115年度上訴字第870號

上  訴  人  

即  被  告  黄世炅

指定辯護人  本院公設辯護人  郭博益  

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院115年度訴字第332號中華民國115年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第27824號、115年度偵字第2613、2614號），就原判決關於其附表一編號2至4、6至9販賣第二級毒品所處刑之部分提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號2至4、6部分所處之刑及定應執行刑部分撤銷。

上開撤銷部分，黃世炅各處如附表編號2至4、6部分「本院主文欄」所示之刑。

其餘上訴駁回（原判決附表一編號7至9部分所處之刑）。

　　犯罪事實及理由

一、審理範圍：

　　按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。本件係由上訴人即被告黃世炅（下稱被告）對原判決提起上訴，其於本院審理中已明示係就原判決關於其附表一編號2至4、6至9販賣第二級毒品刑之部分提起上訴（見本院卷第120、153、154頁），且就上開原判決附表一編號2至4、6至9之刑以外之部分及原判決附表一編號1、5部分及附表二轉讓禁藥部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書、撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第131、163頁），依前揭說明，本院審理範圍僅限於原判決附表一編號2至4、6至9關於販賣第二級毒品罪所處刑之部分，並以原判決附表一編號2至4、6至9所認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。

　　附表編號6的來源是楊峻吉，當時其用新臺幣（下同）4,000元跟他買，後來其又用500元賣給他一小部分；附表編號7至9的來源是丁東銘，是王國豪跟他買了18,000元的安非他命，大約18公克，然後放在其這裡；其都有交代上手，但原審都沒有幫其減刑云云。

三、刑之減輕事由：　　

　㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表編號2至4、6至9所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及原審暨本院審理中均坦承犯行，均應依上開規定減輕其刑。

　㈡本件有無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用：

　　被告於本院準備程序及審理中辯稱：附表編號2至4上手是柯良達、詹雅淑給其的，附表一編號6的來源是楊峻吉，當時其用新臺幣（下同）4,000元跟他買，後來其又用500元賣給他一小部分；附表編號7至9的來源是丁東銘，是王國豪跟他買了18,000元的安非他命，大約18公克云云（見本院卷第120、160頁）。按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯(前後手)或與其具有（兼來源）共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序因而查獲其人暨犯行，且所供出毒品來源與本案被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者始得適用（最高法院114年度台上字第1968號判決意旨參照）。又其所稱之「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人而言。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始足當之。而上開條文所謂「因而查獲」，係指被告供出其所犯相關毒品罪行之毒品來源，除使偵查機關得據以發動調查，因此查獲其所供毒品來源之人暨其犯行外，且該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有時序上及事理上之因果關聯性，始有適用此項規定之餘地。非謂祇要被告有供出其毒品來源之人，且所指之人亦遭查獲涉犯毒品罪嫌，即可置被告本件所犯毒品罪行之毒品來源與其所供之人被查獲犯毒品之罪是否具有時序上及事理上之因果關係而不論（最高法院112年度台上字第2006號判決意旨參照）。再按被告對於自己或他人之犯罪，積極協助犯罪偵查機關發現真實，除可節省偵查機關人力、物力、時間上之花費外，亦表現出被告悛悔反省、協助遏止毒品泛濫及擴散之犯後態度，是於量刑上得為被告有利之考量（刑法第57條第10款參照），於立法政策上亦可作為減輕其刑之事由。毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」即為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。依該項規定，被告供述他人之毒品犯罪，固需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，然所謂「查獲」，並不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，只要有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，即為已足（最高法院112年度台上字第5376號判決意旨參照）。經查：

　⒈附表編號2至4、6部分：

　　被告於警詢時及原審審理中供稱：114年4月9日，在其的住處，柯良達及詹雅淑賣3,500元之甲基安非他命給其；於114年4月15日，在其的住處，楊峻吉賣4,000元之甲基安非他命給其等語（見原審卷第137至147、254、255頁），復於本院準備程序及審理中供稱：附表編號2至4上手是柯良達、詹雅淑給其的，附表編號6的來源是楊峻吉，當時其用4,000元跟他買，後來其又用500元賣給他一小部分等語（見本院卷第120、160頁），核與被告住處之監視器錄影畫面截圖相符（見原審卷第183至191、203頁），且經本院函查結果，柯良達、詹雅淑於114年4月9日2時10分至2時35分許，在彰化縣○○市○○路000巷000號，以3,500元之代價販賣第二級毒品安非他命與被告及蔡佳蓉，及楊峻吉於114年4月15日20時26分許，在彰化縣○○市○○路000巷000號，以4,000元之代價販賣第二級毒品安非他命與被告等情，業經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署偵辦，有彰化縣警察局115年7月14日彰警刑字第1150055979號函附職務報告、刑事案件移送書在卷可憑（見本院卷第85至87、93至100頁）。被告雖於原審審理中供稱：詹雅淑、柯良達交給其1小包，一般自己吸食，如果有人要，可以再賣出去，可以再分出去賣1、2次，這一次1小包，其是拿來分裝賣給下游，2,000元可以賣3次500元，但無法賣到1,000、2,000、3,000元云云（見原審卷第256頁），惟被告上開所述係以購入2,000元毒品為例說明，而該次向柯良達、詹雅淑購入之甲基安非他命為3,500元，數量顯較其舉例說明為多，尚難以上開被告之說明逕認該次販入之毒品無從再行分裝後販賣3、4次與購毒者，且被告就附表2至4販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其時間確係在其於114年4月9日2時10分至2時35分許向柯良達、詹雅淑販入之後，且時間甚近，堪認被告辯以附表一編號2至4部分之毒品甲基安非他命來源係柯良達、詹雅淑等情，應堪採信。至附表編號6部分購毒者係楊峻吉，被告辯以該次毒品來源亦係楊峻吉，且被告於原審審理中供稱：楊峻吉交付 毒1小包與其可賣2次，但是無法賣到2,000、3,000、1,000元等語（見原審卷第257頁），惟被告於本院準備程序中中供明楊峻吉於114年4月15日在其住處販賣4,000元之甲基安非他命與其，後來其又用500元賣他一部分等語（見本院卷第120頁），此與施用毒品者同儕間相互調貨之習性相符，且依警方移送意旨所示，楊峻吉係於於114年4月15日20時26分許，在彰化縣○○市○○路000巷000號，以4,000元之代價販賣第二級毒品安非他命與被告等情，被告該次向楊峻吉販入之毒品甲基安非他命顯遠逾其賣出500元之價金，且購入後賣出之時序亦無扞格，堪認附表編號6之毒品來源當係楊峻吉。是就附表編號2至4、6部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之；復考量其販賣之次數、人數，非屬偶發性質，自不宜貿然免除其刑，併此敘明。

　⒉附表編號7至9部分：

　　被告雖供稱此部分毒品來源係丁東銘，且丁東銘已經警方移送云云。然經本院函查結果，丁東銘係於114年4月15日12時至12時4分許，在彰化縣○○市○○路000巷000號，以4,000元之代價販賣第一級毒品海洛因與被告，且經黃國豪、蔡佳蓉指證目睹其情一節，業經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署偵辦，有彰化縣警察局115年7月14日彰警刑字第1150055979號函附職務報告、刑事案件移送書在卷可憑（見本院卷第85至87、89至92頁），臺灣彰化地方檢察署檢察署亦覆本院稱被告供出丁東銘一案係該署承辦中一節，有該署115年7月17日彰檢智實114偵27824字第11590438310號函可憑（見本院卷第115頁），足徵被告雖供稱此部分毒品之來源係丁東銘，惟丁東銘經警方移送偵辦係販賣第一級毒品海洛因之犯行，並非本件被告所販賣之第二級毒品甲基安非他命，自難認係附表編號7至9所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，自無從依上開規定減免其刑。

　㈢復按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。查本件被告就附表編號2至4、6至9所為販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另附表編號編號2至4、6部分，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑經減為有期徒刑5年或1年8月，則被告犯行依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，當認並無刑罰過苛之虞。且查被告所為販賣第二級毒品之犯行，嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕。且被告販賣第二級毒品次數非少，顯非單一偶發之犯罪，其販賣毒品助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告自無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。

四、撤銷改判部分（附表編號2至4、6） ：　

　㈠原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就此部分所犯販賣第二級毒品罪，應有毒品危害防制例

　　第17條第1項之適用，已如前述，原審未適用該條規定減輕其刑，尚有未洽，被告上訴主張此部分應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，為有理由，自應由本院將原判決關於被告原判決附表一編號2至4、6之宣告刑部分予以撤銷改判。至原判決所定應執行之刑亦失所依附，應併予撤銷。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告正值壯年，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，兼衡被告犯後均坦承犯行之態度，及其與蔡佳蓉間之分工、手段及其自陳高職肄業、之前從事餐飲業、已離婚，經濟狀況勉持、小孩已成年（見原審卷第258頁）之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表編號2至4、6本院主文欄所示之刑。　　　

五、上訴駁回部分：　　

　㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。　

　㈡原判決就附表編號7至9販賣第二級品部分，均經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，復以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之犯行，漠視毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，實屬不該；然被告於犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、所得利益均歸被告及其參與程度、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號7至9原判決主文欄所示之刑，經核量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。而被告上訴主張此部分應適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，並無可採，業經本院調查說明如前。被告上訴指摘原判決此部分刑之部分不當，為無理由，應予駁回。

六、本件不定應執行刑之說明：

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院112年度台上字第3394號判決意旨參照）。查被告除本案外，尚有其他案件執行中及待執行中，是依前開說明，本件被告俟其所犯數案全部確定後，再由檢察官聲請法院裁定執行刑為宜，是本案不予定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9　　日

　　　　　刑事第十二庭　 審判長法　官　簡　源　希

　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　劉　麗　瑛

　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　　　葳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(

均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　施　耀　婷

　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

附錄法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表（原判決附表一編號2至4、6至9被告黃世炅販賣毒品部分）：

原判決附表四：