111年度上訴字第2040號

上  訴  人 

即  被  告  温宏斌

選任辯護人  楊瓊雅律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第925號中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37979號、110年度偵字第2967、8073號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：

    按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判決後，上訴人即被告溫宏斌（下稱被告）及辯護人均明示僅就原判決犯罪事實一之量刑部分提起上訴（見本院卷第135、179頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決犯罪事實一之量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明（本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收，詳如附件第一審判決書之記載。另被告所犯非法持有子彈罪，業經被告於本院審理中撤回上訴而確定）。

二、被告所為5次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

  ㈠被告於偵查、原審及本院審理中均坦承原審判決附表一編號1至5所示犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈡又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於偵查中就原審判決附表一編號4部分，供出共犯彭麒龍，彭麒龍因而為警查獲，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴後，經原審以110年度訴字第1039號判決判處有期徒刑6年（彭麒龍不服提起上訴，經本院以111年度上訴字339號駁回上訴）等節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110 年10月7 日中市警刑三字第1100037235號函、臺中市政府警察局第六分局110年10月7日中市警六分偵第0000000000號函、原審法院110年度訴字第1039號判決等附卷可佐（參本院卷第121、139至141頁），足認因被告供出附表一編號4所示犯行之毒品來源而查獲其他正犯，就附表一編號4所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。至原審判決附表一編號1至3、5所示販賣第二級毒品之犯行，被告雖供稱毒品來源亦為彭麒龍，然偵查機關並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方檢察署111年9月6日中檢永露109偵37979字第1119098947號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年9月2日中市警刑三字第1110035813號函、臺中市政府警察局第六分局111年9月16日中市警六分偵字第1110110145號函存卷可稽（見本院卷第125、127、129頁），故被告附表一編號1至3、5所示販賣第二級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之適用。

  ㈢辯護人雖引用臺灣嘉義地方法院110年度訴字第282號判決，認本案應有刑法第59條規定之適用。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，又如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第788號、88年度台上字第1862號判決意旨可供參照）。經查：查甲基安非他命之毒品戕害國人健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，而以高度刑罰遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未慮及此，所為販賣甲基安非他命之舉，乃對國人及社會造成不良危害，且被告附表一編號1至4所示犯行販賣金額高達新臺幣（下同）24,000元，已非一般施用毒品者為互通有無而販賣毒品之情形，被告之犯行經適用前述減刑之規定後，其法定最低度刑，與其犯罪情節相較，尚難認其犯罪情狀、犯罪之原因或環境客觀上有何特殊堪予憫恕之情或有何宣告法定最低度刑期，猶嫌過重、法重情輕之客觀上足引起一般人同情之顯可憫恕之情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。辯護人引用之前揭判決，犯罪情節、販賣毒品之金額、數量均與本案不同，自難比附援引。

五、駁回上訴之理由：

　㈠原判決認被告販賣第二級毒品犯行，均事證明確，適用論罪科刑之相關規定，並審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，一旦濫行施用，非惟對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，而欲販賣予他人，對於國民健康之危害甚鉅，被告犯後自始坦承販賣毒品犯行之犯後態度，兼衡其販賣毒品之數量、次數、對象及獲利程度，暨被告自述之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第248頁）等一切情狀，分別量處如原審判決附表二編號1至5所示之刑，並斟酌被告販賣第二級毒品犯行，時空相近、犯罪之手法與態樣相同，侵害法益相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，原審綜合上情就被告所犯各罪，合併定應執行有期徒刑6年2月。經核原審並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

　㈡被告上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並認原審量刑過重。然被告本案犯行並無刑法第59條規定之適用，業經本院敘明如前。又量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌被告販賣毒品之種類、對象、數量、金額，被告所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告各次販毒情形，分別量處如原審判決附表二所示之刑，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形，又原審上開所定應執行刑，在各刑中之最長期之5年2月以上，各刑合併之刑期以下，符合外部界限，且已斟審各罪之性質，被告之反社會性等因素，亦與內部界限相符，不違背平等、比例原則，符合罪刑相當之原則，被告提起上訴主張原審量刑過重等語，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

六、適用之法律：　　

    依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　22　　日

            刑事第三庭    審判長法　官  楊  真  明

　　　　　　　　　　　　        法　官  李  明  鴻

　　　　　　　　　　　　　      法　官  楊  欣  怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫

情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  孫  銘  宏

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　22　　日

附件：

110年度訴字第925號

公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官

被　　　告　温宏斌　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

指定辯護人　葉東龍律師（義務辯護人）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37979號、110年度偵字第2967號、110年度偵字第8073號），本院判決如下：

温宏斌犯如附表二論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表二論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表二所示之刑，應執行有期徒刑陸年貳月。沒收部分併執行之。

一、温宏斌明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得意圖營利而非法販售他人，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號行動電話0000000000號行動電話及其內之通訊軟體LINE供作販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於附表一所示時間、地點，販售第二級毒品甲基安非他命予施沛騏、孫維宏、尤日祥，嗣經警循線查獲上情。

二、温宏斌明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於不詳時間，取得可發射具有殺傷力之改造子彈10顆後而持有之。温宏斌於民國109年12月10日下午3時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在臺中市○○區○○路000號前經警持本署檢察官核發拘票拘提温宏斌時，經温宏斌同意搜索所使用之該自用小客車，當場扣得10顆具殺傷力改造子彈（扣案13顆，3顆無殺傷力）及第二級毒品甲基安非他命7包、玻璃球瓶吸食器及分裝袋、毒品分食鏟等物（温宏斌涉嫌施用、持有第二級毒品罪嫌部分，經警另案偵辦中）、手機（廠牌：IPHONE 6S，SIM卡：0000000000號、IMEI：000000000000000號）1支及新臺幣（下同）6萬5000元，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送、臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案判決下列所引用被告温宏斌以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據（參本院卷第98頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第 159條第 1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分： 

一、上揭犯罪事實欄一部份，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱；上揭犯罪事實欄二部分，業據被告於本院審理時亦坦承不諱，核與證人施沛騏、孫維宏、尤日祥、彭麒龍證述情節相符（參偵卷第225至235、247至251、471至477頁，本院卷第127至132、143至150頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、毒品交易照片、內政部警政署刑事警察局110年1月26日刑鑑字第1098040990號鑑定書、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局110年1月26日刑鑑字第1098040990號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1091200377號鑑驗書、扣押物品照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告手機門號0000000000之通訊軟體LINE對話紀錄、監視器翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊110 年10月7 日中市警刑三字第1100037235號函、臺中市政府警察局第六分局110年10月7日中市警六分偵第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局110年12月2日刑鑑字第1108015341號函等在卷可稽(參偵37979卷第61至67、73至79、201至203、237至245、253至261、341至375、401至427、487至490、511、519至524頁，偵2967卷第273至275、341至345頁，偵8073卷第69至75、139至199、201至265頁，參本院卷第121、139至141、187至190頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符。又第二級毒品為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，參以被告於本院審理時供稱：伊販賣毒品係賺取量差等語（參本院卷第96頁），足認被告就本案販賣犯行，確有從中賺取金錢以牟利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告就犯罪事實欄一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有可發射具殺傷力子彈罪。 

(二)按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院107 年度台上字第3004號判決意旨參照）。是被告同時持有具殺傷力之子彈10顆，僅成立單純一非法持有子彈罪。被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)被告於偵查中就附表一編號4部分，供出共犯彭麒龍，彭麒龍因而為警查獲，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴後，經本院110 年度訴字第1039號判決判處有期徒刑6年（彭麒龍不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字339號駁回上訴）等節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110 年10月7 日中市警刑三字第1100037235號函、臺中市政府警察局第六分局110年10月7日中市警六分偵第0000000000號函、本院110 年度訴字第1039號判決等附卷可佐（參本院卷第121、139至141頁），足認因被告供出毒品來源而查獲其他正犯，就附表一編號4所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又被告於偵查及審理中均坦承附表一編號1至5所示犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就附表一編號4所示部分，依法遞減其刑。

(四)被告基於營利意圖，販賣第二級毒品，其既有擴散毒品並使毒害氾濫之目的，客觀上自難以引起一般人普遍之同情；且就本案犯行已合於毒品危害防制條例第17條第 2項之減輕要件，已如前述，就附表一編號4所示部分另依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑，是依其犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自均無適用刑法第59條之餘地，併予指明。

(五)爰以行為人責任為基礎，審酌被告：1.明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，一旦濫行施用，非惟對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，而欲販賣予他人，對於國民健康之危害甚鉅；2.未經許可，持有具殺傷力之子彈，對於社會秩序及民眾安全存有潛在威脅及危險，所為固應非難；3.犯後自始坦承販賣毒品之犯行，於審理中亦坦承非法持有子彈部分；4.兼衡其販賣之數量、次數、對象及獲利程度，暨被告自述高中肄業之智識程度，之前從事二手傢俱、餐飲業，月收入約4萬元，需撫養爺爺、奶奶、母親及6月將出生之子女（參本院卷第248頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑及罰金諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。又被告所犯販賣第二級毒品部分，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑；本院審酌被告販賣第二級毒品犯行，時空相近、犯罪之手法與態樣相同，侵害法益相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，本院綜合上情就被告所犯各罪，合併定如主文所示應執行之刑。 

三、沒收部分：

(一)扣案之手機（廠牌：IPHONE 6S，SIM卡：0000000000號、IMEI：000000000000000號）1支，為被告所有供本案販毒所用之物，業據被告自承在卷（參本院卷第96頁），爰依毒品

    危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案之手機2支（廠牌：小米、IPHONE），為被告所有，然非供本案犯罪所用之物；至扣案之毒品為被告施用剩下（起訴書載明被告施用部分另案偵辦）、玻璃球瓶吸食器及分裝袋，均與本案販毒無關，爰均不依法宣告沒收，附此敘明。

(二)被告本犯販賣第二級毒品所得，均為其犯罪所得，其中附表一編號4部分，被告於審理中陳稱：該次與彭麒龍共同販賣，並未分得價金等語（參本院卷第247頁），卷內亦無證據足認被告因該次共同販毒而分有價金，爰就附表一編號1至3、5所示各次犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段，於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之6萬5,000元，被告稱係其代收貨款，與本案無關等語（參本院卷第247頁），卷內亦無證據足認上開款項係本案之犯罪所得，爰不依法宣告沒收，附此敘明。

(三)扣案之子彈13顆子彈，其中10顆具有殺傷力等節，已如前述，然均經鑑定單位予以採樣試射，該等子彈於鑑驗過程中，因試射擊發，均已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼非屬違禁物；另扣案之3顆子彈經送鑑驗不具有殺傷力，扣案之彈頭、彈殼各1顆，亦均非屬違禁物，均不予宣告沒收。 　　

四、扣案未經試射之子彈7顆，經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經試射結果，其中2顆認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局110年12月2日刑鑑字第1108015341號函可稽，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱彈藥，其持有即無從以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪名相繩，原應為無罪之判決，然此部分與前述論罪科刑之非法持有子彈之犯罪事實欄二為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  李昇蓉

　　　　　　　　　                    法  官  張美眉

　　　　　　　　　                    法  官  李依達　

附表一：

附表二：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。