107年度建上字第6號

上  訴  人 

即被上訴人  吳奇振即富凱工程行

訴訟代理人  賴協成律師

被上訴人即 

上  訴  人  凱大工程有限公司

訴訟代理人  許春素   

            林亮宇律師

            陳韋樵律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國106年11月17日臺灣臺中地方法院103年度建字第111號第一審判決各自提起上訴，凱大工程有限公司並為訴之追加及擴張上訴聲明，本院於110年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

一、本訴部分：

①原判決主文第一項關於命凱大工程有限公司給付部分，及該 部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

②上開廢棄部分，吳奇振即富凱工程行在第一審之訴及假執行之

　聲請均駁回。

③吳奇振即富凱工程行之上訴駁回。　　

④第一、二審訴訟費用關於本訴部分，均由吳奇振即富凱工程行負擔。

二、反訴部分：　

①原判決主文第六項關於命吳奇振即富凱工程行給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

②上開廢棄部分，凱大工程有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。 

③凱大工程有限公司之上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。

④第一、二審訴訟費用關於反訴及追加之訴部分，均由凱大工程有限公司負擔。

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求

    之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在

    此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分

    別定有明文。查：被上訴人即上訴人（即反訴原告）凱大工程有限公司（下稱被上訴人或凱大公司）原依消費借貸之法律關係，於原審提起反訴請求判命上訴人即被上訴人（即本訴原告）吳奇振即富凱工程行（下稱上訴人或吳奇振）應給付凱大公司新臺幣（下同）1,184,675元（計算式：300,000元＋781,960元－應給付吳奇振之工程款152,267元＋255,000元＝1,184,693元，凱大公司僅請求其中1,184,675元，詳見原審卷一第156頁、卷五第22至23頁）。嗣經原審判決命吳奇振應給付凱大公司55萬元本息後，凱大公司就反訴敗訴部分聲明不服，提起上訴，請求「1.原判決不利於凱大公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，吳奇振應再給付凱大公司634,675元，並自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷一第7至8頁），後於本院審理中，凱大公司主張追加不當得利為請求權（即追加之訴282,735元部分），並追加、擴張上訴聲明為：「1.原判決不利於凱大公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，吳奇振應再給付凱大公司839,770元，其中781,960元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另27,810元自109年1月13日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息；另30,000元自109年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.吳奇振應給付凱大公司282,735元，及自108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（即追加之訴部分）。4.第一、二審（含擴張之訴）及追加部分之訴訟費用均由吳奇振負擔。5.凱大公司願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷二第165至166頁、卷三第6頁、卷四第2至4頁、第7頁、卷五第63頁）。核其所為，除屬擴張應受判決事項之聲明外（詳見後述附註），並另追加依不當得利之法律關係，請求吳奇振應給付凱大公司282,735元，經核凱大公司追加請求之事實與反訴起訴請求之事實，均係就兩造間關於承攬工程合約書（下稱系爭合約）存續中有無消費借貸關係，系爭合約終止前吳奇振就已受領工程之費用應否返還為爭辯，其社會基礎事實為同一，且無礙於吳奇振之防禦及本件訴訟之終結。至原請求金額之擴張【附註：凱大公司於原審提起反訴主張吳奇振應給付凱大公司1,336,960元，後減縮為1,184,675元（計算式：300,000元＋781,960元＋255,000元－應給付吳奇振之工程款152,267元《即減縮部分》＝1,184,693元，凱大公司僅請求其中1,184,675元，故原審減縮金額為152,285元），嗣於本院審理時就上開原審減縮之152,285元為擴張，另於本院就255,000元中之5,000元為減縮（見本院卷二第166頁反面），凱大公司復於本院再擴張請求吳奇振應給付27,810元、30,000元，共計凱大公司請求之金額為1,389,770元】，因係屬未變更訴訟標的法律關係，而擴張應受判決事項之聲明者，均與上開規定相符，自應准許，合先敘明。

二、按當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；又當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第196條第2項、第270條之1第3項分別定有明文。次按在處分權主義、辯論主義或當事人進行主義範圍內，兩造當事人所成立之爭點簡化協議，應屬程序選擇契約亦即為訴訟契約之一種，對兩造當事人應有契約之拘束效力。另兩造當事人於法院行爭點整理後已獲得結果，但兩造間並未成立爭點整理協議，如有違反爭點整理結果而提出新攻擊防禦方法時，是否准許提出，應視提出者有無違反「訴訟促進義務」及應否受逾時提出攻擊防禦方法而適用相關「失權規定」，即法院應否適用民事訴訟法第196條第2項、第270條之1第3項規定之問題。

　㈠按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段定有明文。依民事訴訟法第196條第2項前段文義，可知當事人縱逾時始行提出攻擊或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回（最高法院103年度台上字第2262號裁判意旨參照）。而所謂攻擊或防禦方法，係指兩造於事實、法律及證據上所為有利於己之主張、抗辯及舉證。

　㈡凱大公司就反訴部分上訴本院後，於108年12月12日主張追復爭執原不爭執事項有關實做實算、錄音譯文内容、每坪施作調漲金額、每層施作坪數計算、是否借款255,000中之5,000元（後已為減縮）、27,810元、追加B棟6樓工程款282,735元不當得利、抵銷抗辯（見本院卷三第123頁）部份，固屬攻防方法之提出，然凱大公司於原審理時即已主張有關實做實算、錄音譯文内容、 每坪施作調漲金額、每層施作坪數計算、是否借款255,000中之5,000元、27,810元部份，嗣雖為上開攻防之更易，然係於本院準備程序中，尚未定言詞辯論期日前即已提出，難認有何延滯訴訟之意圖；且凱大公司上開攻防方法之提出，並未影響本件訴訟之進行及吳奇振之防禦權，自無礙訴訟之終結，且有利真實發現，則依前開說明，自無禁止凱大公司為此攻防方法提出之必要。

貳、實體部分：

甲、本訴部分：

一、吳奇振起訴主張：業主順天建設股份有限公司（下稱順天公司）於臺中市○○區○○段000地號興建之地下5層、地上21層店舖、辦公室、集合住宅大樓新建工程「順天敦凰」，承造人為建高工程股份有限公司（下稱建高公司），凱大公司則為建高公司委辦之專業承包商，凱大公司於100年5月26日將其承攬之順天敦凰模板代工工程（即模板工程A、B棟工程，下稱系爭工程）分包予吳奇振施作，兩造並簽立系爭合約約定計價方式為模板加工組立工程（地下）每坪2,900元、（地上）每坪2,900元（以坪數計價）、二次工程每平方公尺200元、點工價每工2,100元。兩造約定付款方法為：依工程進度發放。…3.【地下五樓】放款：「依地下四樓板撲滿後放款。地下室每樓層發單價七成款，保留一成，其15％款分攤至地上層款中發放。另0.5％留至屋突全部完成後退款」。【地下四樓】放款：「依地下三樓板撲滿後放款。【每層樓】以此類推放款。【地面層】領90％全部現金票，遇假日順延發放。…7.【保留款】：使用執照出來後發放0.5％，另二次工程完成經業主驗收後，業主放款後一次付清。後因物價調漲，凱大公司法定代理人之妻許春素同意以每坪2,950元計價，但吳奇振仍不敷成本，兩造於101年3月28日合意自第3樓起變更模板加工組立工程（地上）每坪以3,200元計價（其中100元由尾款中支出）。吳奇振除多次口頭催告凱大公司給付工程款外，更於101年4月26日以神岡岸裡郵局第00號存證信函請求凱大公司給付工程款。嗣吳奇振又於103年4月11日以臺中84支郵局第00號存證信函，再次催告凱大公司給付所積欠之所有工程款，惟凱大公司迄今仍不足額給付。本件係因可歸責凱大公司之遲延且不足額給付，吳奇振始迫於無奈停工，且業於101年4月26日行使同時履行抗辯權，自不構成違約。再凱大公司根本未踐行「承攬拋棄權利切結書」（下稱系爭切結書）所約定之「二次催告」程序，是凱大公司於101年4月27日以臺中法院郵局第0000號存證信函通知吳奇振：「依雙方之合約書第2項第12條約定，台端若為怠工本公司將可解約（為終止之意）並由本公司自行處理。本公司將依約由本公司自行處理。」等語部分，已明確表示行使終止權及另行招商完成工程之意，故應認系爭合約於該終止意思表示到達吳奇振時，業生終止之效力。而吳奇振因兩造合約業已終止而無繼續完成工作之可能，是凱大公司應結算並給付吳奇振已完成工項之工程款。爰依系爭合約之約定，或民法第490條、第491條、第510條、第179條等規定，請求擇一為有利於吳奇振之判決。茲就凱大公司應給付吳奇振之金額共3,175,369元，分述如下：

　㈠吳奇振自100年6月28日開工，已施作面積為A、B棟地下1至5樓共2,221.89坪、A、B棟地上1至3樓（含1、2樓間夾層）及B棟地上4至7樓（兩造於101年2、3月間變更合約，凱大公司收回A棟自做）共1,153.33坪，且自地上2樓部分，每坪調整為2,950元，而3至7樓，每坪調整為3,200元（其中100元自尾款先行提撥），故吳奇振就該部分所得受領之工程款合計為9,922,530元（計算式如下表）：

㈡凱大公司應給付吳奇振追加工程款431,570元：

1.凱大公司要求追加施作窗台、施工架、34區水箱板、A、B棟1樓景觀區，其中追加窗台點工費用92,180元（窗台須51工，兩造約定每工以2,095元計算，其中吳奇振負擔44工，另7工由凱大公司吸收）、施工架費用7,390元、34區水箱板14萬元、A、B棟1樓景觀區15萬元，是追加工程款合計389,570元。

2.凱大公司要求吳奇振增高3至6樓臥室樓板厚度，致吳奇振增加施工支出，凱大公司同意以每棟每樓補貼4工、每工2,100元計價，合計20工，故該部分工程款為42,000元。

㈢凱大公司應給付吳奇振發票稅額共計420,400元。

㈣凱大公司就上開金額，僅給付吳奇振共7,599,131元（其中工程款7,232,495元、追加工程款54,770元、發票稅額311,866元），故凱大公司尚積欠吳奇振3,175,369元【計算式：工程款部分為2,690,035元(0000000-0000000＝0000000)＋追加工程款部分為376,800元（000000-00000＝376800）＋發票款部分為108,534元（000000-000000＝108534）】。並聲明：1.凱大公司應給付吳奇振3,175,369元，及其中3,045,369元自民事準備書暨反訴答辯狀繕本送達翌日（即103年6月19日）起至清償日止，其中13萬元自民事答辯（九）狀繕本送達翌日（即104年9月12日）起至清償日止，均按週年利率百分5計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、於本院補充陳述：

  ㈠關於原審所為「整理並協議簡化爭點」係屬民事訴訟法第270條之1第1項第3款之「爭點整理協議」，並非同法第280條第1項之擬制自認，除非有民事訴訟法第270條之1第3項但書規定情形，否則兩造應受拘束；退步言之，縱令兩造未成立爭點整理協議，僅為爭點整理結果，因凱大公司違反「訴訟促進義務」及「逾時提出攻擊防禦方法」，而應適用民事訴訟法第196條第2項、第270條之1第3項之「失權效規定」。即1.有關實際施作坪數應受不爭執事項拘束。2.有關於原審不爭執事項「實作實算」部分，兩造應受拘束。3.有關凱大公司追加及擴張之訴均應駁回部分。

  ㈡關於凱大公司未為二次催告復工部份，首先須說明吳奇振因凱大公司積欠承攬報酬並非無故怠工，退步言之，凱大公司亦未為二次催告復工，依系爭合約第2項第12條及系爭切結書約定終止契約不合法，應屬意定終止。

  ㈢凱大公司主張101年4月25日前，吳奇振即得請求7樓前之工程款，但卻於103年4月25日始提起本件訴訟，已經罹於2年時效云云，顯與最高法院99年台上字第1252號判決認為估驗款之請求權不應由估驗計價之時點起算，而應自工程完工驗收後始行起算之見解相違背，故凱大公司之主張時效抗辯顯有違誤。

　㈣吳奇振以凱大公司就其完成工項部分之工程款有不足額給付之因，於101年4月26日施工後撤場而拒絕繼續施作系爭工程，並非無故怠工，而可主張同時履行抗辯。又凱大公司反訴擴張152,285元部分，可知其業已自認其有不足額給付工程款之情形，伊以此為由拒絕後期之施工，並非無故怠工。

　㈤凱大公司給付予吳奇振已施作完成之工程款中，可扣除調 工費505,900元，退步言之，縱令認定吳奇振已經於系爭筆記本簽名，則凱大公司得扣除之吊料、吊車費、調工費、保險費、上游建高公司扣款、對講機費用、保麗龍費、電匯費之金額為714,628元。

　㈥吳奇振得向凱大公司請求530,305元之工程款，縱令吳奇振簽名之處皆須扣款，吳奇振仍得向凱大公司請求321,577元之工程款。

　㈦吳奇振因凱大公司任意終止契約，得請求就吳奇振於101年4月26日施工後撤場前，就已施作完成A棟3樓以前、B棟6樓以前之保留款共計1,852,339元。又凱大公司應給付7樓已完成部分工程款256,382元（計算式 ：請求凱大公司給付B棟7樓80%之工程款為103.38坪×3,100×0.8=256,382）。另凱大公司應給付追加工程款86,800元部分（原審認定應給付吳奇振施作窗台、施工架費用不足額之44,800元，以及施作樓板增厚追加工程款42,000元）。

  ㈧一般基礎水箱工程，可僅施作各基礎水箱四面模板，拆除後直接灌漿至基礎水箱滿凝固，而無庸施作水箱頂模板覆蓋，是若無特別約定承攬人施作基礎水箱須組裝水箱頂模板覆蓋，即可直接灌漿至滿即可，無須施作水箱頂模板。然系爭合約付款方法「2.基礎水箱包含（誤繕為函字）於本工程内不另計價」，且兩造系爭合約並無如凱大公司與建高公司間有特別約定「BF回填區須負責組裝，不得加價」，吳奇振本得直接灌漿至滿即可，無須施作水箱頂模板。詎料，上開工程基礎水箱34區部分原無約定須施作基礎水箱頂模板，然經凱大公司要求追加34區部分之基礎水箱須施作頂模板，非原契約約定範圍，自應給付因此增加之工程款14萬元。

  ㈨關於凱大公司主張已經催告三次之事實，除凱大公司之存證信函可為證據外，其餘未舉證其說，且凱大公司所稱兩造有見面一情，與其是否進行催告係屬二事，故否認凱大公司有為催告。

三、凱大公司則以：

  ㈠吳奇振提出之工程計價表，純屬其自行製作，吳奇振所施作部分之工程款，凱大公司已全數給付，並未積欠吳奇振任何工程款，而保留款部分亦僅有954,705元。且凱大公司應自吳奇振所得領取之工程款中扣除工程保險費88,000元、凱大公司遭上游建高公司扣款之212,486元、凱大公司為吳奇振代墊之對講機費7,000元、保麗龍費780元、電匯費600元、吊車費108,300元、凱大公司為吳奇振代墊之工資732,025元等。再者，此部分費用本為吳奇振施工中所應支出者，其所請領之工程款內已包含此部分成本，吳奇振不可能另行針對此部分為請求。又依吳奇振提出之工程計價表與事實不符，因除該工程計價表內所列各次領款金額外，凱大公司分別於101年1月19日給付現金6,000元、101年1月20日經玉山銀行匯款265,184元、101年2月10日以現金給付20萬元、101年2月27日給付現金5,000元、101年4月25日經玉山銀行匯款268,335元予吳奇振，是凱大公司共已給付吳奇振7,452,501元，況依凱大公司所提出之應付款明細表可知，凱大公司甚且超額給付，是凱大公司並未積欠吳奇振任何工程款。又縱使仍有積欠工程款，該工程款亦已罹於2年消滅時效，不得請求給付。

  ㈡吳奇振主張凱大公司應依系爭切結書踐行催告二次之程序始得終止系爭合約，惟凱大公司已於101年4月26日、101年4月27日分別向吳奇振口頭催告各1次，並於101年4月27日書面催告1次，故凱大公司已催告吳奇振3次，故得依系爭切結書之規定終止系爭合約。復依系爭合約第2項第12條約定，及吳奇振所簽立之系爭切結書之約定，吳奇振未完成系爭工程即惡意停工，並撤出工地，甚且將已施作模板工程之零件取回，危及整個模板工程之安全，致凱大公司後續需另行找人施作而支出更高成本，吳奇振之行為已構成系爭合約約定之「不聽指揮、怠工或工程進度落後3日」情形，故依系爭合約及系爭切結書，凱大公司自得終止系爭合約並沒收保留款。而吳奇振施作B棟7樓時，未將7樓之樓板鋪滿，亦未依照一般施工程序為之，致施工品質甚差，無法進行後續之吊鐵、綁鋼筋與灌漿等作業，依系爭合約約定，吳奇振就B棟6樓之工程款請領，須待B棟7樓樓板鋪滿後放款，凱大公司因信賴吳奇振及兩造合作默契，未予詳查7樓尚有部分區塊之樓板未鋪滿即率爾放款予吳奇振。再者，依系爭合約約定，須待8樓樓板鋪設後，吳奇振方得請領7樓工程款，吳奇振既未完成8樓樓板之鋪設，則吳奇振之7樓工程款請求權尚未發生。另依系爭合約付款方法第2條約定，吳奇振就34區水箱板部分，並無請求凱大公司給付工程款之權利。而吳奇振未施作A、B棟1樓景觀區部分，且吳奇振所提出之照片是該工程完工後始拍攝，故吳奇振自不得請求該工程款。又凱大公司並未要求增高廁所樓板厚度，亦未同意補貼等語。

 ㈢於本院補充陳述：

 ⒈就地上樓層部分，吳奇振已提早於施作地上樓層1樓期間向凱大公司借款781,960元，則凱大公司就地上樓層每坪放款金額為3,116元（計算式：2,900＋216=3,116)。就216元之計算方式為凱大公司地上樓層15%分攤款總計966,570元。惟吳奇振已提早向凱大公司於地上1樓施作期間將凱大公司原本欲分攤之地上樓層15%分攤款總計966,570元，一次借款781,960元，致使凱大公司之地上樓層分攤款僅餘206,800元可以分攤。故吳奇振於施作地上2樓期間再要求增加分攤款50元致每坪放款為2,950元，係將上訴人保留之地上樓層分攤款僅剩206,800元，亦全部提早分攤（計算式：206,800/4136=50)。又吳奇振於施作B棟地上4樓、5樓、6樓期間另再要求凱大公司以地下樓層及地上樓層10%保留款954,705元預借給吳奇振，致使凱大公司再從10%保留款954,705元拉出100元，總計預借27,810元給被上訴人（計算式：0000-0000=100；103坪x100x90%x3樓＝27810)，是以吳奇振僅以凱大公司於手帳筆記本劃掉9,270元，及均未簽名為理由否認曾與凱大公司借款27,810元，並無法解釋為何凱大公司自地上4樓開始，每坪放款坪數會從2950元，改為3050元。故就吳奇振於108年5月21提出民事上訴理由（五）狀所附之附表3，該表數額即凱大公司應給付之地下5樓至地上3樓之預付款6,459,949元，其計算依據之坪數、每坪計算金額即顯有錯誤。另就吳奇振所謂兩造約定之B棟地上4樓至6樓部分共計896,305元，吳奇振則忽略每坪金額係每坪放款金額，並非原審所謂3,100元，實為包括1成保留款之3,050元（計算式：2900+50+100=3050)。再就吳奇振所謂地下樓層工程款分攤至地上樓層工程款比例數額共計362,446元，更係忽略凱大公司已將地下樓層工程款即1,288,760元，其中300,000元於100年11月21日提早借支給吳奇振，其中781,960元於100年1月20日匯款給吳奇振。是吳奇振所謂凱大公司應給付之工程款為7,718,700元，顯然有誤。又凱大公司已給付之工程款總額為7,303,585元，並按照吳奇振借支部分300,000元、781,960元增加後，再扣除為吳奇振代墊吊車費用總計金額108,000元、調工費用總計金額893,025元、建高公司扣款金額49,337元、保險費金額88,000元、地下5樓對講機費用7,000元、地下5樓保麗龍費用780元、地下5樓、3樓總計電匯費用600元部分扣款後，已全數按吳奇振施作樓層，及凱大公司手帳筆記本所記載之數額，結算匯給吳奇振，故吳奇振主張凱大公司短少給付1,103,537元，顯無理由。

 ⒉系爭工程B棟地上6樓之工程款，因吳奇振尚未完工即撤場，依系爭合約付款辦法第3條，自無請求權：因吳奇振施作地上6樓期間，代墊工資分別為9,900元及4,500元，故於扣除上開費用後，地上6樓所得支領之工程款及地下室分攤款為268,335元（計算式：282,735-9,900-4,500元=268,335元），是以，凱大公司乃於應放款日前（地上7樓板鋪滿日）匯至吳奇振之戶頭，然吳奇振未將地上7樓板鋪滿，亦未依 施工程序施作内外牆之封膜，也未上橫豎壓桿材料及鏍桿、鐵絲及五金等，致使鋼筋裸露在外，即拒絕繼續施工並撤場，故地上6樓未完工。

 ⒊凱大公司亦已於101年4月26日、101年4月27日分別向吳奇振口頭催告各1次，並於101年4月27日向吳奇振書面催告1次，總計已催告吳奇振3次，是凱大公司已踐行2次催告程序，應得依系爭切結書之約定，終止系爭合約，再者，系爭契約第二項第12條，「解除（為終止之意）本合約」、「回收自理」均為凱大公司之權利，並非以終止契約為前提始得收回自理。

 ⒋吳奇振主張追加工程款86,860元，伊認為該筆費用係屬於點工補貼，應待吳奇振完成系爭工程，始得予以請求。退步言之，縱使該筆費用屬於追加工程款，因被吳奇振無故怠工，伊亦得依系爭合約第12條規定視同保證金予以沒收，故其請求，並無理由。又吳奇振請求系爭工程B棟地上6樓、A棟地上3樓以前之保留款，依系爭合約第12條及系爭合約付款辦法第5條，凱大公司得視同保證金予以沒收，故其請求，亦無理由。

 ⒌吳奇振不得以同時履行抗辯為由，撤出工地、拒絕工程施作。故吳奇振撤出工地、拒絕工程施作仍屬於無故怠工，凱大公司依系爭合約第二項第12條終止系爭合約。

 ⒍因吳奇振係每層樓工程估驗款，都直接到凱大公司負責人莊高榜住處，與莊高榜配偶即許春素對帳，如許春素未與吳奇振對帳，不可能不顧吳奇振同意而繼續書寫系爭工程地上2樓以後之工程估驗款計算式，故吳奇振尚不得以未簽名為理由，而拒絕承認其曾經受領之工程預付款與相關代墊款。

 ⒎凱大公司於100年11月21日借款予吳奇振30萬元、101年1月20日借款予吳奇振781,960元、及系爭工程B棟4樓、5樓、6樓之預付款27,810元之借款，亦有「工程預付款」之性質，故凱大公司主張前揭借款亦為「工程預付款」之性質，並不矛盾。又凱大公司有關工程預付款或工程預付款之給付，並非清償行為，故無民法第180條第2款及第3款之適用，亦非所謂「以不正當行為阻止事實發生」，而使吳奇振收「工程預付款」或「工程保留款」有法律上原因。

 ⒏關於原審卷1第164、165頁筆記記載之25萬元，係凱大公司為區別工程款與一般借款，而要求吳奇振簽名於該筆記本，故不由吳奇振簽名於上證1領款明細表；而上證1領款明細表所示之系爭工程地上3樓之255,000元則為「代墊調工費」，兩者金額不同，且就上證1領款明細表有原審卷1第165頁未列示之101年2月27日之5,000元，是並無奇振所謂「筆記本的25萬元」就是「代墊調工費的25萬元」而有重複主張債權之虞。

 ⒐凱大公司仍以系爭合約第2項第12條作為雙方主要受拘束之契約條款，而非系爭切結書，又凱大公司係於口頭催告吳奇振3次、書面催告1次後，仍見吳奇振無法正常繼續施工，而選擇終止系爭合約。

 ⒑關於吊車費、調工費、工程保險費、建高公司扣款、對講機 費用、保麗龍費、電匯費均經過吳奇振簽名確認，吳奇振不可事後任意推翻。又關於景觀工程非屬於「追加工程」或「二次工程」，已經原審鑑定書第17至19頁載明（見原審卷4第72至第74頁）及原審判決第22至第24頁確認，吳奇振自應為凱大公司承攬施作之。且水箱工程屬於吳奇振本應施作之「基礎水箱工程」而非「回填水箱工程」，復經原審鑑定書第12至第15頁（參見原審卷4第67至70頁）及原審判決第25至第27頁確認，吳奇振自應為凱大公司承攬施作之。

乙、反訴部分：

一、凱大公司主張：

(一)吳奇振於施作地下1樓、地上1樓及3樓時，均曾向凱大公司借款，金額分別為30萬元、781,960元、255,000元。凱大公司並於給付該等層樓之工程款時，將借款金額同時加入工程款中，一併給付予吳奇振，此由吳奇振受領之金額大於可受領之工程款即明，為此，爰依消費借貸之法律關係，提起反訴等語。並聲明：⑴吳奇振應給付凱大公司1,184,675元，及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起（即103年6月18日，見原審卷一第114-1頁）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。

(二)於本院補充陳述：

1、吳奇振於施作B棟地上4樓、5樓、6樓期間另再要求凱大公司以地下樓層及地上樓層10%保留款954,705元預借給吳奇振，致使凱大公司再從10%保留款954,705元拉出100元，總計預借27,810元給吳奇振（計算式：0000-0000=100 ； 103坪x100x90%x3樓＝27810)，又凱大公司曾於101年2月22日借支款50,000 ; 101年2月23日借支款40,000 ; 101年2月24日借支款30,000 ; 101年2月25日借支款20,000 ; 101年2月26日借支款30,000 ;101年2月29日借支款60,000 ; 101年3月1日借支款20,000元共計25萬元。故吳奇振共計向凱大公司借款1,359,770元（計算式：300,000+ 781,960+ 250,000= 1,331,960+27,810= 1,359,770)。

2、吳奇振應依不當得利之法則返還於101年3月至4月間所預借款，亦即地上4樓預借款9,270元、地上5樓預借款9,270元及地上6樓預借款9,270元，共27,810元。倘若鈞院不允許凱大公司再依民事訴訟法第446條第2項提起反訴，則依民法第335、337條主張抵銷抗辯。

3、凱大公司得依民事訴訟法第446條第2項第2款規定就同一訴訟標的有提起反訴之利益，而向吳奇振追加提起反訴，並依給付型不當得利之法則，主張吳奇振未完成施工地上7樓即於101年4月26日撤工離場，而依系爭合約付款方法第3條，請求其返還其收受之地上6樓工程款共計282,735元。

4、吳奇振屬於與凱大公司有關於模板業務往來之自然人，故凱大公司得依公司法第15條第1項規定，貸予資金1,677,505元予吳奇振。

5、凱大公司於100年11月21日匯款吳奇振之30萬元、101年1月20日匯款吳奇振之781,960元、系爭工程B棟地上4樓、5樓、6樓款部分均書寫之「預借款9,270元」共27,810元，均具有工程預付款之性質，故吳奇振應於系爭工程確實完工後，始有收受之法律上原因。且吳奇振於101年1月20日向凱大公司借款781,960元應屬具融資性質之借款。至吳奇振於101年2月24日向凱大公司借款30,000元係屬雙方基於消費借貸之意思所為之借款給付。而吳奇振於101年3月26日各從系爭工程B棟地上4樓、5樓、6樓工程款向凱大有限公司預借9,270元（金額等同地下樓層及地上樓層之10%保留款），總共27,810元係屬雙方基於消費借貸之意思所為之借款給付。

二、吳奇振則以：

(一)伊否認與凱大公司間有消費借貸意思表示合致與借款交付，凱大公司應就兩造間有消費借貸意思表示合致與借款交付舉證以實其說。又凱大公司積欠吳奇振高達300多萬元之款項未付，吳奇振本有權請求凱大公司給付，何須再向凱大公司借款，是凱大公司所述與常情不符等語，資為抗辯。

(二)於本院補充陳述：

 1、關於凱大公司所稱5,000元、781,960元部分，吳奇振未於筆記本簽名，亦未收取款項，且若如凱大公司主張781,960元非工程款而係借款，依據凱大公司慣例，會於筆記本寫借款而非「地下室五樓二成款尚餘額」，且凱大公司若以尾款借支，開立之發票應該還是要寫2,900元，不可能寫2,950元/坪、3,050元/坪，是凱大公司之主張顯與借貸契約之要件有違，吳奇振否認之。退步言之，縱認定凱大公司有借款予吳奇振781,960元，亦應由凱大公司已給付吳奇振工程款部分6,682,495元中再為扣除(蓋其中781,960元為借款），則凱大公司已給付之工程款為(7,232,495-781,960-550,000=)5,900,535元，則再短少給付781,960元，凱大公司得主張同時履行抗辯，而非怠工。

 2、凱大公司再主張吳奇振有再借款27,810元，因此每坪單價變為3,050元，並提出其計算依據云云，然27,810元部分為凱大公司單方面記載，且還有其自行刪除其中之9,270元，又吳奇振並無簽名於系爭筆記本，縱使匯款紀錄與凱大公司單方面之計算方式相符，並不能證明為兩造有合意之承攬報酬計算方式，或者兩造有借款之合意。否則，任何一個定作人只要製作錯誤之承攬報酬計算方式，再匯入該錯誤計算方式得出之金額予承攬人，即認定此為雙方合意之給付承攬報酬或消費借貸，而得短少給付報酬，豈不有重大違誤？故凱大公司之計算方式與其匯款金額相同，僅能證明其沒有匯錯吳奇振所計算之款項，但不能證明雙方有借款合意以及合意之承攬報酬計算方式。若如凱大公司所述，豈有吳奇振表示每坪單價為3,100元，另加計100元自尾款給付之錄音譯文，凱大公司所述顯屬單方杜撰之詞。

 3、凱大公司追加B棟6樓工程款282,735元不當得利部分，該主張並非一審審理範圍，而為二審準備程序最後一庭提出之追加金額，顯屬延滯訴訟且影響吳奇振審級利益及防禦權，亦屬逾期提出攻擊防禦方法，應予駁回。

參、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就本訴部分為吳奇振一部勝訴、一部敗訴之判決，即命凱大公司給付吳奇振516,911元，及自103年6月19日起算之法定遲延利息，另駁回吳奇振其餘之訴及假執行之聲請。兩造均就本訴敗訴部分聲明不服，各提起上訴。就反訴部分則為凱大公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即命吳奇振給付凱大公司550,000元，及自103年7月18日起算之法定遲延利息，另駁回凱大公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造就反訴部分聲明不服，各自提起上訴。凱大公司並於本院為訴之追加及擴張訴之聲明（即原審反訴請求部分），兩造上訴及答辯聲明分別如下：

一、吳奇振上訴部分：

（一）上訴聲明：

1、本訴部份：

    1.原判決不利於上訴人部分廢棄。

    2.上開廢棄部分，凱大公司應再給付吳奇振2,658,458元，

      其中2,528,458元自103年6月19日起至清償日止，及其中

      130,000元自104年9月12日起至清償日止，均按周年利率

      百分之5計算之利息。

    3.第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

    4.第二、三項之聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

2、反訴部分：

    1.原判決不利於上訴人部分廢棄。

    2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請

      均駁回。

    3.追加及擴張之訴均駁回。

    4.第一、二審（含擴張之訴）及追加之訴訟費用均由被上訴人負擔。

（二）凱大公司答辯聲明：

    1.吳奇振之上訴駁回。

    2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、凱大公司上訴部分：

（一）上訴聲明：

1、本訴部份：

    1.原判決不利於上訴人部分廢棄。

    2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均

      駁回。

    3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

2、反訴部分：

　  1.原判決不利於上訴人部分廢棄。

    2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人839,770元，其中781,960元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另27,810元自109年1月13日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息；另30,000元自109年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

    3.被上訴人應給付上訴人282,735元，及自108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

    4.第一、二審（含擴張之訴）及追加部分之訴訟費用均由被上訴人負擔。

    5.上訴人願供擔保請准宣告假執行。

（二）吳奇振答辯聲明（不同意對造於二審所為訴之追加即民法第179條部分及擴張訴之聲明） ：

    1.凱大公司之上訴（含擴張部分）及追加之訴均駁回。

    2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執事項（見原審卷三第50至51頁反面）：

一、吳奇振與凱大公司於100年5月26日就位在臺中市○○區○○路000地號順天敦凰模板工程A、B棟簽訂系爭合約。其中工程價目表就模板加工組立工程（地下）、（地上）每一坪單價為2,900元；二次工程每平方公尺單價為200元；點工價為每工2,100元。再系爭工程為「實作實算」契約，而非總價承攬契約。

二、吳奇振於101年4月26日以神岡岸裡郵局第00號存證信函請求凱大公司給付工程款：①凱大公司承諾補貼系爭工程案，茲因物價波動致使每層樓承攬工程損失10萬元；②另施作水箱板32個、14萬元，發票金額損失10萬8,534元；③凱大公司變更設計，每層樓板增高厚度且吳奇振已完成，日薪鐘點工錢41,000元等情。

三、吳奇振又於103年4月11日以臺中84支郵局第00號存證信函催告凱大公司給付工程款：凱大公司所發之臺中法院郵局存證信函000000號文，內容與事實不符，凱大公司至今尚積欠吳奇振工程款約200多萬元等語。

四、凱大公司於101年4月27日以臺中法院郵局0000號存證信函通知吳奇振：「依雙方之合約書第2項第12條約定，臺端若為怠工本公司將可解約並由本公司自行處理。本公司將依約由本公司自行處理。」等語（吳奇振於101年4月30日收受）。

五、吳奇振確有施作窗台、施工架。窗台點工款費用為92,180 元、施工架費用為7,390元，凱大公司就此部分，已給付吳奇振54,770元。

六、價目表第4條「稅外加」之意為吳奇振開立發票予凱大公司時，發票金額未含稅，而稅額實際負擔者凱大公司。而吳奇振主張之發票稅額42萬0,400元部分，凱大公司已於100年9月15日以票號ad0000000號、金額45,136元；100年11月15日票號ad0000000號、面額90,214元；101年1月15日票號ad0000000號、金額176,516元，給付吳奇振共311,866元。剩餘4 張發票部分，凱大公司尚有108,534元之發票稅額尚未給付予吳奇振。

七、吳奇振自100年6月28日開工，已施作面積為A、B棟地下1樓至5樓，A、B棟地上1樓至3樓（含1、2樓間夾層）及B棟地上4至6樓（兩造於101年2至3月間變更合約，凱大公司收回A棟自做）。再吳奇振就系爭工程各層樓應施作之坪數以原審卷一第89頁之附表，作為兩造約定吳奇振應實際施作坪數。故吳奇振已施作完成系爭工程A、B棟地下1樓至5樓之面積共計2,221.89坪，A、B棟地上1樓至3樓面積共計739.81坪、B棟地上4樓至6樓面積共310.14坪。

八、吳奇振確有施作A、B棟2樓至3樓及B棟4至6樓之臥室樓板增厚工程，該工程屬追加工程，凱大公司應依每工點工價2,100元給付工程款予吳奇振。再依施工日誌所示（見原審卷二第117頁正面至119頁背面），上揭樓層臥室樓板增厚工程共計20工。

九、兩造確有合意A、B棟地上2樓樓地板費用，每坪調整為2,950元。

十、吳奇振於100年6月份開工，於101年2月17日下午第1次停工，經凱大公司催告後，吳奇振嗣於101年2月19日復工，吳奇振再於101年4月26日於施工後即撤場而未再繼續施作系爭工程。

十一、凱大公司提出附於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103年度建字第100號卷一第78頁、第84頁、第90頁、第95頁、第99頁、第109頁、第120頁至121頁之筆記本上記載「吳奇振」之簽名，確為吳奇振所親簽。再原審卷一第196頁至200頁作業證明書編號000000、000000、000000、0000000、000000、000000號上之各客戶簽章欄上有「吳奇振」或「吳奇振」僱用之工人親自簽名。

十二、兩造就系爭工程款之請領方式為：「地下五樓放款：依地下四樓板撲滿後放款。地下室每樓層發單價七成款，保留一成，其餘15％款分攤至地上層中發放，另5％留置屋突全部完成。地下四樓放款：依地下三樓板撲滿後放款。每層樓以此類推放款。地面層領90％全部現金票，遇假日順延發放」、「保留款於領得使用執照後，發放5％，另二次工程完成經業主驗收後，業主放款後一次付清」。

十三、系爭工程屋突坪數A、B棟屋突坪數1樓均為19.87坪、2樓均為14.66 坪、3樓均為為20.17坪。

十四、兩造確有原審卷二第80頁正面至81頁背面之對話譯文。

十五、吳奇振確有自凱大公司處收受原審卷二第219頁附表所示「實領金額」欄之各款項。

伍、爭執之事項（見原審卷二第51頁反面至第52頁）：

(一)本訴部分：

一、吳奇振以凱大公司就其完成工項部分之工程款有不足額給付之因，於101年4月26日施工後撤場而拒絕繼續施作系爭工程，是否為無故怠工？

  ⑴凱大公司就吳奇振於101年4月26日施工後撤場前，就已施作完成A棟3樓以前、B棟6樓以前應給付予吳奇振之工程款為何？

  ⑵凱大公司抗辯其應給付予吳奇振已施作完成之工程款中，扣除吊料、吊車費共108,300元、調工費732,025元、保險費88,000元、上游建高公司扣款49,337元、對講機費用7,000元、保麗龍費780元、電匯費600元，有無理由？如有，凱大公司所得扣除之項目及金額各為何？

  ⑶凱大公司就吳奇振已施作完成之工程項目部分，是否有不足額給付？如有，不足額給付金額為何？吳奇振以此為由拒絕後期之施工，是否為無故怠工？

二、凱大公司解除（應為終止之意）系爭合約，是否合法？如凱大公司解除（應為終止之意）系爭合約不合法，則系爭合約是否係經凱大公司單方面向吳奇振為終止系爭合約之意思表示？

三、如凱大公司終止系爭合約合法，則吳奇振請求凱大公司給付吳奇振已施作完成之樓板工程給付未足額工程款、B棟7樓工程款、追加工程款、發票金額，是否有理由？如有理由，金額為何？

四、如凱大公司就系爭工程為單方面終止系爭合約之意思表示，則吳奇振請求凱大公司給付就吳奇振已施作完成之樓板工程給付未足額工程款、B棟7樓工程款、追加工程款、發票金額，是否有理由？如有理由，凱大公司所應給付之金額各為何？

(二)反訴部分：

一、吳奇振是否有於100年11月21日向凱大公司借貸30萬元？

二、吳奇振是否有於101年1月20日向凱大公司借貸781,960元？

三、吳奇振是否有於101年2月22日、23日、24日、25日、26日、27日、29日及101年3月1日各向凱大公司借貸5萬元、4萬元、3萬元、2萬元、3萬元、5,000元（嗣已於本院減縮）、6萬元、2萬元？

陸、本院之判斷：

甲、本訴部分：

一、凱大公司得否撤銷上開不爭執事項七、九：

(一)按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。

(二)凱大公司曾於原審自認「吳奇振自100年6月28日開工，已施作面積為A、B棟地下1樓至5樓，A、B棟地上1樓至3樓（含1、2樓間夾層）及B棟地上4至6樓（兩造於101年2至3月間變更合約，凱大公司收回A棟自做）。再吳奇振就系爭工程各層樓應施作之坪數以原審卷一第89頁之附表，作為兩造約定吳奇振應實際施作坪數。故吳奇振已施作完成系爭工程A、B棟地下1樓至5樓之面積共計2,221.89坪，A、B棟地上1樓至3樓面積共計739.81坪、B棟地上4樓至6樓面積共310.14坪。」、「兩造確有合意A、B棟地上2樓樓地板費用，每坪調整為2,950元。」之事實，兩造並同意列為不爭執事項七、九，嗣凱大公司雖於本院撤銷前開自認，然為吳奇振所不同意。又凱大公司雖以【「兩造間系爭合約施工及配合事項第1點即明示：『計價面積依縣（市）政府核准之總樓地板面積為計價依據，倘業者客戶有變更之追加（減）帳時，一律以模板面積計價（含中庭二次工程均採單位面積計價），二次工程部分m2以實作時算計價。』故原審不爭執事項第1點稱：「再系爭工程為『實作實算』契約，而非總價承攬契約」，即顯然有誤，系爭工程係依據縣（市）政府核准之總樓地板面積即109年1月15日民事辯論意旨狀附件7所示之上游建高工程公司所示表格之面積而計算給付工程款之金額（參鈞院卷3頁33），詳可參兩造間就系爭工程款之領款明細表。故凱大公司對於吳奇振給付工程款之計算面積，亦非依據原審不爭執事項第7點所列，系爭工程A、B棟地下1樓至地下5樓之面積共2221.89坪，而依縣（市）政府核准之總樓地板面積應係2222坪；系爭工程A、B棟地上1樓至地上3樓之面積共739.81坪，而係738坪；系爭工程B棟地上4樓至地上6樓之面積共310.14坪，而係309坪。】、又【原審不爭執事項第14點稱：「兩造確有原審建字第111號卷二第80頁正面至81頁背面之對話譯文。」惟此絕不代表凱大公司從未爭執該第1捲至第3捲錄音帶所示之錄音內容即兩造確有合意A、B棟地上2樓樓地板費用，每坪調整為2,950元，而僅是不否認兩造間曾有那三段對話，但否認兩造間關於那三段對話是否得表示每坪施工價格有變更之合意。否則凱大公司又何必於104年7月13日在原審庭呈民事準備（九）狀第7頁再度強調：「由被告所提錄音譯文，…（原證36）均可看出被告不時以沒錢為由，向原告借錢，被告亦自承係由原告由尾款拿出來補貼，被告今竟否認有向原告借錢一事，顯與事實不符。又被告於錄音譯文中，從未提及原告有遲延付款之情事，如果原告真有遲延給付工程款，則被告應會趕快要求原告給付遲延之工程款，而非一直稱沒錢而要求原告由尾款補貼，故由此可證，遲延給付工程款一事為被告臨訟杜撰，不足為憑。再者，由錄音譯文可知被告係故意設局錄音，要求原告增加給付工程款，於取得有3,200元之錄音後，即惡意停工，並以此為由要求原告給付工程款，其心可議。」（見原審卷1頁71），凱大公司也於104年10月26日向原審提出之民事爭點整理（二）狀亦明白質疑「（七）被告負責人有無於101年3月28日同意自A、B棟地上第3樓起變更模板加工組立工程每坪以3,200計價？」是凱大公司顯然對於係持續爭執無日期之第3捲錄音帶之形式上真正性。】（見本院卷四第74至76頁），主張其前開自認與事實不符云云，然查：

  ①系爭合約約定數量及已結算數量，分別如附表一「A、B棟實際施作坪數」欄下所示；吳奇振主張其實際完成施工架數量為A、B棟地下1樓至5樓之面積共計2,221.89坪，A、B棟地上1樓至3樓面積共計739.81坪、B棟地上4樓至6樓面積共310.14坪等情，業經凱大公司於本院107年3月20日準備程序期日中表示不爭執（見本院卷一第80頁反面），揆諸前揭規定，吳奇振就其主張已完成A、B棟地下1樓至5樓之面積共計2,221.89坪，A、B棟地上1樓至3樓面積共計739.81坪、B棟地上4樓至6樓面積共310.14坪之事實，無庸再為舉證，應認其主張為真。至於凱大公司嗣雖就該數量再事爭執，但吳奇振已表明不同意其撤銷自認，凱大公司亦未提證據證明其自認與事實不符，並無可取。

  ②錄音部分，該談話錄音之內容並非涉及隱私性之對話，且對話之內容又涉及吳奇振之權益甚鉅，倘吳奇振未為錄音存證，將來恐有不能舉證之虞，足認吳奇振所為之上開錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段。另談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年台上字第2001號判決要旨參照）。

  ③吳奇振所提出之談話錄音內容為「吳奇振：現在我的，你說我的錢怎麼用？是2,950？莊高榜：100元從尾款拿出來。吳奇振：100元從我尾款拿出來？莊高榜：嘿拿出來。吳奇振：變3,050？莊高榜：嘿，3,050啊，阿我再多150給你，3,200。吳奇振：150是你另外拿出來的，這樣嗎？莊高榜：我另外拿出來的。吳奇振：算是從你模稅拿出來，這樣嗎？莊高榜：嘿啦，我拿出來的，沒辦法啦，遇到了。…。」，業經本院於110年3月4日準備程序當庭勘驗無誤（見本院卷五第16頁），應可憑信，自得認其有證據能力；且凱大公司既於原審審理中已自認上開錄音譯文之真正，倘凱大公司未能舉證關於吳奇振之錄音係經詐欺或偽造，或經對造同意撤銷其自認，是本院不得為與自認之事實相反之認定。

二、本件吳奇振主張：伊於101年4月26日停工，係因凱大公司不足給付工程款，並非無故怠工，故凱大公司不得援引系爭合約第2項第12條及系爭切結書來終止系爭合約，凱大公司所為系爭合約之終止自屬非法，又依系爭合約及系爭切結書文字整體觀察解釋，凱大公司需二次催告吳奇振履行系爭合約，始得終止契約，故凱大公司終止系爭合約為違法云云，此為凱大公司所否認，並抗辯凱大公司係按系爭合約之規定，以吳奇振無故怠工為由終止系爭合約，且亦經以101年4月27日台中法院郵局號碼0000號存證信函終止系爭合約。系爭切結書僅係吳奇振單方聲明，並無命凱大公司應行二次催告之限制等語（見本院卷一第203頁），茲查：

1、按契約之「解除」或「終止」，均在使法律關係歸於消滅，前者有溯及的效力，後者則使契約向後失其效力。惟其屬法律用語，故當事人欲消滅法律關係，而稱解除或終止云者，其真意為何，自應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準（最高法院99年度台上字第543號裁判意旨參照）。準此，當事人究係解除或終止法律關係生有爭議，尚不得僅以其所用文字為單一判斷，仍應審認其他證據資料據以探究其等所欲發生之效力為何。

2、經核閱系爭合約第12條記載：「因違反公司之施工規範「不聽指揮、怠工或工程進度落後三日，本公司可隨時解除本合約並回收自理，未估驗部分、未付之款項及一成保留款，視同保證金沒收，不予估驗給付。」，該契約文義雖記載吳奇振因違反公司之施工規範「不聽指揮、怠工或 工程進度落後三日」時，可隨時「解除」合約，惟系爭合約並未約定兩造工程合約溯及失其效力，而係約定合約向後失其效力，則該「解除」文意應係「終止」之意思，且兩造對於系爭合約第2項第12條約定之解除契約之本意，應係「終止合約」並不爭執，此有該筆錄附卷可考（見本院卷四第174頁），是系爭合約第2項第12條應係終止系爭合約之約定至明。

3、吳奇振就系爭合約所簽立之系爭切結書載明：「茲向凱大工程有限公司承攬模板組立代工工程，因無法配合施工。經貴公司催告兩次，依合約規定，願拋棄承攬權利，未估驗部分及未付之款項及一成保留款沒收，並在三日內無條件撤離並不得要求任何賠償、貼補及放棄民法規定先訴抗辯權。在工地之器具、設備未依約日日撤出，由貴公司自行處理絕無異議。後續未完成工程衍生增加之工程款應負起貼償責任，特立此書。…。三、本切結書經由貴公司催告兩次後仍無法改善或無法正常繼續施工，自動生效。四、本切結書為原工程承攬契約書之附件」等語（見原審卷一第7頁、第48頁）。惟查：系爭合約簽立時，吳奇振為擔保能遵期履約，乃簽立書面表明若其無法配合施工，違反契約之約定，經凱大公司催告2次後，其願拋棄承攬權利，並在3日內無條件撤離工地，且不得要求任何賠償或補貼，及放棄民法規定先訴抗辯權，是依上開約定，吳奇振表明如無法配合施工或經凱大公司催告2次時，即自願拋棄承攬權，且系爭切結書為系爭合約之附件（見原審卷一第7頁），並非雙方因應本件終止契約審慎協商而另定法律效果而來，所稱「拋棄承攬權利」、「不得要求任何賠償補貼」，無非強調終止契約之合法性，惟本件凱大公司所為之終止系爭合約，則是基於系爭合約之約定所生之權利，尚與系爭切結書（該切結書係指吳奇振願抛棄承攬權利）無關，故吳奇振上開所為之主張，尚屬無據。

三、凱大公司得否依系爭合約之約定主張終止系爭合約？吳奇振有無可歸責之事由？

(一)按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。承攬契約本質為勞務之債之繼續性契約，因契約關係存續中發展之不確定性，自有終止之規範需要，終止為單方行為，而為契約原則之例外，是故，其行使需有意定的或法定的終止權，亦即終止權之須有意定或法定之規範依據，有關民法債編承攬規定，民法第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權。尤其營建工程承攬契約標的金額非微，當事人在特定情況下終止雙方承攬關係之權利約定更形重要，是本件系爭合約兩造當事人自得就其承攬關係存續與否約定終止契約事由，凱大公司除民法之法定終止事由外，尚得於吳奇振有系爭合約約定之違約事由時，凱大公司即得逕行終止系爭合約。

(二)系爭合約記載如下：

 【㈡系爭合約「付款辦法：依工程進度發放」

　1.本工程為地上二十一層、地下五層之新建大樓。

　2.基礎水箱包含於本工程内，不另計價。

　3.地下五樓放款：依地下四樓板撲滿後放款。地下室每樓層發單價七成款，保留一成，其15%款分攤至地上層款中發放。另0.5%留至屋突全部完成後退款。地下四樓放款：依地下三樓板撲滿後放款。每層樓以此類推放款。地面層領90%全部現金票，遇假日順延發放。

　4.每次請款應付100%發票，稅外加（註：即5%營業稅由被告負 擔）。如未付發票，扣每次工程款3%。

　5.乙方必須配合施做二次工程，未配合施做者需無條件放棄保留款。

　6. …。

　7.保留款：使用執照出來後發放0.5% (註：應為5%之筆誤），另二次工程完成經業主驗收後、業主放款後一次付清。

(三）系爭合約「二、本工程模板分包工程內容及附帶項目」

　11.代工不得因物價波動要求調價或停工。

　12.因違反公司之施工規範(不聽指揮、怠工或工程進度落後三日)，本公司可隨時解除本合約並收回自理，未估驗部分、未付之款項及一成保留款，視同保證金沒收，不予估驗給付。經本公司通知裁撤後，代工無條件放棄並於三日內撤離工地，不得異議。後續工程由他人執行完成，所衍生不足工程款，及已領款樓層所未完成工作，乙方應負起全部損失賠償責任。】，有系爭合約在卷可憑（原審卷一第3至5頁），則依系爭合約約定之內容可知，吳奇振如具有系爭合約第2項第12條之列舉事由，凱大公司即可終止契約。

（四）經查，吳奇振自100年6月28日開工，已施作面積為A、B棟地下1樓至5樓，A、B 棟地上1樓至3樓（含1、2 樓間夾層）及B棟地上4至6樓（兩造於101年2至3月間變更合約，凱大公司收回A棟自做）。吳奇振已施作完成系爭工程A、B棟地下1樓至5樓之面積共計2,221.89坪，A、B棟地上1樓至3樓面積共計739.81坪、B 棟地上4樓至6樓面積共310.14坪。又據兩造之譯文：【

吳奇振：ㄟㄟㄟ喔。對阿。沒有啦，現在就是眼前這2、3樓，他

　 　   要等到這2、3樓。

莊高榜：就剩1樓而已，還要問，還剩下1樓而已。

吳奇振：對阿，就是剩3、4、5這幾樓咩，就是眼前這個打沒過     ，現在董仔的意思就是講，他太太現在要先拿10萬，     就先拿，若不夠再說這樣啦。蛤。他是說要給她能放     心，阿他要給她能放心，不知道要放心到多久，我怎     麼會知道？

莊高榜：阿你就繼續做這3樓，她就放心阿好嗎？

吳奇振：蛤。

莊高榜：做這3樓，她就放心阿。

吳奇振：阿3樓，我就寫3樓阿。

莊高榜：我就講，你給她寫這樣就不對，你知道嗎，你聽到沒     ？她就起貓（音譯），是不是？這是一個起貓（音譯     ），你尾款還在我這裡，我哪會怕你那10萬，她就是     奇蒙子（音譯）不爽，是不是？你不了解、一個人、     一個人的眉角。

吳奇振：你像寫那借據，人家也有寫一個期限要還，對不？吼？

莊高榜：哈哈！不然你寫要到何時要還？

吳奇振：我就寫，到7樓完成咩！

莊高榜：完成你要還？

吳奇振：阿就是尾款要，就是尾款要借支這樣。

莊高榜：你不是說你都要還？我跟你講你整個借支要拿多少，     你下面還有一些人的，2、3樓的（聽不清楚）。

吳奇振：對阿！

莊高榜：對阿！所以你在怕什麼？我等於10萬借你，我也不怕     ，我也不怕你現在就不做？

吳奇振：對阿！我怎麼可能不做？

莊高榜：所以我才說你今天不必要這樣。

吳奇振：沒有啦！你咬一個什麼你可以放心，你們可以放心，          卻變我不能放心阿！

莊高榜：蛤，你是不放心什麼？

吳奇振：因為你這10萬根本不夠，我如果再跟你開口的時候，          我怕你會用這來壓我。

莊高榜：要壓什麼？

吳奇振：你就會說，就已經跟我借10萬，怎麼會。

莊高榜：我就跟你說，我不是跟你講，這樓作灌漿，下樓做了          ，幾工多少，我就要以後樓的工數來發給你們多少。

吳奇振：你這，你好像是我跟你開口的先3樓的，那像現在4樓          、5樓，還有剩這2樓呢？

莊高榜：蛤？

吳奇振：這2樓呢？

莊高榜：你還算？阿地下室那麼多樓呢？

吳奇振：沒啦。我是說，現在我是不是不夠錢，是3樓不夠錢喔          ？   

莊高榜：嗯。

吳奇振：對嗎？

莊高榜：嗯。

吳奇振：那現在4樓、5樓一定也是不過啊。

莊高榜：我跟你說，她現在用3050元給你，我相信不會差太多。

吳奇振：你要想說我的基本工錢起碼要顧到，但現在眼前也是          顧不到。

莊高榜：對阿，阿你現在他用3,050元去算，那你去做我相信也          沒有差沒太多，你再忍耐1樓，我今日我就出來處理，          你今日你起碼沒一個東西出來可以讓我跟我太太講，          我是要怎麼處理？我不就成為外人。

吳奇振：嗯。

莊高榜：我今日已經跟你講這麼白。

吳奇振：蛤？

莊高榜：已經跟你講這麼白。

吳奇振：沒有捏，他說這10萬要做到讓他可以放心這樣捏。

莊高榜：阿錢是你們在用。

吳奇振：蛤？

莊高榜：給我們可以放心當然。

吳奇振：什麼？

莊高榜：你繼續做下去，我們怎麼會不放心？是怕你不做啊，          當然我們就不放心。

吳奇振：沒有。

莊高榜：現在這裡不做就不放心，當然就不放心，是不是這樣？

吳奇振：對啦。錢如果給我們轉得過，當然順順嘿。現在就是          卡在錢無法轉繞咩。不然我跟你講啦，我給你寫10樓          啦，10樓也做差不多做5、6樓去了。

莊高榜：好啦。

吳奇振：你若要說不放心，你也差不多。

莊高榜：（聽不清楚）

吳奇振：嘿啦10樓可以了吧？

莊高榜：威威威。會這都會，你再接。

吳奇振：好啦！先這樣了啦！

莊高榜：你若是在接，我跟你說，你如果要寫10樓，不如不要          寫，你還比較贏面。

吳奇振：嘿啦嘿啦好啦。

莊高榜：這是一個人一個眉角而已。你若寫10樓，當然你到10          樓很多錢，問題是你知道那只是一個眉角。

吳奇振：嘿阿。我們說好喔。

莊高榜：嘿。

吳奇振：這若是沒過，我還是要開口借喔。

莊高榜：對。

吳奇振：不然到時候說我已經借10萬了，沒有了喔，這樣喔！

莊高榜：我是講你這樓做起來，我知道幾工，如果不夠我先尾          款拿出來給你來紓困，是不是這樣？我生意做下去就          是做到一次到位，我不要做到這樣拖拖沙沙，像你當          初說要借到有夠，你說好今日給你多少，你這裡夠付          ，下面不夠，才從下面來借給你先付款。】（見本院卷

        五第14至16頁），足認兩造就系爭工程，嗣後合意改由

        吳奇振施作至10樓，準此，無論之前施工進度如何，吳

        奇振自應遵守兩造之約定施工至系爭工程之10樓。

（五）吳奇振另辯稱：伊已多次告知凱大公司，因工資及材料調 漲致成本大幅增加，已難負荷，如凱大公司繼續不足額且遲延撥款，工人一旦無法順利取得現金工資，恐不願再繼續進場施作，屆時工程恐有停工危機等語，然凱大公司仍不予置理（見原審卷一第54頁）。此為凱大公司所否認，復據兩造不爭執之勘驗譯文：「

吳奇振：現在我的，你說我的錢怎麼用，是2,950？

莊高榜：100元從尾款拿出來。

吳奇振：100元從我的尾款拿出來？

莊高榜：嘿拿出來。

吳奇振：變3,050？

莊高榜：嘿，3,050阿，阿我再多150給你，3,200。

吳奇振：150是你另外拿出來的，這樣嗎？

莊高榜：我另外拿出來的。

吳奇振：算是從你的模稅拿出來，這樣嗎？

莊高榜：嘿啦，我拿出來的，沒辦法啦，遇到了。

吳奇振：對阿，也就大家互相退了阿，不然我也是虧錢在挺你們

        了。

莊高榜：對阿，我也不能看你每樓都給我添。

吳奇振：對阿，你現在自己做的，也自己知道差不多、差不多          在哪一個坎站啊。

莊高榜：對啦，我知道，我到一個坎站，我就會處理這個辦法          出來。

吳奇振：還有啦。你今天錢快點湊給我，不然我如果來不及明天

        給師父的話，師父都會給我停工阿。」等語（見本院卷五第16頁），足見當時吳奇振曾向凱大公司要求調整坪數單價，然凱大公司就變更單價之部分，僅同意由吳奇振工程尾款中提撥甚明。況系爭合約第2項第11條既明定：「代工不得因物價波動要求調價或停工。」兩造應同受其拘束。依約吳奇振本不得再以物價調漲為由請求凱大公司增加給付。吳奇振為專業工程業者，有充足能力評估營建物價上漲之風險，其於承包(訂約)時本應將此納入考量，俾使工程契約價格不受工料價格變動影響早日歸於確定，並非單方面偏惠於定作人，對承攬人尚非顯失公平。準此，吳奇振自不得以物價上漲等情，作為系爭工程施工調價之合理事由。

（六）吳奇振以凱大公司就其完成工項部分之工程款有不足額給付之因，於101年4月26日施工後撤場而拒絕繼續施作系爭工程，係屬無故怠工：

1、按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第505第1項規定甚明。故承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為理由而拒絕工作。又民法第505條第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。該項規定乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地。（最高法院102年度台上字第1529號判決要旨參照）。次按兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145號判決要旨參照）。故依前揭法條及最高法院判決意旨，承攬人負有先完成工作之義務，故開始工作與定作人給付報酬間，並無同時履行抗辯問題；於工作完成後，若屬須交付之工作，承攬人交付已完成之工作及定作人給付報酬間，則有同時履行可能性存在，且該工作與報酬間有對待給付關係，故有審酌其同時履行抗辯是否可採之必要；若屬無須交付之工作，即無從於交付工作時同時給付報酬，自無於工作完成後同時履行之可能；若將須交付之工作分為數部分，就各部分約定報酬，且各該部分工作與各該部分報酬間有對待給付關係，於交付各該部分工作時即有同時履行抗辯之餘地；若按各期完成數量分期估驗付款，估驗目的僅在初步確認各期完成數量並據以計算估驗款，並非欲交付各期已完成工作，各該期工作既已完成且無須交付，承攬人已履行完畢，即無就各該期估驗款主張同時履行之可能。甚且，將各期完成數量乘上契約單價後即為各期估驗款，實際給付之估驗款須扣除保留款，且須與驗收後之結算工程款找補，故可認各該期完成工作與各該期估驗款間尚無對待給付關係，遑論前期估驗款與後期工作間顯無對待給付關係，自不發生同時履行抗辯問題；若約定完成各期應施作工項後，即給付總工程款一定比例之各期工程款，則各期工程款並非由各期應施作工項之數量乘上契約單價後求得，各該期應施作工項與各該期工程款間更無對待給付關係，其前期工程款與後期應施作工項間亦同，均無同時履行抗辯之餘地。是承攬人尚不得以定作人未給付前期工程款為由，主張同時履行抗辯而拒絕繼續施作後期應施作工項。倘因可歸責於定作人之事由，而有各期工程款給付遲延之情事，承攬人應依民法給付遲延之規定請求損害賠償，或依約行使契約終止權，或合意終止契約，而非主張同時履行抗辯逕行拒絕繼續施工。

2、再參以該模板工程款，係按工程進度付款，依系爭合約第3條規定：「地下五樓放款：依地下四樓板撲滿後放款。地下室每樓層發單價七成款，保留一成，其15%款分攤至地上層款中發放。另0.5%留至屋突全部完成後退款。地下四樓放款：依地下三樓板撲滿後放款。每層樓以此類推發放。地面層領90%全部現金票，遇假日順延發放。」，並參以凱大公司提出之順天敦凰代工吳奇振請款明細表之筆記(下稱系爭筆記)、凱大公司已付款項明細表及附表二，系爭筆記如附表二編號2、3所示：【100年8月18日地下五樓款（444.4坪*2900）0.7＝902132-（代支付款000000-0月底至8月中旬阿來工資88.5工2100＝186000元）8/10電匯玉山銀30萬元、餘額8/18電匯玉山銀】、100年9月9日地下4樓款8/14順天扣款2354元；8/29電匯4F款30萬元正借支；順天扣保險費（工地險）8800+5F2樓（5、4樓）＝176002＝35200；地下4樓款（坪數444.4坪29000.7＝902132）-8/29電匯300000-阿來支援工程85.5工2100＝000000-0、4樓工地險35200元-順天扣款2354＝385028元）100年9月9日電匯吳奇振戶頭內】，堪認吳奇振簽收之模板工程款，亦是從地下5樓完成、地下4樓完成，逐次先後付款並由吳奇振於凱大公司請款明細表之筆記本簽收，最後並記載「100年9月9日電匯吳奇振戶頭內」，緊接著由「吳奇振」簽名，有系爭筆記可按（見本院卷二第110至111頁）。是本件模板工程初期自地下5樓、地下4樓、地下3樓、地下2樓、地下1樓、地上1樓模板，均循序於每層完成工程，即由吳奇振在筆記本簽收工程款。

3、揆諸上開判決意旨及本件請款過程，吳奇振尚不得以凱大公司未給付前期工程款為由，主張同時履行抗辯而拒絕繼續施作後期應施作工項。是吳奇振逕行停工，顯有違反承攬契約之情事，非有正當事由。凱大公司此部分抗辯尚屬可採，吳奇振此部分主張則非可採。

4、查凱大公司不爭執吳奇振於101年2月17日系爭工程尚未完工時 即停工，經凱大公司催告吳奇振後，吳奇振即於101年2月19日復工，嗣吳奇振再於101年4月26日於施工後，未再繼續施作系爭工程，凱大公司於101年4月27日寄發臺中法院郵局0000號存證信函通知吳奇振，因吳奇振無故停工，凱大公司依系爭合約第2項第12條約定終止契約，並由其自行處理一情，已如不爭執事項十、四所示，可見吳奇振於101年2月17日第一次停工後，經凱大公司催告後，吳奇振已復工無訛。依兩造之系爭合約第2項第11條，細觀此條文之規定乃係「代工不得因物價波動要求調價或停工。」，故系爭合約已明定吳奇振，不得因物價波動停工，是吳奇振即應配合施工，不得任意停工。

5、綜上所述，吳奇振於系爭工程完工前，未經凱大公司同意即擅自停工一事，業如前述，是凱大公司主張吳奇振有違反系爭合約，應屬可採。然吳奇振拒絕復工，則凱大公司於101年4月27日以存證信函向吳奇振依系爭合約第2項第12條為終止契約之表示，經吳奇振於101年4月30日收受，系爭契約已於101年4月30日終止，自屬有理由，兩造契約應自斯時起終止。此外，因凱大公司存證信函所為終止系爭合約之意思表示到達，即生終止之效力，系爭合約即已向後失其效力，自無再論究嗣後有無再依民法第511條規定終止合約之餘地，附此敘明。

五、凱大以存證信函所為終止合約之意思表示已生終止合約之法 律效果：

 (一)依系爭合約第2項第12條記載：「因違反公司之施工規範(不聽指揮、怠工或工程進度落後三日)，本公司可隨時解除（為終止之意）本合約並收回自理，未估驗部分、未付之款項及一成保留款，視同保證金沒收，不予估驗給付。經本公司通知裁撤後，代工無條件放棄並於三日內撤離工地，不得異議。後續工程由他人執行完成，所衍生不足工程款，及已領款樓層所未成工作，乙方應負起全部損失賠償責任。」（見原審卷一第5頁），所載「解除契約」實為終止合約，已如前述。

 (二)吳奇振於100年6月份開工，於101年2月17日下午第1次停工，經凱大公司催告後，嗣於101年2月19日復工，吳奇振再於101年4月26日於施工後即撤場而未再繼續施作系爭工程（見兩造所不爭執事項十），以吳奇振自101年4月26日未繼續施工，即可歸責於吳奇振之事由，致嚴重影響工程進度，核與系爭合約第2項第12條約定並無不合。是則凱大公司以吳奇振不聽指揮、怠工，拒絕給付所謂未估驗部分、未付之款項及一成保留款，洵屬有據。

（三）凱大公司抗辯上述存證信函所為終止合約之意思表示致生終止合約之效力後，吳奇振所主張未估驗部分即未付之款項，及一成保留款，依系爭合約第2項第12條之約定即應視同保證金沒收，不予估驗給付，自屬有據已如前述。且依契約自由原則，凱大公司當亦無不當得利可言。故吳奇振起訴請求給付工程款3,175,369元，為無理由，不應准許。

六、綜上所述， 吳奇振依系爭合約第2項第12條之約定，既無從請求凱大公司給付工程款3,175,369元，則吳奇振起訴主張依民法第490、491、510條、第179條等規定，請求凱大公司應給付吳奇振3,175,369元，及其中3,045,369元自民事準備書暨反訴答辯狀繕本送達翌日（即103年6月19日）起至清償日止，其中13萬元自民事答辯（九）狀繕本送達翌日（即104年9月12日）起至清償日止，均按週年利率百分5計算之利息，均為無理由，不應准許，原審就吳奇振本訴部分中之516,911元部分（即原判決主文第一項），為勝訴判決，並依兩造陳明所為准、免假執行之宣告，自有未洽，凱大公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第一、②項所示。至不應准許部分，原審為吳奇振敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，即無不合，吳奇振上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

乙、反訴部分：

壹、關於消費借貸部分（含擴張部分）：　　

一、爭點部分：

　　①吳奇振是否有於100年11月21日向凱大公司借貸30萬元？②吳奇振是否有於101年1月20日向凱大公司借貸781,960元    ？

　　③凱大公司於101年2月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101年3月1日所給付予吳奇振之5萬元、4萬元、3萬元、2萬元、3萬元、6萬元、2萬元，共計25萬元部分，是否為吳奇振向凱大公司之消費借貸款？

　　④吳奇振於施作B棟地上4樓、5樓、6樓期間另再要求凱大公司以地下樓層及地上樓層10%保留款954,705元預借給吳奇振，致使凱大公司再從10%保留款954,705元拉出100元，總計預借27,810元給吳奇振（計算式：0000-0000=100；103坪x100x90%x3樓＝27,810)部分，是否為消費借貸款？

　　⑤吳奇振於101年2月24日向凱大公司支用30,000元部分（即第2捲錄音帶譯文中所指之30,000元，見本院卷四第9頁反面至第10頁），是否為消費借貸款？

二、凱大公司主張吳奇振於上揭時間借款上揭金額，共向其借貸1,389,770元迄今仍未為清償，並提出系爭筆記為憑（見本院卷二第110至111頁），然為吳奇振所否認，並抗辯伊不爭執有向凱大公司借支55萬元（計算式：30萬元、25萬元），然業已於凱大公司所給付之工程款中扣除，此部分款項伊已為清償。此外，伊並沒有向凱大公司借用其他款項，凱大公司應就兩造間有消費借貸意思表示合致與借款之交付負舉證責任等語。經查：

(一)上開吳奇振向凱大公司借款55萬元部分，業已於凱大公司所給付之工程款中扣除而為清償，凱大公司不得再為請求：

　⑴吳奇振固不否認伊有向凱大公司借支55萬元（見本院卷二第155頁、卷五第30頁反面），並抗辯業已於凱大公司所給付之工程款中扣除，伊已為清償等語，然為凱大公司所否認，經查：

　①本件兩造間有關工程款及借貸之往來明細，均係記載於系爭筆記內，本院為說明方便已將系爭筆記內容記明於附表二。

　②依系爭筆記所載內容吳奇振雖有於100年11月21日向凱大公司借支30萬元，惟依附表二編號6內容所示，凱大公司於地下一樓請款明細表中「電匯500,000元，內借支300,000元」部分，已經於其下計算地下一樓工程款時，扣除電匯之(500,000+700,000=)1,200,000元（見本院卷二第110頁），是凱大公司既然扣除500,000元(包含內借支300,000元部分)，參酌以上開記載內容均係登記於同一段落內，金額亦相符，足見吳奇振就所支借之30萬元已為清償無誤，故凱大公司於本件提起反訴主張吳奇振應返還300,000元之借款，即無理由，應不予准許。另25萬元部分，依附表二編號9內容所示，吳奇振雖在凱大公司各期收受款項之系爭筆記上簽名，表示於101年2月22日領取5萬元、同年月23日領取4萬元、同年月24日領取3萬元、同年月25日領取2萬元、同年月26日領取3萬、同年月29日領取6萬及101年3月1日領取2萬之代支代工費，然查上開共計25萬元（另5,000元部分已經凱大公司為減縮），凱大公司已經於其給付予吳奇振之工程款中，以「代支調工資」之項目扣除255,000元，參酌以上開記載內容均係登記於同一段落內，金額亦相符，可見凱大公司主張之25萬元借款部分，亦已於應給付吳奇振之工程款中扣除無誤，故凱大公司此部分之請求亦無理由，不應准許。

　③上開凱大公司請求吳奇振應返還55萬元借款部分，除有系爭筆記之記載外，凱大公司復未出其他證據以證明吳奇振另有其他合計共55萬元之借款，至凱大公司所另提出之借據及借款條（見原審卷一第52頁），其上所載之借貸日期各為101年3月27日、同年4月3日，惟此借據及借款條並未據凱大公司起訴主張請求返還，且上開借據及借款條之日期亦與本件凱大公司請求吳奇振返還部分之日期不同，益徵兩造間若涉及借款事宜，亦有另立借據以為證明，故吳奇振此部分所辯，與卷證相符，應堪採信。　　

(二)凱大公司請求吳奇振返還借貸781,960元部分：

  ①凱大公司雖主張吳奇振於101年1月20日有向其借款781,960 元，並提系爭筆記為證（見本院卷一第111頁）。然查，吳奇振雖有在凱大公司提出之系爭筆記上簽名，惟該781,960 元原先記載575,160元，後經刪除更改為785,960元，再經刪除更改為781,960元，是吳奇振是否有向凱大公司借款781,960元，已有可疑。況吳奇振亦否認有向凱大公司借貸781,960元，是凱大公司提出之經刪除修改之系爭筆記，已難為其有利之認定。

  ②凱大公司雖主張：依兩造對話譯文所示，吳奇振經常以沒錢為由，向凱大公司借錢，吳奇振亦自承係由凱大公司自尾款拿出來補貼，吳奇振竟否認有向凱大公司借錢一事，顯與事實不符云云（見原審卷二第71頁正面），並提出對話譯文為佐（見原審卷二第80頁背面至81頁正面）。觀之兩造對話譯文內容所示，至多僅能證明吳奇振自承「我就是沒錢啊…，啊你（即凱大公司。下同）又說錢不用擔心，說你會從尾款先拿出來補…。」、「你要先從尾款先拿出來貼，你還跟我說基本的我的工資也還會有…。」、「錢如果補到讓我們能週轉的過，當然是順順的做，現在就是卡在錢週轉不過來嘛。」等內容，惟無法證明凱大公司確有自何種尾款、數額提前借貸予吳奇振781,960元之事實，故凱大公司此部分之請求為無理由，不應准許。

(三)吳奇振於施作B棟地上4樓、5樓、6樓期間，另再要求凱大公司以地下樓層及地上樓層10%保留款954,705元預借給吳奇振，致使凱大公司再從10%保留款954,705元拉出100元，總計預借27,810元給吳奇振（計算式：0000-0000=100；103坪x100x90%x3樓＝27,810)；及吳奇振於101年2月24日向凱大公司支用30,000元部分（即第2捲錄音帶譯文中所指之30,000元，見本院卷四第9頁反面至第10頁）部分：

  ①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第227條前段定有明文。 所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定；再者，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方可成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。是以，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付；及契約雙方之借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

  ②依凱大公司於本院擴張所主張吳奇振係於施作B棟地上4樓、5樓、6樓期間，另再要求凱大公司以地下樓層及地上樓層10%保留款954,705元預借給吳奇振，致使凱大公司再從10%保留款954,705元拉出100元，總計預借27,810元給吳奇振（計算式：0000-0000=100；103坪 x100 x90% x3樓＝27,810)

　　云云，此為吳奇振所否認，且細觀凱大公司上開所為主張，其性質應係屬工程款之預付，此由系爭筆記內之用語係「先預借9,270元」、「預借款9,270元」「先預借9,270元」（見本院卷一第111頁反面），而非如上開30萬元及25萬元均係記載「借支」亦可為證明。再者凱大公司亦不否認此部分款項有「工程款預付」之性質（見本院卷四第129頁）。此外，凱大公司並未舉證證明兩造間確有消費借貸之意思表示合致，故凱大公司此部分之主張，為無理由，不應准許。

　③至凱大公司另主張吳奇振於101年2月24日向凱大公司支用30,000元部分（即第2捲錄音帶譯文中所指之30,000元，見本院卷四第9頁反面至第10頁）云云，此亦為吳奇振所否認，且依凱大公司之主張依查無日期之第2捲錄音帶，當時吳奇振仍在施作系爭工程B棟地上6樓，當時凱大公司法定代理人與吳奇振間有以下錄音譯文所示之對話：

    「莊高榜：你…你…嗯…好像是2月那時，2月那時，2/24跟

              我借一筆3萬說要給粗工，阿怎麼沒給他。

      吳奇振：2/19開始那是做3樓的阿。

      莊高榜：你跟我說借錢要給粗工3萬。

      吳奇振：那是拆模的耶。

      …

      莊高榜：你怎麼用這樣處理，不是你叫粗工打電話給我？

      吳奇振：阿就都沒錢，我是怎麼處理，我就是沒錢啊，          那時我就跟你講說我現在的點就是沒錢，阿你          又說錢不用擔心，說你會從尾款先拿出來補，          這也都是你說的阿。」（見本院卷五第16頁反面至第17頁），則依上開對話內容可知，該3萬元之性質亦係屬與工程有關之款項，此外，凱大公司復未舉證證明兩造就此3萬元部分有消費借貨之意思表示合致，故凱大公司此部分所為請求，核與消費借貸之要件不符，其所為請求為無理由，不應准許。

　(四)綜上，凱大公司反訴請求吳奇振返還消費借貸款部分，顯均無理由，不應准許。

貳、關於不當得利部分（即追加之訴部分）：

　　凱大公司於本院就反訴部分另追加依不當得利之規定，主張吳奇振未完成B棟地上7樓即於101年4月26日撤工離場，而依系爭合約付款方法第3條，請求吳奇振應返還其所收受之B棟地上6樓工程款共計282,735元（見本院卷三第7頁反面、第41頁反面），為無理由。

㈠、按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非

    給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當

    得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三

    人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付

    型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人）

    ，就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任

    。又不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當

    事人一方基於一定之目的（針對所存在之法定或約定之法律

    關係為目標），而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因（最高法院102年度台上字第530號判決意旨參見）； 末按不當得利所稱之無法律上之原因，係指欠缺給付目的而言。如給付係為一定目的而對他人之財產有所增益，此種給付目的通常係基於當事人間之合意，在客觀上即為給付行為之原因。是當事人間之給付若本於其等間之合意而為之，即難謂其給付為無法律上之原因（最高法院98年度台上字第1913號判決意旨參見）。

㈡、凱大公司就反訴部分於本院主張追加依不當得利之規定，請求吳奇振應返還B棟地上6樓工程款共282,735元云云，除為吳奇振所否認外，且查上開B棟地上6樓工程款共282,735元之款項，於給付之初實係凱大公司依系爭合約付款方法第3條之約定所為等節，為凱大公司所不爭執（見本院卷三第7頁反面、第41頁反面），顯見上開工程款項之給付係基於凱大公司（即受損人）有目的及有意識之給付，揆諸上開說明，吳奇振縱有成立不當得利，當係屬於「給付型之不當得利」甚明。

㈢、承上，上開B棟地上6樓工程款共282,735元款項之給付，既係因凱大公司（即受損人）自己有目的及有意識之行為，導致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，自應歸諸主張不當得利請求權存在之凱大公司，即在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。本件凱大公司主張給付予吳奇振B棟地上6樓工程款共282,735元之款項，於給付之初，既係基於系爭合約付款方法第3條之約定所為，是以上開款項既均係經凱大公司同意後，而為有意識之給付，則凱大公司就此所為之給付顯係為一定目的而對他人（即吳奇振）之財產有所增益，此種給付目的自屬因兩造間之合意（即依系爭合約之約定）而為，在客觀上即為給付行為之原因。是兩造間此部分金額之給付，既係依系爭合約之約定而為，要難認凱大公司所為之給付為無法律上之原因，自與不當得利之構成要件尚有未合，凱大公司此部分之請求為無理由，不應准許。

㈣、綜上，凱大公司於本院就反訴部分追加主張依民法第179條不當得利之法律關係，請求吳奇振應給付B棟地上6樓工程款共計282,735元，及自108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦為無理由，不應准許。

四、綜上所述，凱大公司起訴（含擴張）主張依消費借貸關係，請求吳奇振返還借款1,389,770元，其中1,331,960元（含550,000元及781,960元）部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另27,810元自109年1月13日起至清償日止；另30,000元自109年8月8日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許，原審就凱大公司反訴部分中之550,000元本息（即原判決主文第六項）為勝訴判決，並依兩造陳明所為准、免假執行之宣告，自有未洽，吳奇振上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二、②項所示。至不應准許部分，原審為凱大公司敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，即無不合，凱大公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。另凱大公司擴張請求部分，亦為無理由，應併予駁回。又凱大公司於本院追加依不當得利之規定，請求吳奇振應給付282,735元，及自108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，亦為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，因追加之訴之駁回而失所依據，不予准許，亦應併予駁回。

柒、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

捌、據上論結，本件關於本訴部分，凱大公司之上訴為有理由，吳奇振上訴為無理由；關於反訴部分，吳奇振之上訴為有理由，凱大公司之上訴（含擴張）及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　5 　月　　12 　　日                    工程法庭    審判長法　官  黃玉清

　　　　　　　　　　　　　　        法　官  葛永輝

　　　　　　　　　　　　　　　      法　官  許旭聖

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

                                      書記官  陳麗玉 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　12　　日