109年度上字第505號

上  訴  人  施佳瑩 

訴訟代理人  黃茂松律師

複代理人    林雅鳳 

訴訟代理人  施育民 

被上訴人    林偉琦 

訴訟代理人  賴銘耀律師

被上訴人    第一產物保險股份有限公司

法定代理人  李正漢 

訴訟代理人  曾榮智 

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年8月18日臺灣彰化地方法院108年度訴字第1082號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人林偉琦應再給付上訴人新臺幣壹佰零伍萬參仟陸佰元，及自民國一百零七年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人林偉琦負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣參拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人林偉琦如以新臺幣壹佰零伍萬參仟陸佰元預供擔保，得免為假執行。

甲、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院93年度第3次民事庭會議決議參照）。本件上訴人原上訴聲明第二項為「上廢棄部分，被上訴人林偉琦（下以姓名稱之）或被上訴人第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）應再給付上訴人新臺幣（下同）347萬987元，及林偉琦自民國107年8月22日起；第一產險公司就其自原審民事追加被告及準備書狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中一被上訴人為全部或一部給付者，另一被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。」嗣擴張上訴聲明為「上廢棄部分，林偉琦或第一產險公司應再給付上訴人367萬735元，及林偉琦自107年8月22日起；第一產險公司就其中347萬987元自原審民事追加被告及準備書狀繕本送達之翌日起，其餘19萬9748元自擴張上訴之聲明及準備書狀繕本送達之翌日即110年9月17日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如其中一被上訴人為全部或一部給付者，另一被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。」（見本院卷第171、282、289頁），合於首開規定，應予准許。

乙、訴訟要旨：

一、上訴人主張：緣林偉琦於107年4月14日15時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，沿彰化縣秀水鄉彰秀路41巷由西往東方向行駛，途經彰秀路41巷76號前之產業道路交岔路口，適有上訴人之母鄭慧鈴騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載上訴人，沿上開交岔路口之產業道路由南往北方向通過。林偉琦因車速太快，煞避不及，以時速77公里之高速撞擊鄭慧鈴所騎乘機車的左側，上訴人因此受有頭部外傷合併蜘蛛網膜下出血及意識昏迷、左側骨盆骨折及脛骨骨折與左腳2、3、5指開放性骨折及左腳第一腳趾甲基部破裂、顏面骨骨折與多處撕裂傷、右下肢傷口併組織壞死及於107年4月19日接受左腳第2、3指截肢手術、肢體無力，失語症等傷害（下稱系爭車禍），並支出醫療費用19萬6664元、看護費用57萬2600元、交通費用3萬元，及受有減少勞動能力百分之69.21（嗣於本院時更正為百分之76.9，見本院卷第173頁）之損害計779萬2305元，另因此備感痛苦，請求精神慰撫金250萬元，合計1109萬1569元（詳如附表「上訴人原審主張」欄所示）。林偉琦應負八成過失責任，爰對林偉琦依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段規定，另對第一產險公司依強制汽車責任保險法第7條規定，求為命林偉琦或第一產險公司給付887萬3255元，及林偉琦自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日起，第一產險公司自原審民事追加被告及準備書狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中一被上訴人為全部或一部給付者，另一被上訴人於該給付範圍內同免給付義務，暨陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，詳如附表「原審認定」欄所示。上訴人就其敗訴部分，一部不服，提起上訴，詳如附表「上訴範圍」欄所示；上訴人就其餘敗訴部分、林偉琦就其敗訴部分均未聲明不服，該等部分業已確定）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行暨該部分訴訟費用均廢棄。㈡上廢棄部分，林偉琦或第一產險公司應再給付上訴人367萬735元，及林偉琦自107年8月22日起；第一產險公司就其中347萬987元自原審民事追加被告及準備書狀繕本送達之翌日起，其餘19萬9748元自擴張上訴之聲明及準備書狀繕本送達之翌日即110年9月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中一被上訴人為全部或一部給付者，另一被上訴人於該給付範圍內同免給付義務。㈢就上開第二項部分願供擔保請准予宣告假執行。

二、被上訴人方面（僅列於本院仍爭執部分，下稱被上訴人係指林偉琦、第一產險公司2人）：

(一)林偉琦則以：上訴人勞動能力減損程度應為百分之42，精神慰撫金亦以原審認定之50萬元為適當等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

(二)第一產險公司則以：上訴人已向第一產險公司請領強制汽車責任保險給付102萬4955元，已無其他強制汽車責任保險給付可得請求。又林偉琦就系爭車禍對上訴人所負損害賠償責任雖經起訴，但尚未經終局判決確定，與保險法第94條第2項規定不符，上訴人不得直接向第一產險公司為請求等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第200-202頁）

(一)不爭執事項：   

 1、林偉琦於107年4月14日15時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，沿彰化縣秀水鄉彰秀路41巷由西往東方向行駛，途經彰秀路41巷76號前之產業道路交岔路口，原應注意在未劃設車道線之道路，時速不得超過40公里，又行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，且不得超速行駛，而依當時情形，林偉琦並無不能注意之情事，竟疏未注意遵守該處路段速限時速50公里，貿然以超速通過該路段。適有鄭慧鈴騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載上訴人（適時為18歲以上，未滿20歲之人），沿上開交岔路口之產業道路由南往北方向通過。林偉琦因車速太快，發現鄭慧鈴所騎乘之機車亦同時要通過在路口時，已煞避不及，自小客車以時速77公里之高速撞擊鄭慧鈴所騎乘機車的左側，上訴人因此受有頭部外傷合併蜘蛛網膜下出血及意識昏迷、左側骨盆骨折及脛骨骨折與左腳2、3、5指開放性骨折及左腳第一腳趾甲基部破裂、顏面骨骨折與多處撕裂傷、右下肢傷口併組織壞死及於107年4月19日接受左腳第2、3指截肢手術、肢體無力，失語症等傷害（即系爭車禍）。林偉琦就系爭車禍為肇事主因，應負百分之75責任，鄭慧鈴為肇事次因，應負百分之25責任。

 2、上訴人因系爭車禍受有如下損害：

  ⑴醫療費用19萬6664元。

  ⑵看護費用57萬2600元。

  ⑶交通費3萬元。

  ⑷減少勞動能力損害：被上訴人對於原審判決認定279萬4050元部分及上訴人之整體勞動能力減損百分之42部分，均不爭執。

  ⑸精神上損害：被上訴人對於原審判決認定50萬元部分不爭執

    。

 3、林偉琦有向第一產險公司投保強制汽車責任保險。系爭車禍係發生在前開保險期間，屬於保險事故。上訴人已向第一產險公司請領102萬4955元。

(二)兩造爭執事項：

 1、上訴人主張其因系爭車禍所受損害，整體減少勞動能力百分之76.9等語，是否可採？

 2、上訴人主張其受有精神上損害為250萬元，是否可採？

 3、上訴人依強制汽車責任保險第7條，請求被上訴人第一產物保險股份有限公司負不真正連帶責任，有無理由？

四、本院之判斷：

(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第2項前段、第191條之2前段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。另按民法第224條所謂代理人，應包括法定代理人在內，該條可類推適用於同法第217條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第217條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則。又駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞傷者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，應類推適用民法第224條規定依同法第217條第1項規定，減輕肇事者之賠償金額（最高法院73年台上字第2201號、74年台上字第1170號判決先例參照）。再按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。

(二)查兩造間有發生系爭車禍，被上訴人林偉琦就系爭車禍為肇事主因，應負百分之75責任，鄭慧鈴為肇事次因，應負百分之25責任。上訴人因系爭車禍而受有下列損害：①醫療費用19萬6664元、②看護費用57萬2600元、③交通費3萬元、④減少勞動能力損害279萬4050元，及⑤精神上損害50萬元。上訴人並已領取強制汽車責任保險金102萬4955元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1、2、3），堪先認定。原審本於上開事實認定，經依兩造過失比例計算，再扣除上訴人已領取之強制汽車責任保險金102萬4955元，認上訴人依侵權行為之法律關係，得請求林偉琦給付161萬5581元（詳如附表「原審認定」之「請求或判准金額」欄說明），林偉琦對前開敗訴部分未據上訴，業已確定，亦堪認定。

(三)關於上訴人因系爭車禍減少勞動能力損害部分：

 　 上訴人於本院主張其因系爭車禍所受損害，整體減少勞動能力應為百分之76.9，而非原審認定之百分之42等語，為被上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就主張之利己事實，負舉證責任。經查：

 1、上訴人上開主張，雖以本院囑託臺中榮民總醫院就上訴人因系爭車禍所減損之勞動能力所為鑑定結果為據，有該醫院出具之鑑定書、補充鑑定書在卷可憑（見本院卷第153-165、231頁）。依前開鑑定書、補充鑑定書記載：「於民國110年6月25日至本院復健科評估其健康狀況如下：意識清楚，可聽從口語命令；經語言治療評估，施員仍有輕度語言障礙，對話反應與速度較慢，但不影響整體溝通效度和對話能力。左側肢體稍無力，肌力可達四分以上。可獨立行走。左側第二、三腳趾缺損。依據本院精神科施以精神鑑定，認定目前當事人之精神狀態仍有殘餘症狀，合併職能、社交.功能受損，約有20%程度下降。」、「當事人目前雖有左側肢體無力情形，但肌力可達四分以上，左側上下肢之大關節自動關節活動度正常；具輕度失語症，但無礙溝通。以上兩者皆未達勞保失能給付標準之條件。其精神狀態有輕微症狀、影響職能與社交功能，應符合勞保失能給付保險精神失能第1-4項『精神遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作，精神及身體勞動力較一般低下者』，失能等級第七級；左腳第二、三趾缺損，符合勞保失能條件第12-15項『一足第二趾及其他任何之足趾，共有二趾殘缺者』，失能等級十三級。合併上述失能狀態、失能等級提升至第六級失能，依據曾興隆（按應係『曾隆興』之誤）所著『詳解損害賠償法』一書，換算勞動力減損76.90%。」、「勞動力減損程度係以『精神失能』、『神經失能』、『肢體失能』共三部分所做之整體判斷。」等語，固非無據。但針對勞動力減損為76.90%部分，臺中榮民總醫院表示「本院在接受法院委託鑑定時，如委託方並未指定評估方法，則一律採用同一標準、即勞保失能給付標準以及曾博士著作來推斷失能程度」（見本院卷第231頁），但細繹曾隆興所著『詳解損害賠償法（修訂三版）』乙書，關於「勞動能力之減少程度」，並未有勞動力減損換算百分比之相關內容（參該書第295-408頁）。另比對曾隆興先前所著『現在損害賠償法論（86年10月八版）』，雖有「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」（見該書第258頁），其中殘廢等級第6級之喪失勞動能力程度為76.90%，但前開「各級殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，係根據何項原理計算而出，書中毫無說明，且於書中註解欄更載明該比率表係按體力勞動者為標準而擬定之比率，於實際運用時，宜斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、再教育等因素加以適當調整（見該書第258-259頁），曾隆興於嗣後所著『詳解損害賠償法（修訂三版）』乙書更已不再引用上開比率表。臺中榮民總醫院既未能說明換算為76.90%之合理依據，上訴人又非體力勞動者，上開鑑定意見亦未就上訴人之職業、智能、性向、年齡、再教育等因素加以適當調整，所為上開鑑定結果自難憑採。

 2、而原審前曾囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基）鑑定上訴人之失能等級，鑑定結果認：「依據美國醫學會永久障礙評估指南（AMA Guides to the　Evaluation of　Permanent Impairment　第六版）中樞神經及週邊神經系統、下肢系統失能評估標準，鑑定個案之整體障礙（Whole-person impairment，WPIs）百分比為33%，參考2009年行政院勞工委員會主編之勞工保險失能評估操作手冊，經調整未來收入能力排行、職業及年齡後，總計勞動力減損比例為42%。」，有該院109年4月17日109彰基院字第1090400306號函附卷可稽（見原審卷二第161頁，下稱第二次補充鑑定意見），業已說明採認之專業具體標準，並有針對上訴人之個別狀況作調整，被上訴人對於前開鑑定結果亦無異議（見兩造不爭執事項2、⑷），上訴人除提出前開已為本院所不採之臺中榮民總醫院鑑定報告外，未能再提出任何醫學專業之依據以推翻彰基之第二次補充鑑定意見，本院綜合各情，認彰基之第二次補充鑑定意見，確有所憑，堪予採認。

 3、惟查，原審囑託彰基就上訴人之失能等級進行鑑定，彰基曾出具鑑定日期為108年12月17日之失能鑑定報告書（下稱第一次鑑定意見），記載：「…同時當中樞神經系統機能失能同時並存精神失能時，需綜合全部症狀定其失能等級，然而其精神失能等級之審定基本原則需經治療二年以上使得認定，因此精神失能部分尚不適用本次鑑定判斷。根據鑑定結果，個案適用神經失能項目『2-4』之失能狀態『中樞神經系統機能依存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者』，屬失能第七等級。同時個案符合足趾缺損失能，足趾殘缺係指『自中足趾關節切斷而足趾全部缺損者』，本鑑定個案符合『12-15』失能項目之『一足第二趾及其他任何之足趾，共有二趾殘缺者』為失能第十三等級。根據勞工保險失能給付標準第六條之三：符合本標準附表之第十四級至第一級間任何兩項目以上者，按其最高失能等級再升一等級核定之，故本鑑定個案所屬失能等級為六等級」等語（見原審卷一第159頁）。另針對上訴人之「精神失能」部分，原審於上訴人治療滿2年後，另囑託彰基精神科為鑑定，依鑑定日期109年5月11日之精神鑑定報告書所載：「於『精神失能』部分，由於憂鬱症病程一般就會隨時間而有所波動，個案於事件發生後，約至少6個月符合中、重度之重鬱症的程度，於休養約1年後，個案可以試圖考取大學，但其表現與原本之預期有明顯較差，此部分為合併認知功能降低及情緒低落動力不佳有關，入學後的適應狀況亦無法與一般學生相同，個案呈現人際孤立、較難與他人建立深厚的同學友誼，對自身所處的狀況及未來亦較悲觀，於精神失能的部份，依估計約降低20~25%，依勞工保險失能給付標準，個案於精神部分的失能約為等級七，未來相對較長的生涯中，因其能量及動機低落，應僅能從事輕便工作。」等語（見原審卷二第176頁）。由上可知，上訴人受有「神經失能」第七等級、「肢體失能」第十三等級、「精神失能」第七等級共3部分之失能損害，但彰基之第二次補充鑑定意見僅是就「神經失能」、「肢體失能」而為鑑定，並未包括「精神失能」，則參酌勞工保險失能給付標準第6條第2項第4款規定：「四、符合本標準附表之第八等級至第一等級間任何兩項目以上者，按其最高失能等級再升二等級核定之。但最高等級為第二等級以上時，按第一等級核定之。」，上訴人所受「神經失能」及「精神失能」既均為第七等級，則其所受3項失能等級應提升二等級至第五級。再參酌上開給付標準第5條第1項第5款明定：「失能等級共分為十五等級，各等級之給付標準，按平均日投保薪資，依下列規定日數計算之：五、第五等級為六百四十日。六、第六等級為五百四十日。」勞動部就不同失能等級所制定之前開給付標準，既有所據，各等級之給付成數，應可做為本件認定上訴人減少勞動能力之參考。準此，彰基第一次鑑定意見就上訴人所受「神經失能」、「肢體失能」既認定失能等級提升為第六等級，第二次補充鑑定意見則認前開2項失能總計勞動力減損比例為42%，再加上審酌上訴人所受「精神失能」後，已提升失能等級為第五等級，堪認上訴人3項失能總計之勞動力減損比例為50%（計算式：640日：540日＝50%：42%，小數點以下四捨五入）。

 4、又查，上訴人主張以每月基本薪資23,800元，並自其22歲起至65歲止，計算其減少勞動能力損失等情，為被上訴人所不爭執，自堪採認。基此，以上訴人勞動能力減少比例為50%計算，即每年受有減少勞動能力之損失為14萬2800元（計算式：23,800元×12月×50%＝142,800），自22歲起至65歲止，共計43年，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），核計為332萬6250元（計算式：142,800×23.00000000=3,326,250。其中23.00000000為年別單利5%第43年霍夫曼累計係數。元以下四捨五入）。

(四)關於上訴人請求精神慰撫金部分：

　　按精神慰撫金數額之酌定，除依當事人所受身體上、精神上痛苦程度及所造成之影響予以衡量外，尚須斟酌兩造之身分、資力與加害程度等各種情形。查上訴人於系爭車禍發生時僅18歲，年紀輕輕即因系爭車禍受有「神經失能」第七等級、「肢體失能」第十三等級、「精神失能」第七等級等損害，至今仍遺存勞動能力減損50%之損害，生活迄今仍受影響，對上訴人勢將造成肉體上及精神上之相當痛苦，不言可喻，則其請求精神慰撫金，洵屬有據。本院審酌上訴人目前就讀僑光科大（見本院卷第159頁），無工作亦無不動產；被上訴人則為大學畢業，原本從事餐飲業，名下有房地及車輛價值共約135萬9900元，此有兩造財產所得資料附卷可參（見原審卷一第247-251、259-263頁），暨兩造之身分、地位、經濟狀況、系爭事故之加害及受損情形等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金80萬元為適當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

(五)據上，上訴人依侵權行為之法律關係，得請求林偉琦賠償之金額「本院判斷」欄編號1至5所載，總計492萬5514元。再依林偉琦過失比例百分之75，及扣除上訴人已領強制險1,024,955元，上訴人得請求林偉琦賠償金額為266萬9181元（詳如附表「本院判斷」之「請求或判准金額」欄所示）。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

(六)上訴人在本件訴訟確定前，不得向第一產險公司直接請求：

 1、查林偉琦有向第一產險公司投保強制汽車責任保險。系爭車禍係發生在前開保險期間，屬於保險事故。上訴人已向第一產險公司請領102萬4955元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項3），堪信可採。

 2、上訴人雖依強制汽車責任保險法第7條規定，主張第一產險公司應負不真正連帶責任云云。然按強制汽車責任保險法第7條規定：「因汽車交通事故致受害人傷害或死亡者，不論加害人有無過失，請求權人得依本法規定向保險人請求保險給付或向財團法人汽車交通事故特別補償基金請求補償。」固賦與上訴人得直接向第一產險公司請求強制汽車責任保險給付之權利，但給付範圍仍應依林偉琦與第一產險公司間之強制汽車保險契約（下稱系爭強制險契約）而定，自屬當然。惟經本院詢問：「依照林偉琦與第一產險公司強制汽車責任保險契約內容，除了原審判決已經由被上訴人第一產物保險公司理賠之金額外，是否還有可以請領的理賠金額？」第一產險公司答以：「就強制責任保險部分依據上訴人所檢具的相關資料，可以請領的部分已經都給付了。」等語（見本院卷第92頁），上訴人復未能就應由林偉琦負賠償責任之266萬9181元（已扣除領取之強制汽車責任保險金102萬4955元）係屬系爭強制險契約理賠範圍之事實，舉證以實其說，則依舉證責任分配原則，自難遽採上訴人此部分之主張。

 3、又按保險法第94條第2項規定，被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額，係第三人直接向責任保險人請求給付賠償金額之規定。考其立法理由係為維護受害第三人之權利，並確保保險人之給付義務，爰增定第2項，在被保險人對第三人應付損失賠償責任確定後，受害第三人得直接向保險人請求賠償。本項規定雖賦予第三人直接請求權，但本質上不得增加保險人保險契約外之額外責任或訴訟程序之額外負擔。所謂「被保險人對第三人應負損失賠償責任確定」係指第三人向被保險人起訴請求損害賠償，經法院判決勝訴確定或其他與勝訴確定判決具有同一效力之情形（下稱取得民事勝訴確定判決等）而言，而非謂第三人得與保險人進行訴訟，由非事故當事人之保險人，就其未必了解之事故狀況進行訴訟，增加其額外訴訟之負擔，以確認被保險人應負擔之賠償責任。是倘第三人未向被保險人請求損害賠償，取得民事勝訴確定判決等，自不得直接向保險人請求給付賠償金（最高法院107年度台上字第68號判決參照）。查林偉琦雖另向第一產險公司投保任意第三人責任保險，有第一產險公司陳報之投保明細在卷可憑（見原審卷一第197頁），但該第三人責任保險契約「第七條直接請求權」已載明「被保險人依法應負賠償責任確定時，損害賠償請求權人得在保險金額範圍内依其應得之比例，直接向本公司請求給付賠償金額，其金額之認定，依下列規定：一、被保險人依法應負之損害賠償金額，經法院判決確定者。二、經當事人雙方於訴訟上或訴訟外以書面達成和解，並依保險法第九十三條辦理者。三、當事人雙方依鄉鎮市調解條例、消費者保護法或其他形式達成調解，並依保險法第九十三條者。」（見本院卷第222頁），顯然係重申保險法第94條第2項之明文規定，即於法有據。則依前揭說明，上訴人應待本件訴訟勝訴確定或與林偉琦達成和解或調解後，方可向第一產險公司直接請求任意第三人責任保險之保險給付，尚不得在本件訴訟中，直接請求第一產險公司負不真正連帶責任。

 4、據上，上訴人請求第一產險公司負不真正連帶責任，給付上訴人266萬9181元，於法無據，自無足取。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求林偉琦賠償上訴人266萬9181元及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月22日起（見原審107年度交附民字第92號卷第45頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由；上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就其中逾161萬5581元本息（即105萬3600元本息）部分（計算式：2,669,181－1,615,581＝1,053,600），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　12　　日

            民事第四庭    審判長法  官  林慧貞

                        　      法  官  王怡菁

                          　    法  官  莊嘉蕙

正本係照原本作成。

上訴人得上訴。

被上訴人不得上訴。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

 　　　　　　　　　　　　　　   書記官  高麗玲

　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　12　　日