114年度上訴字第954號

上  訴  人  

即  被  告  趙天福

選任辯護人  葉錦龍律師

            王正明律師

上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第23號中華民國114年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第41102號、113年度偵字第1303號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於有罪部分撤銷。

Ａ０１共同犯意圖營利未經他人同意無故散布性影像罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表四所示之物，及未扣案之為猥褻行為之電子訊號，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬貳仟肆佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、Ａ０１(原名：趙囿威)基於意圖營利未經他人同意，無故散布性影像之犯意，為下列行為：

　㈠於民國112年5月至6月初間，透過網路通訊軟體Telegram「羊傳媒」群組，推廣其自行研發之「自動跟車」程式，將其所寫的機器人程式植入Telegram群組，蒐集性影像（無證據證明包括少年性影像），並以其所申設之國泰世華商業銀行所申設之帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），向綠界科技股份有限公司（下稱綠界科技）申請名為「跟到起飛」之第三方支付服務，透過其所撰寫之程式機器人，轉傳其所蒐集成年人之性影像，以上開方式使如附表一所示之人（其等犯罪部分，均經檢察官另為緩起訴處分）於給付如附表一所示款項後，觀覽成年人之性影像。

　㈡Ａ０１因上開行為，認識真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」、「潘祐誠」之成年男子，於112年6月初至8月中旬間，接續上開犯意，並與「阿偉」、「潘祐誠」基於意圖營利未經他人同意，無故散布性影像之犯意，由「阿偉」投資上開「自動跟車」程式，並提供資金由「潘祐誠」出面承租臺中市○○區○○路00號9樓之2架設電腦機房，透過Ａ０１所撰寫之程式機器人，轉傳所蒐集包含成年人之性影像（無證據證明包括少年之性影像），以上開方式使如附表二所示之人（其等犯罪部分，均經檢察官另為緩起訴處分）於給付如附表二所示款項後，觀覽成年人之性影像。嗣經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，前往上開地點及Ａ０１位在臺中市○區○○街000巷00號603室居所執行搜索，當場扣得如附表四所示之物，循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分

一、程序部分：

　　檢察官、上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）及其辯護人於本院，對於本判決後開所引具傳聞性質之證據資料，均不爭執其證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理（本院卷第271、378頁）時均坦承不諱，核與證人即如附表一至二所示之人於偵查中之證述內容均大致相符，並有如附表六「證據名稱欄」所示之證據在卷可參，及如附表四所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡至起訴書固認如附表一編號29所示之人購買時間為112年8月20日，然證人欒凱傑於警詢時供稱：我是於112年5月17日使用中華郵政卡號0000-XXXX-XXXX-0000號（卡號詳卷）信用卡，在被告所申辦綠界科技代收服務之商店名稱「跟到起飛」，刷卡購買「自動跟車」機器人程式，金額為新臺幣（下同）500元等語（偵1303號卷二第111至114頁），核與信用卡交易明細紀錄（偵1303號卷一第281頁）相符，是證人欒凱傑購買時間應為112年5月17日，起訴書記載證人欒凱傑購買時間為112年8月20日部分，應予更正。被告及其辯護人辯稱此部分犯行係於被告經警扣押後為之等語，顯不足採。

　㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、法律之適用：

　㈠核被告所為，係犯刑法第319條之3第4項、第1項之意圖營利未經他人同意，無故散布性影像罪。被告係意圖營利而犯同條第1項之罪，依同條例4項規定，加重其刑至二分之一。

　㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、「散布」等行為概念者是。查，刑法第319條之3第4項、第1項之意圖營利未經他人同意，無故散布性影像罪，係以「散布」為其構成要件，且被告係自112年5月至11月間，將如附表一、二各編號所示之內容，透過如犯罪事實欄一、㈠及㈡所載方式，轉傳予如附表一、二各編號所示之對象，依社會通念，客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，公訴人認應分論併罰，容有未洽。

　㈢被告與綽號「阿偉」、「潘祐誠」，就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。本案被告為牟取私利，未經他人同意，無故散布大量性影像，客觀上顯不足以引起一般人同情，依上說明，自無依刑法第59條規定減輕其刑之適用餘地。

四、撤銷原審部分判決及量刑之理由：

　㈠原判決有罪部分（按：原判決如其附表三部分，業經原審判決無罪，檢察官未上訴，業已確定），原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

　⒈本件檢察官起訴被告除有如犯罪事實欄一所示意圖營利未經他人同意，無故散布性影像罪外，另起訴被告同時犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項、第1項之意圖營利以他法供人觀覽少年性影像罪，然此部分被告犯罪尚屬不能證明，應不另為無罪之諭知（詳後論述）。原判決就此部分，仍對被告論罪科刑，即有未洽。

　⒉意圖營利未經他人同意，無故散布性影像予如附表一、二各編號所示之人，其「散布」行為，在刑法評價上，即應僅成立一罪。然原判決認其附表一、二各編號應屬分論併罰之數罪，同欠允當。　　

　㈡被告上訴意旨，執此指摘原判決有罪部分不當，為有理由，應由本院將原判決有罪部分撤銷改判。　　 

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利，以上開方式大量在網路上任意以他法供人觀覽未經他人同意之成年人性影像，刺激觀看者慾望，購買觀看者眾多，對被害人之身心、工作、日常生活、個人隱私造成嚴重侵害，且性影像檔案非微，犯罪情節顯屬重大，所為殊值非難；惟考量被告始終坦承犯行，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，末衡被告前無論罪科刑紀錄（見卷附法院前案紀錄表），酌以其於本院自述其係資訊工程碩士，目前從事網路行銷、未婚，家中成員只有母親及被告，經濟狀況持平（本院卷第379頁）之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就其所犯分別量處如主文第2項所示之刑。

　㈣因本院對被告所宣告之有期徒刑已逾2年，與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，自不得宣告緩刑，併此敘明。

五、沒收

　㈠扣案如附表四所示之物，為被告所有且均係供其本案犯罪所用或預備犯罪所用之物，業據其自承在卷，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

　㈡按刑法第319條之1至第319之4性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5定有明文。

　　上開規定係刑法第38條關於沒收之特別規定，乃採義務沒收主義，法院並無自由裁量之權，凡查獲之性影像之附著物及物品，不論是否屬於犯罪行為人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。被告散布性影像行為之電子訊號，雖未扣案，考量該照片檔案屬電子訊號，得以輕易傳播、存檔於電子產品上，尚無證據足以證明上開電子訊號業已滅失，就該電子訊號仍應依上開規定宣告沒收。至卷附上開性影像之光碟及紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收，併予敘明。

　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告於原審自承：本案犯罪所得是22,499元及扣案之現金72,510元等語，是未扣案之22,499元及扣案之現金72,510元（即附表四編號11部分）為被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，未扣案之22,499元部分並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣另其餘卷附扣案物，非被告所有，或依卷附資料難認與本案有關，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告除有如犯罪事實欄一、㈠及㈡所示意圖營利未經他人同意，無故散布性影像予如附表一、二各編號所示之人外，被告所散布之影像有少年性影像以牟利部分。

　　因認被告同時涉犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項、第1項之意圖營利以他法供人觀覽少年性影像罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號刑事判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告於警詢、偵訊及原審之供述，以及被告在其機房，將擷取之性影像區分為童車系列、高中系列，顯見被告主觀上有散布未成年性影像的犯意；卷內相關翻拍照片，雖無客觀證據證明這些影像屬於未成年人，應可明顯辨別屬於未成年人；而且購買者在偵查中也證述，就是要跟被告買大禮包，才可以取得包含未成年之性影像等證據，為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：被告將擷取之性影像區分為童車系列、高中系列，只是為取得網友關注而已，本件並無科學證據足以鑑定或證明被告所散布性影像之人為未滿18歲之少年等語。　　

五、經查，本件被告所散布予如附表一、二各編號所示購買人之性影像，各該被害人之身分（包刮是否未成年）尚未經檢察官蒐證確認乙節，業經檢察官當庭陳述甚明（本院卷第272頁）。況查，依檢察官補充理由書所載，引用臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第1303號卷二第326頁影像，作為如原判決附表二編號5所示部分之未成年性影像證據。然經本院準備程序提示「該部分性影像之被害人同時持有之證件」顯示，該名被害人（被拍攝者女性）為89年次，拍攝時間為113年7月17日，顯已超過18歲（本院卷第273頁），由此可見，並非檢察官舉證所列「性影像」，可以逕認為「少年性影像」。因此，被告縱有將擷取之性影像區分為童車系列、高中系列，亦難僅憑肉眼逕行判斷各該被拍攝者為未滿18歲之少年。此外，別無其他確實證據足資認定被告所散布性影像屬「未滿18歲少年」，則被告縱有意圖營利未經他人同意，無故散布性影像行為，應依刑法第319條之3第4項、第1項規定論科，不得命負兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項、第1項之意圖營利以他法供人觀覽少年性影像之刑責。

六、綜上所述，被告被訴上開「意圖營利以他法供人觀覽少年性影像」部分，檢察官所為訴訟上之證明，尚不足為被告涉有此部分犯罪之積極證明，無從說服本院形成被告此部分有罪之心證。被告此部分犯罪應屬不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如構成犯罪，與上揭認定被告有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭瑞祥  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏卿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳文明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　21　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

刑法第319條之3

未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。

犯前項之罪，其性影像係第319條之1第1項至第3項攝錄之內容者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。

犯第1項之罪，其性影像係前條第1項至第3項攝錄之內容者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。

意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

附表一：（備註：附表一編號8與附表二編號6購買者為同一人；附表一編號9與附表二編號7購買者為同一人；附表一編號12與附表二編號12購買者為同一人；附表一編號17與附表二編號14購買者為同一人；附表一編號18與附表二編號15購買者為同一人；附表一編號23與附表二編號24購買者為同一人；附表一編號28與附表二編號26購買者為同一人）

附表二：

附表三：（略，非上訴範圍）

附表四：

附表五：

附表六：

卷別對照表：