115年度上訴字第1316號

上  訴  人  

即  被  告  吳苡柔

選任辯護人  張榮成律師

            劉豐億律師

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度審金訴字第1501號中華民國115年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署115年度偵字第1986號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。查本件僅上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）對原判決提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；被告於本院審判時已明確表示僅就量刑部分上訴等語(見本院卷第84頁)，並撤回除量刑外之上訴，有刑事撤回部分上訴狀在卷可按（見本院卷第41頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得審究；本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。

二、被告上訴意旨略以：原審判決固已審酌被告犯後坦承犯行、與告訴人調解成立並全數給付完畢、告訴人當庭表示請從輕量刑等情，並於量刑時一併衡酌洗錢及參與犯罪組織部分符合自白減刑之情況，惟原審僅論以「加入詐欺集團檐任車手之工作」、「價值觀念偏差」，卻未具體審酌被告在本案中之實際參與程度及角色分工。被告在本案中之角色，僅係提供帳戶並依指示將匯入款項轉出購買虛擬貨幣（以太幣），再打入詐欺集團成員指定之電子錢包，並未親自參與對告訴人施用詐術之行為，亦未與詐欺集團其他成員就詐術内容有何謀議或分擔，僅係機械式地依指示轉匯款項，其參與程度僅止於末端之「提供帳戶並轉匯」，而非犯罪之核心角色，被告亦未因本案行為而獲取任何犯罪所得或報酬，原審判決亦已認定「被告本案並未取得報酬」，足見被告絕非以犯罪牟利之人，然原審竟仍判處有期徒刑8月，量刑實有過重，容有未洽。再者，本案告訴人遭詐騙金額合計約新臺幣（下同）9萬餘元，被告已與告訴人調解成立並將調解金額全數給付完畢，告訴人並當庭表示請對被告從輕量刑，足見告訴人對被告之賠償誠意及犯後態度均表肯認，原審雖有審酌此節，惟就量刑結果觀之，未能充分反映被告已完全賠償告訴人損害之事實，難謂合於比例原則。此外，被告前案（臺灣臺中地方法院114年度審金訴字第848號）與本案係同一詐欺集圑、同一帳戶、同一時期之犯行，犯罪事實結構完全相同，前案亦經判處有期徒刑，被告就前案亦已提起上訴在案（按即本院115年度金上訴字第1213號），而本案與前案之犯罪模式如出一轍，被告均係將帳戶提供予「光聰CEO」、「新之助」使用，提供之帳戶均係台中商業銀行帳戶，犯罪時間均為114年3月底，且行為模式完全相同，均係依指示將匯入款項轉出購買虛擬貨幣再打入指定電子錢包。準此，本案與前案之犯罪事實可說完全相符，被告實係因同一時期、同一集團之利用而涉犯，並非反覆另起犯意之慣犯，原審量刑時未能充分考量此節，容有未洽。被告本案所為固有不該，惟被告於偵查中即將其如何接觸「光聰CEO」、「新之助」、購買虛擬貨幣等細節均如實交代，並於原審審判中坦承犯罪，堪認被告犯後態度良好。被告素行良好，除前案外並無其他任何刑事前科，絕非犯罪賴以為生之惡徒，實係因遭到詐欺集團利用，一時失慮始有本案犯行，本案實為偶發性犯罪，惡性、犯罪情節尚非重大。被告對於自身疏忽而致本案告訴人受有損害深感懊悔，已與告訴人調解成立並將調解金額全數給付完畢，足見被告確有惛悔賠償之具體事實。就詐欺、洗錢之不確定故意等節，被告亦絕不藉詞狡飾，願意坦承面對自身之過錯，被告展現積極配合司法調查之態度，堪認具備真摯悔意。再者，被告現年30歲，正值壯年，育有1名年僅6歲之未成年女兒，被告係該未成年子女之主要照顧者，目前檐任作業員維持家計，月收入約新臺幣（下同）3萬元，經濟狀況勉持，若令被告入監服刑，長時間處於龍蛇雜處之監獄環境中，恐使被告與一般社會脫節，更不利於被告自新，且入監服刑將使年幼女兒遭受親子離別之苦，並失去成長過程中最需要母親陪伴之關鍵時期，對於未成年子女之身心發展恐有不利之影響。被告本非作好犯科之惡徒，所處環境對被告之人格、未來發展影響甚大，是本案應以暫不執行為當，經歷此次教訓，被告已深刻知錯並反省，並願接受司法審判，爾後絕無再犯之虞，請對被告從輕量刑並予緩刑之宣告等語。

三、新舊法比較及刑之減輕事由之說明：

㈠、依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：

　⒈新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨參照）。是本案被告固僅就「刑」之部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」變動新舊法比較之說明。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，並於000年0月00日生效。修正前同條例第47條前段原規定：「按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」（行為時法）；修正後同條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」（裁判時法）。經比較結果從自動繳交犯罪所得，變更為支付與被害人達成調解或和解之全部金額，增加支付期限，從應減輕其刑之絕對減刑規定，變更為得減輕其刑之規定，是以修正前規定對被告較有利，故依刑法第2條第1項前段，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。經查，被告就本案所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行，於偵查中及原審審判時均自白坦承不諱(見偵卷第111至113頁、原審卷第57頁、第59至60頁)，且無證據證明被告因本案獲有不法犯罪所得而需繳回，是被告就本案所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行，合於行為時法即修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

㈢、洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定均列為有利之量刑事由：

　⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

　⒉被告所為固亦符合洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，然因其於本案所犯之罪已依想像競合從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，就上開輕罪之減輕事由未形成處斷刑之外部性界限，則應於決定處斷刑時衡酌所犯輕罪部分之量刑事由，將之移入科刑審酌事項內，列為酌量從輕量刑之考量因子，於量刑時一併審酌。　

四、上訴駁回之理由：

㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判決、103年度台上字第36號判決意旨參照）。次按刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈢、被告上訴意旨以前揭情詞，指摘本件原審量刑過重，請求減輕其刑，惟本件量刑因子之考量於被告上訴後並未改變，被告上訴主張原審判決刑度過重，實非可採；至被告上訴所稱個人工作及家庭生活經濟狀況等情狀，乃刑法第57條之審酌事由，除已為原審量刑審酌外，縱使再加以考慮，亦無足推翻原審裁量之結果。是認被告之上訴為無理由，應予駁回。至被告請求為緩刑諭知部分，因被告曾因違反洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪（共2罪），經原審法院另案114年度審金訴字第848號判決分別判處有期徒刑6月併科罰金2萬元及有期徒刑6月併科罰金1萬元，有該案刑事判決書及被告之法院前案紀錄表各乙份在卷可稽（見本院卷第67至78頁），雖該案業據被告提起上訴，而由本院另案115年度上訴字第1213號案件審理中，迄本案言詞辯論終結時尚未判決確定，與刑法第74條第1項第1款之緩刑要件難謂不符（最高法院88年度台非字第170號判決意旨參照）；然本院審酌被告於本案偵查中並未將其如何接觸「光聰」（「光聰」之人係因告訴人之指述始為檢警得知）、除提供台中商銀帳戶外尚有提供台北富邦銀行帳戶、如何購買虛擬貨幣「以太幣」及打入該詐欺集團所指定之何電子錢包地址等犯罪細節詳實交代，以供檢警續行偵查，且被告於本案依指示所購買之虛擬貨幣「以太幣」與前案之「泰達幣」並不相同，其中緣由為何亦未據被告詳予供述，被告在本案詐欺集團擔任取款洗錢之角色及其參與之程度，顯非單純，且所為三人以上共同詐欺取財犯行，助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，影響社會治安非淺，並非偶然誤觸法網，認有藉刑罰執行以矯正被告偏差觀念及輕率行為，並維持法秩序衡平之必要，本院認其所受之刑並無暫不執行為適當之情形，亦不宜為緩刑之宣告。是認被告之上訴為無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許月馨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由

書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林冠妤

  

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日