認附表三編號18至156、174至178所示犯行，然證人Ａ０１於本院審理時證稱：其案發前開設雜貨店，因生意不佳，被告提議合作以本案刷卡方式賺取現金，之後有人要刷卡前，其會先知會被告，請被告預為準備現金，附表二編號4至8所示商行之銀行存摺、印鑑，均由被告保管，被告參與本案犯行並分配取得利潤等語明確（見本院卷②第257至282頁）。再者，被告曾自雅合公司、琦美生活用品館、好鄰居商行、鴻浚商行、宜慶商行提領大量現金並轉存至雅合、義慶商行、宜慶商行、陳洺泓之帳戶，同案被告劉思敏、黃郁琇亦曾自琦美生活用品館、好鄰居商行申設之金融帳戶提領大量現金，亦有各該交易明細、取款條、現金支出傳票、匯款申請書等在卷可參（見偵字第2170號卷②第286至315頁），足認被告確實持用琦美生活用品館等商行之金融帳戶、印鑑，並統籌為資金之運用。是被告否認此部分犯行，應無可採。

　㈢信用卡係一種信用憑證，持卡人固得於特約商店先以信用方式使用後由發卡銀行代為結帳付帳，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款。然特約商店並不得接受非法及非實際消費性之簽帳融資墊付現款，若特約商店有此非法交易情形，聯信中心及收單機構自不接受該簽帳交易行為。故信用卡係以持卡人在特約商店有實際消費作為前提，是茍未經發卡銀行同意，以信用卡簽帳作為融資現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險，自無同意並支付簽帳款項予特約商店之可能。而刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付亦屬之。被告

　　與原同案被告Ａ０１等人分別共謀以登載不實消費紀錄之簽帳單為方式，向發卡銀行佯稱各該持卡人有該項不實之消費行為，自屬施用詐術之行為無誤。其等以本案之「假消費、真刷卡」方式，經由信用卡特約商店變相融資現款，特約商店不僅可取得每筆刷卡金額比例之預扣費用，事後復可由收單銀行獲得扣除固定手續費之刷卡金額，發卡銀行非但無法決定是否准予融資貸款，且被迫接受信用不佳之持卡人以變相方式借款所生之信用卡債權，反之特約商店藉由此「假消費、真刷卡」之方式，均可獲得收單銀行幾近全額之刷卡金額給付，及自持卡人處收取一定比例之費用，是被告與Ａ０１等人於刷卡之際，自有使發卡銀行陷於錯誤之不法所有意圖甚明。

　㈣證人Ａ０４、Ａ０５雖證稱商行之刷卡機等係由Ａ０１負責，不認識被告，就本案犯行亦未與被告接觸、商議；證人Ａ０２證述鴻浚商行係應Ａ０１要求而成立，相關事務由Ａ０１負責處理，不清楚被告之角色等語（見本院卷②第284至291頁）。惟數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；此等共同施行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告與Ａ０１共同謀劃、實施本案犯行，雖未與上開證人直接聯絡，仍屬整個犯罪行為中之一部分，其辯稱不認識上開證人，而無犯意聯絡等語，並無可採。

參、論罪之說明：

一、商業會計法第4條規定：本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第2項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商業登記法第10條規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第2項規定經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。足見商業會計法第71條第1款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院94年度台上字第7334號判決要旨參照）。另特約商店所製作之刷卡簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等項，並由持卡人簽名或確認，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，屬商業會計法第15條第1 款所指之足以證明會計事項發生之會計原始憑證。　　

二、核被告就附表三編號1至156所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；附表三編號174至180所為，均係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

三、被告與Ａ０１等人或信用卡持卡人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　

四、被告就附表三編號6、48、49、51、62、65至68、70至73、78至79、88、91、150、155、179所為於同一日以同一特約商店之刷卡機刷用同一信用卡之各舉止，係於相近時間、在相同地點密接為之，且犯罪目的與侵害之法益同一，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各應認係接續犯而各論以一罪。

五、被告就附表三編號1至156所示犯行，係以一行為同時觸犯填製不實會計憑證罪、三人以上共同詐欺取財罪，應依刑法第55條規定，均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

六、被告本案各次犯行，係於不同時間以不同特約商店之刷卡機持用不同信用卡為之者，犯罪時間已得明確區隔，犯罪方式亦可顯然辨別，且涉及侵害不同之法益，顯係基於分起之犯意所為，行為不同，自應予分論併罰。公訴意旨認被告此等所為仍應屬接續犯而各論以一罪，容有未洽；另以Ａ１１、周00係被害人，而認被告所為僅係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，亦有未洽。惟其基本社會事實相同，並經本院於審理中告知其變更後之罪名，爰依法變更起訴法條。

肆、被告Ａ０７上訴駁回、撤銷改判及科刑審酌等部分：

一、原審認定被告如其判決書附表一編號1至156所示犯行事證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款、商業會計法第71條第1款規定，審酌其所為造成如附表三所示發卡銀行受有損失，並影響商業治理及會計帳目之正確性，法治觀念薄弱，應予非難，並考量犯後僅坦承部分犯行，亦能與各該發卡銀行達成和解，參以前有多次相類違反商業會計法及詐欺等案件紀錄，暨自陳之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決附表一編號1至156所示之刑。並就下述「二、」所述單純沒收違法以外之犯行部分，說明以被告分別取得附表三「金額」欄百分之3、百分之3.5計算之獲利後，經確認各取得如附表三各該犯行「犯罪所得」欄所載金額之犯罪所得，且均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於被告各該犯行所諭知主文項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。經核原判決此部分之認事用法，並無違誤，量刑及沒收亦屬適當。

二、被告上訴意旨略以：原審就其認罪之附表三編號1至17、179、180所示犯行部分，量刑過重，另其餘犯行部分，其與同案其他被告間並無犯意聯絡，亦無行為分擔，又縱認被告構成犯行，亦應論以接續犯之一罪等語。然被告上開辯詞，均無可採，業經本院說明如上，其猶執前詞否認犯罪提起上訴，並無理由，應予駁回。至於被告於本院審理期間雖與信用卡持卡人Ａ１１達成調解，有本院114年度刑上移調字第645號調解筆錄在卷為憑（見本院卷②第423至424頁），但本案被告等人詐欺取財之之對象為各發卡公司，而非Ａ１１，其與Ａ１１之調解結果，無從列為有利之量刑審酌因子，附此敘明。

三、原審認被告如其判決書附表一編號174至180所示犯行明確，而予論罪科刑，另就未扣案如附表一編號7、19、33、42、71、79、85、103（以上為聯邦商業銀行部分）、20、27、81、106、147、（以上為合作金庫商業銀行部分）、22、25、44、121、122、123、126、138、148、153（以上為樂天信用卡公司部分）、10、24、45、60、77、98、105、133、136、154（以上為國泰世華商業銀行部分）、30、76、94、135（以上為三信商業銀行部分）、3、32、41、46、47、68、80、84、101、113（以上為玉山商業銀行部分）、5、34、40、111、112、114、116、128、142、143、144、149、152、（以上為中國信託商業銀行部分）、17、35、38、39、82、100、108、110、145（以上為臺北富邦銀行部分）、14、43、67、70、88（以上為元大商業銀行部分）、8、9、48、95、97（以上為陽信商業銀行部分）、6、87、89、115、130（以上為匯豐商業銀行部分）、96、104（以上為兆豐國際商業銀行部分）、1、31、37、51、52、73（以上為渣打商業銀行）、2、23、49、50（以上為臺灣新光商業銀行）、15、16、146（以上為台新商業銀行）之犯罪所得諭知沒收及追徵，固均非無見。然：①被告如附表三編號174至180所示犯行，依卷內證據資料尚無從認定成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪（詳後述陸），原審此部分之認事用法，即有違誤。②被告於本院審理期間，業已給付聯邦商業銀行共28275元、合作金庫商業銀行共5790元、樂天信用卡公司共10957元、國泰世華商業銀行共25116元、三信商業銀行共3592元、玉山商業銀行共27557元、中國信託商業銀行共34226元、臺北富邦商業銀行共9611元、元大商業銀行共8145元、陽信商業銀行共11129元、匯豐商業銀行共10054元、兆豐國際商業銀行共5965元、渣打商業銀行共8830元、臺灣新光商業銀行共8639元、台新商業銀行共5943元，此有被告所提相關繳款憑證在卷可稽（見本院卷③第117至159、207至213頁），而得以抵償如原審判決附表一編號7、19、33、42、71、79、85（以上為聯邦商業銀行部分）、20、27、81、106、147（以上為合作金庫商業銀行部分）、22、25、44、121、122、123、126、138、148、153（以上為樂天信用卡公司部分）、10、24、45、60、77、98、105、133、136、154（以上為國泰世華商業銀行部分）、30、76、94、135（以上為三信商業銀行部分）、3、32、41、46、47、68、80、84、101（以上為玉山商業銀行部分）、5、34、40、111、112、114、116、128、142、143、144、149、152（以上為中國信託商業銀行部分）、17、35、38、39、82、100、108、110（以上為臺北富邦銀行部分）、14、43、67、70（以上為元大商業銀行部分）、8、9、48、95（以上為陽信商業銀行部分）、6、87、89、115、130（以上為匯豐商業銀行部分）、96、104（以上為兆豐國際商業銀行部分）、1、31、37、51、52（以上為渣打商業銀行）、2、23、49（以上為臺灣新光商業銀行）、15、16、146（以上為台新商業銀行）之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，應認已實際發還被害人，而不予宣告沒收及追徵。③原審判決附表一編號50部分，被告原取得600元之犯罪所得，但其已共給付臺灣新光商業銀行8639元，扣除上述「②」已抵償金額8171元後，尚有468元得扣抵此次犯行之犯罪所得，是被告尚保有之犯罪所得經計算確認為132元。編號73部分，被告原取得3562元之犯罪所得，但其已共給付渣打商業銀行8830元，扣除上述「②」已抵償金額8234元後，尚有596元得扣抵此次犯行之犯罪所得，是被告尚保有之犯罪所得經計算確認為2966元。編號88部分，被告原取得3595元之犯罪所得，但其已共給付元大商業銀行8145元，扣除上述「②」已抵償金額6016元後，尚有2129元得扣抵此次犯行之犯罪所得，是被告尚保有之犯罪所得經計算確認為1466元。編號97部分，被告原取得1497元之犯罪所得，但其已共給付陽信商業銀行11129元，扣除上述「②」已抵償金額9642元後，尚有1487元得扣抵此次犯行之犯罪所得，是被告尚保有之犯罪所得經計算確認為10元。編號103部分，被告原取得4496元之犯罪所得，但其已共給付聯邦商業銀行28275元，扣除上述「②」已抵償金額24619元後，尚有3656元得扣抵此次犯行之犯罪所得，是被告尚保有之犯罪所得經計算確認為840元。編號113部分，被告原取得1639元之犯罪所得，但其已共給付玉山商業銀行27557元，扣除上述「②」已抵償金額25924元後，尚有1633元得扣抵此次犯行之犯罪所得，是被告尚保有之犯罪所得經計算確認為6元。編號145部分，被告原取得696元之犯罪所得，但其已共給付臺北富邦商業銀行9611元，扣除上述「②」已抵償金額9039元後，尚有572元得扣抵此次犯行之犯罪所得，是被告尚保有之犯罪所得經計算確認為124元。原審就被告上開得扣抵犯罪所得之數額部分，仍諭知沒收，容有違誤。從而，被告否認犯罪而提起上訴，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決附表一編號174至180及定應執行刑部分均予撤銷改判；其他部分則僅係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，自得與罪刑分離，由本院單獨撤銷原判決關於上開沒收部分之諭知。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有詐欺、違反商業會計法等前案紀錄，素行不佳，為圖不法利益，利用發卡銀行對信用卡特約商店之信任，以「假消費、真刷卡」之方式向發卡銀行請領款項，使發卡銀行陷於錯誤撥付款項，因而承受損失，破壞信用卡交易安全，又審酌其之動機、手段、參與程度、辦理信用卡申辦之數量、刷卡金額之犯罪情節，再考慮被告犯後僅坦承部分犯行，且未與發卡銀行達成調解，及考慮被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就附表三編號174至180所示犯行，各量處如附表一編號1至7所示之刑。復審酌被告所犯各罪之行為動機、態樣相同，以累加方式將使其刑度超過不法內涵，有違罪責原則，兼衡被告本案行為之整體評價，施以矯正必要性等各情，爰就撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第6項所示。

五、沒收部分：

　㈠被告就附表三編號174至180部分，因與Ａ０１平分附表三「金額」欄所載數額百分之8計算之利益，應認其單獨取得百分之4之金額。準此，附表三編號174、177、178所示犯行而取得5998元、3994元及2396元，並未發還或賠償發卡銀行；編號179所示犯行取得7997元，已返還發卡銀行其中之3999元，尚保有犯罪所得3998元（被告共給付中國信託銀行34226元，扣除上述「一」已抵償金額30227元後，尚有3999元得扣抵此次犯行之犯罪所得，詳見本院卷③第117至157頁），均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另附表三編號175、176、180之犯罪所得各2396元、2396元及3999元，被告均已給付發卡銀行完畢（見本院卷③第117至157頁），爰不予宣告沒收。

　㈡被告如附表三編號50、73、88、97、103、113、145之犯罪所得各132元、2966元、1466元、10元、840元、6元、124元，均未扣案，應依前開規定諭知沒收、追徵。至於附表三編號7等其他撤銷沒收部分，則不予宣告沒收。

伍、檢察官、被告Ａ０１、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０２上訴部分：

一、檢察官等人之上訴意旨略以①檢察官：原審就被告陳一鳴共58罪部分，分別諭知有期徒刑1年1月至1年2月不等刑期，並定應執行有期徒刑3年1月。就宣告刑部分，雖無不當，但對照同案被告Ａ０５共犯85罪，各罪量處有期徒刑1年4月至1年5月不等，應執行有期徒刑3年，顯見原審就被告陳一鳴之定刑部分有過重之情，難謂妥適。②被告Ａ０１：被告於原審坦認犯罪，且不再爭執罪數問題，力求節省司法資源，確有悔意，請審酌其尚有未成年子女亟待扶養，再予從輕量刑等語。③被告Ａ０４：被告罹患食道癌，而於113年5月13日接受食道切除及重建手術，另需照顧高齡86歲且罹患腦梗塞等重病之父親，若入監服刑，除無法追蹤治療自身疾病外，亦不能照顧重病父親，其經此偵審程序，已知警惕，而無再犯之虞，請再予從輕量刑並為緩刑宣告等語。④被告Ａ０５：被告因誤信Ａ０１而觸犯本案，主觀犯意不深，所致法益危害亦較輕微，與典型惡性重大之詐欺集團犯罪實有區隔，請依刑法第59條規定酌減其刑，又被告僅獲刷卡金額百分之1計算之所得，原審判決認係百分之2，顯有違誤等語。⑤被告Ａ０２：被告涉案情節輕微，所致損害金額甚低，請予宣告緩刑，以勵自新。又被告因本案犯行共取得犯罪所得16552元，但給付或經銀行同意代繳之金額總計達52239元，遠超過取得之犯罪所得，原審未及審酌及此而仍諭知沒收，亦有未妥等語。

二、上訴駁回部分：

　㈠按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。經查：原審就被告Ａ０１、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０２之量刑部分，審酌其等各自分擔前揭工作而共同為本案各犯行，所為造成如附表三所示發卡銀行損失前揭財物，並影響商業治理及會計帳目之正確性，足徵其等之法治觀念薄弱，應予非難，並考量被告等人未與發卡銀行達成和解，參以被告等人之前科、素行暨自陳之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告Ａ０１量處如原審判決書附表一編號1至180、被告Ａ０４編號18至35、被告Ａ０５編號36至120、被告Ａ０２編號121至144所示之刑。原審再審酌被告等4人所犯各罪均屬於侵害財產法益犯罪，罪質大致相同，各次犯行之行為態樣、手段、動機均相同，可認各罪間之獨立程度較低，且其責任非難重複之程度較高性等情，定被告Ａ０１應執行有期徒刑5年、被告Ａ０４應執行有期徒刑1年11月、被告Ａ０５應執行有期徒刑3年、被告Ａ０２應執行有期徒刑1年10月。原審顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，已妥適行使裁量權，並無違反比例原則、罪刑均衡原則情事。被告Ａ０１等4人提起上訴指摘原審量刑不當，並無理由，應予駁回。

　㈡被告Ａ０５以假消費、真刷卡方式而詐欺錢財，依本件犯罪情節，亦無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕。是本案並無所謂對其科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，而與刑法第59條所規定之要件不符，自無依該條酌減其刑之適用。從而，被告Ａ０５及辯護人請求依據刑法第59條規定予以酌減其刑，自屬無據。　

三、撤銷部分：

　㈠原審就被告陳一鳴所犯三人以上共同詐欺取財罪，共58罪，各量處如其附表一編號5至17、20至27、29、30、36、59、60、62、74至78、81、93、94、98、102、105、106、122、135、136、138至144、147、149至156所示之刑，並定應執行有期徒刑3年1月，固非無見。然被告陳一鳴與被告Ａ０５於本案中之分工角色相類，2人各宣告刑中最長期者亦相差無幾，相較被告Ａ０５共犯85罪，應執行刑有期徒刑3年，則原審就被告陳一鳴之定刑部分，容有過重之情。檢察官執此事由，為被告陳一鳴之利益提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決關於被告陳一鳴之定執行刑部分，予以撤銷改判。本院審酌被告陳一鳴所犯各罪之犯罪時間之期間與集中程度甚高、犯罪手段與行為態樣亦有所相似，且所犯均屬於侵害財產法益犯罪，罪質大致相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，定應執行有期徒刑2年10月。

　㈡原審就被告Ａ０５如其附表一編號36至120、Ａ０２如其附表一編號121至144之犯罪所得部分，均諭知沒收、追徵，固非無見。然查：①被告Ａ０５係取得刷卡金額百分之1計算之犯罪所得，此據證人Ａ０１於本院審理時證述明確（見本院卷②第282至283頁），則原審以百分之2計算其犯罪所得，即有違誤。②被告Ａ０５各次犯行經以刷卡金額百分之1計算後，確認犯罪所得各如附表三編號36至120「犯罪所得」欄項下之「特約商店」欄所示金額，總計61014元。而其嗣於本院審理期間業已清償臺北富邦銀行5067元、聯邦商業銀行12148元、元大商業銀行5008元、樂天信用卡公司500元、陽信銀行4251元、三信商業銀行1197元、兆豐國際商業銀行3977元、渣打銀行31456元、匯豐銀行3993元、玉山銀行20772元，有匯款回條、存款憑條等在卷為憑（見本院卷②第429至441、卷③171至179頁）；被告Ａ０２各次犯行經以刷卡金額百分之2計算後，確認犯罪所得各如附表三編號121至144「犯罪所得」欄項下之「特約商店」欄所示金額，總計16552元。而其嗣於本院審理期間業已清償渣打銀行9963元、樂天信用卡公司8500元及10000元、聯邦商業銀行2700元、陽信商業銀行3376元、凱基商業銀行2500元及7500元、星展銀行1900元、匯豐銀行1900元、國泰世華商業銀行1900元、臺灣新光銀行2000元，有郵政自動櫃員機交易明細、渣打銀行刑事附帶民事撤回起訴狀、存款憑條、匯款申請書等在卷可稽（見本院卷②第473至501頁）。是被告Ａ０５、Ａ０２繳付與被害人發卡銀行之金額均已逾其2人犯罪所得之總額，若再予宣告沒收，即有過苛之情。綜上，原審判決就被告Ａ０５如其附表一編號36至120、Ａ０２如其附表一編號121至144之沒收部分，容有未妥，應由本院予以撤銷，並不予宣告沒收。　

四、被告Ａ０２未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告Ａ０４前因妨害風化案件，經法院判處應執行有期徒刑4月確定，於103年11月20日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽。本院審酌其2人一時失慮而觸法，犯後坦承犯行，甚有悔悟之意，經此偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知所警惕，對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1、2款之規定均宣告緩刑4年，以啟自新。另本院斟酌為使被告Ａ０２、Ａ０４日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並彌補犯罪所生損害，認應課予一定條件之緩刑負擔，是依刑法第74條第2項第4、8款、第93條第1項第2款規定，命其2人各應向公庫支付18萬元、16萬元，並均接受法治教育2場次，緩刑期間均付保護管束。

陸、被告Ａ０７不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨認被告就附表一編號174至180所為另涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌等語。

二、按商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員；所稱主辦及經辦會計人員，係指負責主辦或經辦商業會計法第2條第2項所稱商業會計事務之處理，即係從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表而言，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1項規定，論以正犯或共犯。

三、查依卷內證據資料，無從認定吉祥開運會館負責人邱瑞琴、網寶科技有限公司負責人魏00與被告Ａ０７等人間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告Ａ０７亦非主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，依上開說明，無從論以商業會計法第71條第1款之罪，此部分本應為被告Ａ０７無罪諭知，然因此部分與上開加重詐欺取財有罪部分具有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官何采蓉追加起訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官Ａ１０到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　28　　日

　　　　　　 刑事第六庭　　審判長法　官　吳　進　發

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　許　冰　芬

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　鍾　貴　堯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林　德　芬

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　

附表二：

附表三：