臺灣高等法院臺中分院刑事判決
115年度上訴字第1312號
上 訴 人
即 被 告 郭友禾
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第3643號中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第34230號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，郭友禾處有期徒刑捌月。
犯罪事實及理由
一、審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當。查上訴人即被告郭友禾（下稱被告）於刑事聲明上訴狀及上訴理由狀載明其僅就量刑上訴，復於本院審理中陳明僅針對量刑上訴（見本院卷第9至16、140頁），其已明示僅就刑之部分提起上訴。則本院就本案之審判範圍僅限於原判決刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據，未聲明上訴之犯罪事實、罪名、沒收等均不在本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告行為僅止於未遂，告訴人並無任何財物損失，且已與告訴人達成和解並給付和解金，原判決竟依民國115年1月21日修正公布、同年月00日生效之修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條之立法理由認無該條例減刑之適用云云，全然忽略本案發生時間為114年6月30日，應適用修正前之規定較為有利。而被告於偵審中就本案如實交代，且於警詢時主動告知警方介紹工作之人，犯後態度良好，被告僅係一時失慮誤觸法網，惡性尚非重大，坦承犯行，確有悔改，且與告訴人和解，告訴人亦無損失，被告亦無前科，原判決量處有期徒刑1年，量刑過重。被告曾任東京威力外包工程師，執行台積電委託之工程，大學及研究所均就讀資訊工程系，本身有專業技能得以營生，惟因一時週轉困難，誤向地下錢莊借貸，導致財務黑洞陷入無法挽回之餘地，並非貪圖不義之財，實因生活窘迫，經濟壓力過重，一時迷惘觸法，請求予以緩刑等語。
三、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於犯罪行為之實行，惟因係員警實施誘捕偵查而查獲，未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。至於被告所犯一般洗錢罪雖亦為未遂犯，然被告此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以加重詐欺取財未遂罪，自無從再適用刑法第25條第2項規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。
㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號令修正公布，並於同年0月00日生效施行。其中修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後同條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」修正前規定在偵查及歷次審判中均自白者，且如有所得並自動繳交全部所得財物者，即得減輕其刑；修正後則規定需在偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，始得減輕其刑。修正前後減刑之要件不同，修正後之規定非必有利於行為人；又修正前減刑規定，依最高法院已經統一之見解，所謂「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言。且詐欺犯罪危害防制條例第2條之規定，修正前第47條前段所謂之「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。而修正後之規定，依本條立法理由明示，修正後規定已將「如有犯罪所得」刪除，其得減刑之範圍，已不包括未遂犯。是關於詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之修正，應依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。查被告所犯加重詐欺取未遂罪，已於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱（見偵卷第175頁、原審卷第28、136頁、本院卷第143頁），且依原審認定之犯罪事實，被告所犯加重詐欺取財未遂罪，尚乏積極證據可證明被告已實際獲有報酬，而未取得犯罪所得。綜合比較結果，倘適用修正前之規定，被告所犯加重詐欺取財未遂罪，因被告已在偵查及歷次審判中均自白，且無犯罪所得，得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑；倘適用修正後之規定，則被告縱有於偵查中及歷次審判中自白並與告訴人和解並已經給付和解之全部金額，因其為未遂犯，依修正後之立法理由仍無修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減輕規定之適用。綜合比較結果，應以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定較有利於被告。是被告應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並遞減之。
㈢按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。查被告於員警偵辦被告詐欺、洗錢過程中，在警方未掌握共犯情資時，即有向警方告知加入詐欺集團之過程並供稱暱稱「陸明華」之掮客引薦其加入詐欺集團擔任面交車手，並指認「陸明華」真實年籍資料，被告並於交保後，甘冒遭林恕展察覺可能遭受人身危害的狀況下，配合警方假意邀約林恕展質詢本案律師費、安家費等問題對林恕展蒐證，經警方對林恕展拘提搜索後，額外查獲林恕展引薦施佩珊、李威達及林威仲等人加入詐欺集團擔任車手之犯行，及李威達涉嫌擔任車手之犯行，現林恕展部分已經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴等情，被告所為雖未必符合詐欺犯罪危害防制條例第46條減輕事由，但請法院考量參酌被告犯後態度積極配合警方偵辦之具體作為酌減其刑等情，有臺中市政府警察局大雅分局115年8月12日中市警雅分偵字第1150030745號函及附職務報告、解送人犯報告書、郭鎮池、林恕展、李威達調查筆錄（見本院卷第55至116頁），並有臺灣臺中地方檢察署115年度偵字第13307、29154號起訴書在卷可參（見本院卷第37至47頁）。經核林恕展遭起訴之內容係認定所涉犯為「招募」他人參與犯罪組織、加重詐欺及一般洗錢罪嫌，雖可認被告向警方供述且係甘冒風險配合而查獲共犯，固堪嘉許，然此尚與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定查獲「發起、主持、操縱或指揮」詐欺犯罪組織之人有別，尚無從依上開規定減免其刑。
㈣復按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，又「犯第3條、第6條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項所明文。被告於偵查中、原審及本院審理中均自白犯行，且無犯罪所得，且因被告供述使警方查獲共犯林恕展，俱如前述，依上開規定就各罪所處之刑原應減免其刑，然其所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，故僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌。
㈤再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。又如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。被告為正值壯年，非無正當謀生能力，竟率爾擔任取款車手，欲向告訴人拿取遭詐贓款後上繳本案詐欺集團，又本案告訴人原欲交付21萬元；被告本案犯行，對社會治安危害重大，犯罪情節難認輕微，且目前詐欺犯罪，動搖社會信賴關係，且被告於偵查中供稱查獲上禮拜在北部有交易成功等語（見偵卷第147頁），且其另因加重詐欺、洗錢等案件，分別經臺灣基隆地方檢察署、臺灣桃園地方檢察署、臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年5月等情，有其法院前案紀錄表可憑，堪認被告尚非單一偶發之犯罪，被告經未遂及偵審自白減刑之規定，已調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過重之虞，至被告犯後配合員警辦案追查共犯，僅係科刑審酌之事項，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
四、撤銷改判之說明：
㈠原審原審依所認定之犯罪事實及罪名予以量刑，固非無見。惟：
⒈原判決認被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，並於同年0月00日生效，修正後該條例第47條第1 項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6 個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」惟被告本案尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，無須納入上開條文之適用範圍，自不生新舊法比較問題，被告本案尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，並無詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕其刑規定之適用等情，依上開三、㈡之說明，自有未合。
⒉被告指認招募其參與詐欺犯罪組織之共犯林恕展，且配合員警查獲等情，已如上述三、㈢、㈣之說明，原審審理中因林恕展尚未經查獲，而未及於量刑時審酌此部分減輕或免除其刑等事項，亦有未洽。
被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，請求從輕量刑，即屬有理由，應由本院將原判決關於刑之部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取不法利益，以擔任詐欺集團擔任「車手」之角色，參與本案犯行，欲收取告訴人之款項達21萬元，以上繳本案詐欺集團，不僅助長犯罪集團惡行，亦危害金融秩序與社會治安，造成之危害非輕，自應予以非難；惟被告坦承犯行，業與告訴人達成調解並取得其諒解，同意給付21萬元，並以每月5,000元分期履行，有臺灣臺中地方法院調解筆錄在卷可憑（見原審卷第141、142頁），又被告供承招募其參與詐欺犯罪組織之共犯「陸明華」即林恕展，且甘冒風險配合警方查獲共犯陸明華及其他車手，堪認其犯後態度良好；而其為集團較底層分工之角色，係居於聽命附從之地位，並非幕後主導犯罪之人；及其於原審自述其大學畢業、從事客服人員、月入2萬6,000元、未婚、無子女，無需扶養父母，經濟狀況普通（見原審卷第136頁），及上訴意旨所陳其大學、研究所均就讀資訊工程等教育程度、職業、收入、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於被告想像競合所犯之輕罪即一般洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟本院整體衡量被告侵害法益之程度、經濟狀況等情狀，認上開所處有期徒刑之刑度已足以收刑罰儆戒之效，尚無再併科輕罪罰金刑之必要，併此敘明。
㈢至被告上訴雖請求宣告緩刑云云。按刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言（最高法院109年度台上字第3874號判決意旨參照），又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。被告雖尚未有受有期徒刑以上刑之宣告確定，且其業與告訴人調解成立並分期履行，復積極配合員警查獲共犯等情，而此已為本院於上開量刑時對被告為有利之審酌。然考量近年來詐騙集團犯罪猖獗，對社會秩序與人民財產安全造成嚴重危害，被告係智慮成熟之成年人，竟為圖個人私利，罔顧法令，加入本案詐欺集團擔任取款車手，顯見其觀念偏差，守法意識薄弱，且其另涉其他詐欺、洗錢案件，業經檢察官提起公訴，由法院審理中，此有法院前案紀錄表在卷可憑。本院認為使被告能確實知所警惕而不再犯，仍有使其接受刑罰矯正之必要，本案所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官詹益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 劉 麗 瑛
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
附錄本案科刑法條：
組織犯罪防制條例第3 條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
刑法第339 條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。