114年度金上訴字第2671號

　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度金上訴字第2675號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  賴巧芸

選任辯護人  黃逸仁律師

上列上訴人等因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第1146、2760號中華民國114年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第130號、第3577號；追加起訴案號：114年度偵字第27662號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

一、賴巧芸依社會生活通常經驗，可預見提供個人金融帳戶供收受不明款項，金融帳戶極可能淪為收取贓款轉匯之工具，與詐欺取財之財產犯罪密切相關，且以帳戶內之款項用以購買虛擬貨幣至指定之電子錢包，極可能係詐欺取財犯罪集團為隱匿詐欺犯罪所得之分工。詎賴巧芸為獲取不法利益，與真實姓名年籍均不詳之成年成員「soul」共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、洗錢不確定故意之犯意聯絡，由賴巧芸於民國113年3月間某日，依「soul」之指示註冊虛擬貨幣交易所「ACE」帳號並綁定其名下中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶）後，將本案中信帳戶帳號提供與「soul」，並依「soul」指示，將匯入本案中信帳戶之款項，以於「ACE」平台線上、或提領現金後至「鴻朱數位」店面等方式購買泰達幣，並轉至「soul」指定之虛擬貨幣電子錢包，賴巧芸則可獲取一定之酬勞。

二、嗣由不詳詐欺集團成員於附表一、二所示時間，以附表一、二所示詐術方法，對附表一、二所示之告訴人等施用詐術，致其等均陷於錯誤，於附表一、二所示時間，匯款如附表一、二所示金額至本案中信帳戶，賴巧芸再依「soul」指示，扣除其可獲取之酬勞後，餘款於附表三所示日期，以附表三所示換幣方式，將附表三所示金額用以購買泰達幣後轉至「soul」指定之虛擬貨幣錢包，以此方法隱匿犯罪所得之去向。

三、案經葉威宏、張佳、倪進鍟、黃詩涵及邱莉鈞訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

一、證據能力部分：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告賴巧芸（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時，對證據能力分別表示同意有證據能力、沒有意見（本院卷第86頁），對於證據能力並不爭執，且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

　㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時認罪而坦承不諱（見本院卷第189頁），核與證人即告訴人葉威宏、張佳、倪進鍟、黃詩涵及邱莉鈞於警詢時之指述（偵130號卷第43至49、81至85、265至273頁，偵3577號卷第81至97頁，偵27662號卷第59至61頁）相符，並有告訴人匯款時間一覽表、本案中信帳戶基本資料及交易明細、告訴人之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、轉帳紀錄、虛擬貨幣交易紀錄（偵130號卷第7至9、13至21、35至36、55、65至67、73至74、99至113、275至277、285頁，偵3577號卷第101至103、127、131、偵27662號卷第67至68、76頁）、被告提供資產變動紀錄截圖、虛擬貨幣提幣詳情、訂單明細（偵字第3577號卷第41至49、51至79頁）、被告與「soul」之對話紀錄截圖等件（原審1146卷第119至135頁）在卷可資佐證。

　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上揭違反洗錢防制法等犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪之說明：

　㈠新舊法比較：

　　被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，並自同年0月0日生效，修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後洗錢防制法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定，修正前洗錢防制法第14條第3項之科刑限制，對於法院刑罰裁量權已實質影響一般洗錢罪之量刑框架，經比較新舊法結果，在洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣（下同）1億元之情形，被告於偵查中未曾自白洗錢犯行，是被告並無上開修正前後洗錢防制法關於自白減刑規定之適用。經比較新舊法結果，舊法之處斷刑範圍為有期徒刑2月以上5年以下，新法之處斷刑範圍則為有期徒刑6月以上5年以下，應認修正前洗錢防制法之規定較有利於被告。

　㈡核被告如附表一編號1至4、附表二編號1所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

　㈢被告與「soul」間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告所犯各罪，均係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應各依刑法第55條前段規定，從一重之一般洗錢罪處斷。又被告如附表一編號1至4、附表二編號1所示犯行，犯意各別，行為互殊，且侵害不同財產法益，應予分論併罰。

四、本院撤銷原審判決之理由：

　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。從而，法官量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕判，或輕罪而重判，期使責任與刑罰具有相當性（最高法院96年度台上字第951號刑事判決意旨參照）。

　㈡查被告於原審時業與告訴人邱莉鈞達成調解，被告願意賠償告訴人邱莉鈞8萬元，於上訴本院後迄今已全部履行完畢，此有被告提出之114年7月21日調解筆錄1份及匯款或轉帳證明文件8紙（本院卷第211至223頁）附卷可稽。另被告於提起上訴後，復先後與告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵3人達成和解，被告願意賠償告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵各50萬元、6萬6千元、105萬元，其中告訴人倪進鍟、張佳部分，被告均於簽立和解書時當場付訖，而告訴人黃詩涵部分，被告則於簽立和解書時先給付60萬元，並約定其餘款項45萬元分36期清償，自115年3月15日起至118年2月15日止，每月15日各給付12500元至全部清償完畢止，如有一期未履行，視為全部到期，此亦有被告提出之114年11月11日、114年11月21日、115年1月30日和解筆錄3份（本院卷第225至231頁）存卷可憑。本件被告於原審時與告訴人邱莉鈞達成調解部分，均能依約履行完畢，另於上訴本院後復與本案告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵3人達成和解，並就告訴人倪進鍟、張佳部分已於和解時當場履行完畢，就告訴人黃詩涵部分，亦已於和解時當場先支付60萬元，其後第1期12500元亦能依時履行，此據告訴人黃詩涵於本院審理時當庭確認無誤（本院卷第199頁），且本案被告於偵查及原審時均否認犯行，於本院審理時已知認罪而坦承犯行，原審未及於量刑時審酌考量本案前揭對被告有利之相關情狀，並列為量刑之因素，量刑審酌尚有未足之處。

　㈢另查被告於原審業已繳回犯罪所得4萬9114元，有原審收據1份可查，惟因被告於上訴本院後復與告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵等達成和解，於和解當場支付之金額合計已高達116萬6千元，顯已超過前開已繳回之犯罪所得數額，視同上揭犯罪所得已實際發還被害人，應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，原審未及審酌上情而併予宣告沒收，亦有未合之處。　

　㈣綜上，原判決就前揭對被告有利之量刑因素既有審酌未足之處，且就沒收宣告部分亦有未及審酌而於法未合之處，核屬無可維持，檢察官提起量刑上訴請求對被告從重量刑，雖無理由，惟被告據此提起全部上訴，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、本院就撤銷原判決所為之量刑及不予宣告沒收之理由：

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供本案中信帳戶資料予無信任基礎之「soul」使用，並依指示轉匯、購買泰達幣，造成無辜民眾受騙而蒙受金錢損失，實為當今社會詐欺取財及洗錢犯罪頻仍之根源，且擾亂金融交易往來秩序及社會正常交易安全甚鉅，並考量被告於偵查及原審時雖仍否認犯行，然於本院審理時已知坦承犯行之犯後態度，且被告於原審業與告訴人邱莉鈞達成調解，上訴本院後更能先後與告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵3人達成和解，復均能依約履行，均已分述如前，至於最後1位告訴人葉威宏因要求全額賠償而未能達成和解等情，亦有本院公務電話查詢紀錄表及被告115年4月1日刑事陳報狀各1份存卷可佐（本院卷第237至240頁），兼衡告訴人等之量刑意見、被告為本案犯行之動機、目的、手段、對告訴人等造成之侵害程度、除本案外無其他前科之素行、捐款紀錄、自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（原審1146卷第269至275頁）等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。復審酌被告於本案之犯罪時間甚為密接，犯罪手段與態樣、擔任之角色均相同，於併合處罰時責任非難重複程度較高，且同為侵害財產法益，並非侵害不可代替或不可回復性之個人法益，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、各罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等整體非難評價，就被告附表四編號1、3、4所示部分（有期徒刑不得易科罰金且不得易服社會勞動）定應執行有期徒刑1年4月，併科罰金5萬元；另就被告附表四編號2、5所示部分（有期徒刑不得易科罰金，但得易服社會勞動）定應執行有期徒刑8月，併科罰金1萬2千元，以資懲儆。

　㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。本件被告於原審雖已繳回犯罪所得4萬9114元，有原審收據1份可查，惟因被告於上訴本院後業與告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵等達成和解，於和解當場支付之金額合計已高達116萬6千元，顯已超過前開已繳回之犯罪所得數額，視同上揭犯罪所得已實際發還被害人，應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

六、本院對被告宣告附條件緩刑之理由：

　　查本案被告於原審時業與告訴人邱莉鈞達成調解，願意賠償告訴人邱莉鈞8萬元，於上訴本院後迄今已全部履行完畢。另被告於提起上訴後，復先後與告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵3人達成和解，被告願意賠償告訴人倪進鍟、張佳、黃詩涵各50萬元、6萬6千元、105萬元，其中告訴人倪進鍟、張佳部分，被告均於簽立和解書時當場付訖，而告訴人黃詩涵部分，被告則於簽立和解書時先給付60萬元，並約定其餘款項45萬元分36期清償，自115年3月15日起至118年2月15日止，每月15日各給付12500元至全部清償完畢止，如有一期未履行，視為全部到期，此有被告提出之114年7月21日調解筆錄1份及匯款或轉帳證明文件8紙、114年11月11日、114年11月21日、115年1月30日和解筆錄3份等件可證，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，惟考量上開就告訴人黃詩涵部分關於和解內容所載其餘款項45萬元係屬分期賠償，需要督促被告按時履行，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑4年，以勵自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。為促使被告日後能確實依調解或和解內容如期履行，認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，爰命其應依附件所示臺灣臺中地方法院114年度金字第560號和解筆錄所載內容履行。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官周至恒提起公訴，檢察官張國強追加起訴，檢察官蕭佩珊提起上訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許月馨

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳伊婷

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　16　　日

附表二：

附表三：

附表四：