臺灣高等法院臺中分院刑事判決
115年度上訴字第148號
上 訴 人
即 被 告 宋威諒
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2195號中華民國114年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22031號），針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）對於原判決不服聲明上訴之範圍，已據其於本院準備程序及審理時均明示針對原判決之「刑」一部提起上訴，且於本院準備程序時填具「部分撤回上訴聲請書」，撤回其對除原判決之「刑」以外其餘部分之上訴（見本院卷第87至88、107至108頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其「刑」之部分予以審理，及審查有無違法或未當之處，先予敘明。
二、被告對原判決之刑一部提起上訴意旨略以：伊對於因債務關係，一時失慮而犯本案，深感懊悔，案發事實經過期間僅約數小時，亦未實際波及Ａ０３以外之其他人，對社會所生危害程度尚非重大，且其所持鎮暴槍相較於具殺傷力之槍枝而言，情節尚屬輕微，伊已全部認罪、據實以告，對於造成Ａ０３身體及心理受創，有意向Ａ０３道歉，及具有賠償其損害之真意，請求安排調解程序，此情核與無意彌補被害人損害者之惡劣犯後態度有別，應認其尚非法敵對意識強烈之人，且其經此偵審程序之教訓後，已知所警惕，請依刑法第59條規定酌減其刑，並參酌刑法第57條之規定，考量其案發時年紀尚輕，若如原審科以有期徒刑8月之刑度，將使其斷絕職業和社會關係，於出監後難以復歸正常生活，而若改為量處6月以下有期徒刑之刑，已足生充分懲儆之效果，並可達防衛社會之目的等語。
三、本院以原判決認定被告所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪（另想像競合犯共同私行拘禁罪）之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分〈於此不另贅引〉；又據被告於本院準備程序時坦認伊於共同妨害被害人Ａ０３自由之過程中，被害人Ａ０３曾在原判決犯罪事實所載彰化縣花壇鄉之工廠內受拘禁約半個小時左右等語〈見本院卷第90頁〉，可認被告共同妨害自由之行為，應論以共同私行拘禁罪，原判決就此部分於其犯罪事實所載固非無瑕疵，惟尚無礙於本院審酌其科刑之判斷）為基礎，說明與刑有關之法律規定是否適用部分：
(一)被告針對原判決之刑一部提起上訴，於其行為後法律有所修正時，自應就與刑有關部分，說明是否應為新舊法之比較適用。查行為後，刑法第302條之1之規定業於民國112年5月31日增訂公布，並自同年6月2日起生效施行，該條文規定：「（第1項）犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、對被害人施以凌虐。五、剝奪被害人行動自由7日以上。（第2項）因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。（第3項）第1項第1款至第4款之未遂犯罰之」，被告之行為，合於其行為時之刑法刑法第302條第1項之構成要件，亦符合上開增訂之刑法第302條之1第1項第1款、第2款之規定，而屬於刑法增訂刑法第302條之1規定前、後，均有處罰規定之情形，自應為新舊法之比較適用。而因上開增訂之刑法第302條之1第1項第1款之規定刑度較重，並非較有利於行為人，是就被告上開妨害自由行為之與刑有關部分，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之刑法第302條第1項之規定（最高法院112年度台上字第4774號刑事判決意旨參照）。
(二)原判決認被告所為應成立意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪（另想像競合犯共同私行拘禁罪），乃就與刑有關部分，於其理由欄貳、二、(三)、2中，說明考量本案發生之原因係出於被告與被害人Ａ０３間之債務關係，屬於偶發、特定事件，被告與原審同案被告張嘉宏、翁偉竣等人持用兇器攻擊被害人Ａ０３，使被害人Ａ０３受有傷害，手段暴力，使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，然並未波及被害人Ａ０３以外之人，而致危險程度難以控制之情形，所為侵害社會秩序安全之危害程度尚無顯著擴大、提升現象，又被告表示有意與被害人Ａ０３調解，然據被害人Ａ０３表示無調解之意願，被告就無法成立調解部分，尚難認可歸責，綜為斟酌前開各情，裁量認為被告尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，而不予加重其刑等情，本院衡以本件係被告為自己之利益而針對原判決之刑提起上訴，檢察官對原判決與刑有關部分之認定，並未有所不服而聲明上訴，原判決業已就此部分敘明其裁量之理由，原判決此部分之論斷，並無違法或裁量恣意之情形，爰於本判決予以引用，而認被告尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
(三)雖被告上訴意旨以伊所述之年紀、犯罪原因，其案發時所持之鎮暴槍，非屬具殺傷力之槍枝等情節，行為持續之期間，所生損害程度，犯罪後之態度及復歸社會之可能性等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院酌以依被告經原判決認定所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴等犯罪情狀，對社會秩序及被害人Ａ０３身心所生損害程度，依社會通常一般人之認知，實難認有何特殊之原因具有情堪憫恕之情形，尚難因被告前開自述之內容，即可認其符合刑法第59條所定要件。被告執前詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑，難以憑採。
四、本院駁回上訴之說明：
(一)原判決認被告所為應成立意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪（另想像競合犯共同私行拘禁罪），乃就科刑方面，於其理由欄貳、二、(四)中，以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告不思理性解決彼此之間紛爭，竟在公眾場所下手實施強暴脅迫，妨害被害人Ａ０３之自由，並危及社會秩序，所為非是，殊值非難；兼予考量被告之前案素行、參與程度及坦承之犯後態度，未能與被害人Ａ０３進行調解，及被告之犯罪動機、目的，與其所述之教育智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，量處有期徒刑8月，經核原判決之量刑，並無不合，應予維持。
(二)被告對原判決之刑一部提起上訴，其中請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，依據本判決上開理由欄三、(三)所示之說明，非有理由。又被告復以同上請求適用刑法第59條規定之內容，希在刑法第57條規定所定範圍內，再予從輕量刑部分，因被害人Ａ０３於本院以書面表示其不願意出庭、亦無意與被告進行調解（有本院詢問表在卷可參，見本院卷第101頁），是被告於本院仍未能與被害人Ａ０３調解及為賠償，此部分科刑基礎與原審並無不同。再被告以其案發時年紀尚輕，若如原審科以有期徒刑8月之刑度，將使其斷絕職業和社會關係，於出監後難以復歸正常生活，改為量處6月以下有期徒刑之刑等語，認原判決量刑過重而提起上訴部分；本院衡酌被告於本案行為前之111年間已曾犯妨害秩序罪（業由臺灣南投地方法院以113年度訴字第67號刑事判決處以有期徒刑6月〈得易科罰金〉確定），竟未知警惕而再犯本案，依被告此等再犯之惡性，自不宜再量處與上揭前案相同之刑期，且尚難認有礙於被告受刑後之復歸社會可能性。至被告另泛以其所述之犯罪原因，案發時所持之鎮暴槍，非屬具殺傷力之槍枝等情節，行為持續之期間，所生損害程度，及其犯罪後之態度等情，希在刑法第57條規定所定範圍內，再予從輕量刑部分，因被告前開請求更為從輕量刑之事由，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何在刑之方面足以動搖於其本旨之不當或違法，難以憑採。基上所述，被告對原判決之刑一部提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 劉麗瑛
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
附錄科刑法條：
刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。