112年度上訴字第80號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  林俊瑋

選任辯護人  陳思辰律師（法扶律師）                      上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第161號，中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8432、17637號），提起上訴，本院判決如下：

原判決附表一編號1關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，林俊瑋處如本判決附表一編號1所示之刑。

其餘上訴駁回。

壹、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。檢察官、上訴人即被告林俊瑋（下稱被告）及其辯護人於本院審理期日均明示僅針對刑的部分上訴（見原審卷第239頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅就對被告所處之刑部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在上訴範圍。

貳、本院據以審查量刑妥適與否之原審所認定之事實及罪名：

一、林俊瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣、施用；亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利部（下稱衛福部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓，先後為下列犯行：

  ㈠林俊瑋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1、2所示之人。

  ㈡林俊瑋基於幫助蔡秉珅施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，幫助蔡秉珅施用第二級毒品甲基安非他命1次。

  ㈢林俊瑋基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表三編號1、2所示之時間、地點，以如附表三編號1、2所示之方式，分別無償轉讓禁藥甲基安非他命予如附表三編號1、2所示之人。

二、被告所為，就附表一編號1、2部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二部分，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就附表三編號1、2部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

參、刑之加重、減輕事由：

一、公訴意旨固認被告曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑為無期徒刑外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，復經公訴檢察官於原審補充：被告前後案件均是毒品案件，罪質相同，足見及對刑罰反應力薄弱等語（原審卷第409頁）。惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，本案公訴意旨雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告之前案紀錄，即可逕認定有加重其刑之必要（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）？亦即原審判決認檢察官僅說明被告前後案件均是毒品案件，罪質相同，刑罰反應力薄弱，請依累犯加重其刑等語，仍未達已具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，而將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。經核並無不合。

二、被告如附表二所示犯行部分，僅係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

三、毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立法理由旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。並本於同一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則，此乃最高法院最近之統一見解（最高法院109年度台上字第4243號、111年度台上字第352號判決意旨參照）。被告就附表三編號1、2犯轉讓禁藥罪部分，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白，附表三編號1、2部分均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至附表一編號1、2部分，被告於偵查及原審審理時固承認交付毒品及收取價金等節，然否認意圖營利販賣毒品，被告於本院審理中均已認罪（本院卷第238、255頁），仍與前揭須於偵查及歷次審判中均自白，始得減輕其刑之要件不符合，附表一編號1、2部分即無該減刑規定之適用。

四、犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。倘被告所犯各罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，則無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第1916號判決意旨參照）。被告於偵查中供稱其毒品來源為黃威閔、袁楷勳，而員警確因被告之供述，查獲上開毒品上手，黃威閔分別於110年2月23日8時12分許、同年月25日13時47分許、同年3月2日20時38分許，販賣價格為新臺幣（下同）3,000元、1,000元、1,000元之甲基安非他命予被告之犯行，及袁楷勳於110年3月2日8時50分許，販賣價格為1,500元之甲基安非他命予被告之犯行，並經檢察官提起公訴（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第30000、33564號起訴書、同署110年度偵字第14870、18387號起訴書），法院有罪判決在案（臺灣高等法院111年度上訴字第3844號刑事判決、臺灣桃園地方法院110年度訴字第809號刑事判決），有移送單位函覆原審所附刑事案件報告書（原審卷第113至124頁）及上述起訴書及刑事判決可稽（原審卷第67至76頁，本院卷第195至210頁）。被告如附表一編號2所示販賣第二級毒品（110年3月2日23時許）、如附表二所示幫助施用第二級毒品（110年2月25日14時14分許不久後同日某時許）、如附表三所示轉讓禁藥（110年3月2日23時許、110年3月3日12時許）之時間，均於其向黃威閔、袁楷勳購入第二級毒品之後，被告如附表一編號2、附表二至三所示犯行部分，確因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，附表一編號2、附表二至三部分均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。附表二至三所示犯行，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，且先依較少之數減輕之。至附表一編號1所示犯行部分，因其販賣第二級毒品之時間，在時序上較早於前述黃威閔、袁楷勳提供毒品予被告之時間，難謂被告所供出之毒品來源與附表一編號1所示犯行有直接關聯，附表一編號1部分則不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

五、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本件被告如附表一編號1所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。衡諸被告販賣第二級毒品，本應嚴懲不貸，惟考量其販賣數量及獲利金額尚非甚鉅，犯行情節猶未脫與個別購毒者交易毒品並從中賺取些許利潤之情形，而與兜售散布毒品，藉以牟取暴利之毒販迥然有別，對於社會秩序與國民健康之危害程度，自難與長期大量販售、散布毒品之大盤、中盤毒梟或跨國販毒集團等同視之，被告於偵查及原審審理時坦認交付毒品及收取價金等節，且於本院審理中已為認罪之供述，確見其深具悔意。是綜觀被告犯罪之具體情狀及行為背景，倘宣告最低度之刑猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，附表一編號1部分依刑法第59條酌減其刑。

肆、上訴駁回（原判決附表一編號2、附表二至三之宣告刑）部分：　

　　原審判決就被告所犯販賣第二級毒品罪（附表一編號2）、幫助施用第二級毒品罪（附表二）及轉讓禁藥罪（附表三編號1、2）部分，分別依前述供出上手；幫助犯、供出上手；自白、供出上手等減刑事由減輕其刑後，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑等一切情狀（原判決第19頁理由欄三、㈤），依序處有期徒刑5年1月（附表一編號2）；5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日（附表二）；4月、4月（附表三編號1、2）。並說明被告因另案經檢察官起訴、其他法院審理中尚未確定，而上開案件與被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之可能，為減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照），爰不予定應執行刑等旨。原審判決已於理由欄論述說明量刑之理由，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，無裁量權濫用情事，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審就此部分之量刑有何不當或違法。又本案檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法，然就後階段應加重其刑之事項，於起訴書及原審審理時，均未主張並具體指出證明方法，原審未論以累犯及依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，已如前述。再者，原審量刑時已經審酌被告前案紀錄資料，參照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。原判決附表一編號2、附表二至三之宣告刑部分，檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕，被告上訴則請求從輕量刑，俱無可採，均應予以駁回。

伍、撤銷改判（原判決附表一編號1之宣告刑）部分：

　　原審判決就被告如附表一編號1之犯行予以論罪科刑，固非無見，惟原審未引用刑法第59條酌減其刑，有罪刑不相當之虞，容有未當。被告執此上訴指摘原判決此部分之宣告刑不當，為有理由。原判決上開未當情形並不影響被告犯罪事實、沒收諭知之確定，自應由本院將原判決附表一編號1關於宣告刑部分撤銷，依刑法第59條項規定予以減輕其刑，並以原判決依刑法第57條所列事項暨審酌被告此部分犯罪較附表一編號2為重之犯罪情節等之一切情狀，改量處如本判決附表一編號1所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官張子凡提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

           刑事第六庭    審判長法　官  吳  進  發 

　　　　　　　　　　　　　　   法　官  尚  安  雅

　　 　　　　　　　　　　      法　官  許  冰  芬       

　　　　　　　　　　　　　　　                   

以上正本證明與原本無異。     

幫助施用第二級毒品罪不得上訴；其餘得上訴。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                             書記官  黃  粟  儀

　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

刑法第30條

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。　　

附表一：被告林俊瑋販賣第二級毒品甲基安非他命部分

（註：①被告林俊瑋所申設之王道商業銀行帳號00000000000000號帳戶【下稱系爭帳戶】；②證人林政宏所申設之王道商業銀行帳號00000000000000號帳戶【下稱林政宏王道帳戶】；③證人林政宏所申設之中國信託商業銀行000000000000號帳戶【下稱林政宏中信帳戶】）。

附表二：被告林俊瑋幫助施用第二級毒品甲基安非他命部分

附表三：被告林俊瑋轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命部分