111年度建上字第56號

上  訴  人  台灣電力股份有限公司

法定代理人  曾文生 

訴訟代理人  林益輝律師

被 上訴 人  登亞營造股份有限公司

法定代理人  許新榮 

訴訟代理人  翁偉倫律師

            林洲富律師

            王筑威律師

            吳庭涬 

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年4月18日臺灣南投地方法院107年度建字第3號第一審判決提起上訴，本院於111年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣1,249萬1,842元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之55，餘由被上訴人負擔。

壹、程序部分

一、按當事人之法定代理人死亡或其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查上訴人法定代理人原為楊偉甫，嗣變更為曾文生，並經曾文生具狀聲明承受訴訟，而由原法院將繕本送達於對造，有行政院函、經濟部函、及民事聲明承受訴訟狀及送達證書在卷可稽（見本院卷第11至15頁、第51頁)，經核無不合，應予准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人於起訴前，以書面依兩造間簽署之工程承攬契約書(下稱系爭契約)第24條第2項第3款規定終止契約(台中地院卷第5頁)；於起訴後，在原審主張依系爭契約第24條第2項規定終止契約(原審卷㈡第447頁民事辯論意旨狀)；茲因第24條第2項有多款終止契約之事由，嗣於上訴程序中，補充敘明終止契約之依據為第24條第2項第3、12、13款(見本院卷第319頁民事辯論補充狀)；而被上訴人亦據此為答辯(見本院卷第329頁民事辯論意旨續狀)。核屬補充法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，合先敘明。

貳、實體部分　　

一、被上訴人主張：

　　伊參與上訴人所辦理「萬大＃3機組引水隧道修復工程」（下稱系爭工程）之採購案，以新臺幣（下同）9,450萬元得標，嗣於104年1月8日簽立系爭契約，並依約交付履約保證金800萬元。詎上訴人竟於105年4月1日以伊遲延工程進度、情節重大為由，依系爭契約第24條第2項，自同年3月31日起終止契約。惟伊就系爭契約之履行，並無可歸責之事由，不符契約終止之規定，僅生任意終止契約之效力，爰依系爭契約及民法第511條之規定，請求上訴人給付已完工尚未支付之工程款943萬4,577元、抽坍處理費用78萬2,491元、鋼支保材料費用(含所失利益)250萬9,076元、及系爭契約未能履行完成之所失利益729萬7,874元(以上合計2,002萬4,018元)，及履約保證金800萬元，爰求為命上訴人給付如附表五「一審判決」欄所示金額之判決（未繫屬本院部分，不予贅述)。

二、上訴人則以：系爭工程迄105年3月16日止，工程進度已落後達20％以上，經伊多次通知被上訴人限期於105年3月31日以前改善，惟被上訴人均未改善，伊乃依系爭契約第24條第2項規定，自105年3月31日起終止契約。系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由而終止，關於履約保證金，即應依系爭契約第26條規定辦理，不得任意請求返還，亦不得請求所失利益之損害。另抽坍處理費用已包含在契約總價中；鋼支保材料並非施作系爭工程之必要費用，被上訴人均不得請求給付等語置辯。

三、原審判命上訴人給付合計2,802萬4,018元，並加計自107年7月18日起算之法定遲延利息，同時駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造爭執及不爭執事項：

　㈠不爭執事項：　

    ⒈被上訴人參與上訴人所辦理系爭工程之採購案，於103年12月29日以9,450萬元得標，兩造於104年1月8日簽立系爭契約。

    ⒉兩造就系爭契約所約定詳細價目表之工項、單位、合約數量、單價及複價，均如附表一「項次欄」、「單位欄」、「項目及說明欄」、「原工程契約欄」所示。

    ⒊被上訴人已依約交付履約保證金800萬元，並於104年1月12日開工，其中第一分項工期為480日曆天（至105年5月5 日），工程全部竣工為第一分項完工後起90日曆天（預定105年9月13日完工）。

    ⒋上訴人以被上訴人工程進度已落後達20％以上為由（預定進度34.72%，實際進度14.62%），且日數達10日以上，分別以105年3月18日D青工字第0000000000號函、105年3月21日D青工字第0000000000號函、105年3月24日D青工字第00000000000號等函通知被上訴人，限期於105年3月31日以前改善，逾期未改善將依系爭契約第18條第4項、第24條第2項第3款及第25條規定辦理(原審卷㈠第41至45頁)。嗣上訴人以105年4月1日D青工字第0000000000號函，通知被上訴人依系爭契約第24條第2項第3款規定，自105年3月31日起終止系爭工程契約（台中地院107年度建字第41號卷【下稱台中地院卷】第5頁)。

    ⒌上訴人工程結算驗收證明書，發文字號為D青0000000000號，上載開始驗收日期為105年7月5、6日，驗收合格日期為105年8月1日，結算總價工程款為1,707萬0,408元，並經時任上訴人公司青山施工處處長李慶龍於105年8月4日核章(台中地院卷第6頁)。

    ⒍被上訴人向附表二、三、四所示之營業人購買如附表二、三、四所示品名之材料，支出如附表二、三、四所示之金額。

    ⒎上訴人已給付被上訴人工程款1,098萬1,860元。

    ⒏財政部公布105年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準代號欄「4310-14」、「4310-15」小業別欄為「檔土支撐及土方工程」、「基礎工程」，淨利率均為10% 。

　㈡本件爭點：　　

　　⒈上訴人以被上訴人工程進度已落後達20％以上為由，主張依系爭契約第24條第2項第3、12、13款等規定，自105年3月31日起終止系爭契約之全部，是否合法？被上訴人請求上訴人返還履約保證金800萬元，有無理由？

　　⒉被上訴人依系爭契約，請求已施作尚未支付之工程款有無理由？金額若干？

　　⒊3k+890抽坍處理是否為完成系爭工程之必要支出？上訴人請求給付此部分之費用，有無理由？金額若干？

　　⒋被上訴人主張購買如附表二、三、四所示之物（其中附表四部分，被上訴人主張以現場用剩之數量計算），因上訴人終止系爭契約無法為後續利用，故請求所受損害及所失利益，有無理由，金額若干？

　　⒌被上訴人主張系爭契約未能履行完畢，致受有損害(所失利益)，有無理由？金額若干？

五、得心證之理由：

　㈠上訴人以被上訴人工程遲延進度達20%以上，依系爭契約第24條第2項第3、12、13款規定終止契約，為不合法：

　　⒈按「乙方(即被上訴人、下同)履約有下列各款之一情形者，甲方(即上訴人、下同)得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部。...三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第十八條第四項規定之情形者。...十二、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十三、違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」系爭契約第24條第2項第3、12、13款分別定有明文。另系爭契約第18條第4項2款約定：「履約中因可歸責於乙方之事由，致履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上，經甲方認定其情節重大者，甲方將依本約第二十五條規定(即不良廠商之處理)辦理。」由上開規定可知，被上訴人就系爭工程於施工進度遲延達20%以上，且該遲延係屬可歸責於被上訴人，並情節重大者，上訴人方得依上開規定終止契約。

　　⒉兩造因工程遲延是否可歸責於被上訴人、遲延進度是否達20%以上、情節是否重大等紛爭，於另案(即原法院107年度建字第2號，上訴人請求被上訴人損害賠償訴訟)合意囑託社團法人中華民國大地技師公會(下稱大地技師公會)進行鑑定(下稱另案鑑定)。依該鑑定報告可知，系爭工程於計算基準日（即上訴人終止契約之105年3月31日)，工程進度確實有遲延情事，且造成遲延之原因，計有以下6項事由：

　　　⑴隧道灌漿施工計畫書認可造成之遲延：此部分之事由全歸責於上訴人（見另案鑑定報告第180頁）。

　　　⑵被上訴人處理里程3K+890抽坍事件造成之遲延：此部分上訴人應負最主要之責任（見另案鑑定報告第184頁）。

　　　⑶被上訴人遭刁難事件造成之遲延：此部分兩造均有責任，惟上訴人應負最主要之責任（見另案鑑定報告第187頁）。

　　　⑷固結灌漿工程指示遲延頒發造成之遲延：其中第1、3、4可歸責上訴人，2可歸責被上訴人（見另案鑑定報告第191頁至第192頁）。

　　　⑸地質因素施工困難造成之遲延：此部分主要可歸責被上訴人之責任（見另案鑑定報告第194頁）。

　　　⑹兩造對爭議事件認知及處理無共識造成之遲延：此部分兩造均有一定之責任（見另案鑑定報告第196頁）。

　　　鑑定報告並據此認定：上訴人應負80%之責任、被上訴人

　　　應負20%之責任（見另案鑑定報告第196頁至第199頁）。而上開鑑定結果已為兩造於另案訴訟中所不爭，業據原審調卷審閱無訛（見另案卷㈢第119頁至第120頁）。則系爭工程之遲延主要係可歸責上訴人，而非被上訴人，且兩造之歸責比例為上訴人：80%、被上訴人：20%等情，應堪認定。

　　⒊另關於遲延之進度，若依上訴人所主張之R1版工程趕工進度表為基準，至105年3月31日止，以上訴人之結算金額之遲延進度計算結果，預定進度為41.45%，實際進度為15.85%，遲延進度為25.60%；以被上訴人結算書明細表所載結算金額之遲延進度計算結果，預定進度為41.45%，實際進度為20.28%，遲延進度為21.17%；依鑑定機關結算金額之遲延進度計算結果，預定進度為41.45%，含抽坍之實際進度為20.32%，遲延進度為21.13%；不含抽坍之實際進度為19.43%，遲延進度為22.02%（見另案鑑定報告第202至204頁），似均逾20%以上。惟R1版工程趕工進度表有部分錯誤與失真之問題，包括：部分工項之權重計算嚴重失衡、履約期間之工項權重分配錯誤、部分工項履約期間之工項權重分配不合理等（見另案鑑定報告第205頁至第207頁）。可知，倘以R1版工程趕工進度表為依據，實無法合理計算被上訴人真實之遲延進度為何。

　　⒋大地技師公會因而針對R1版工程趕工進度表之錯誤及權重失真進行修正為R2版工程趕工進度表後，以R2版工程趕工進度表為實際遲延進度計算之依據。而依R2版工程趕工進度表，系爭工程於105年3月31日之預定工程進度為40.47%，以上訴人、被上訴人結算之金額計算之遲延進度分別為17.94%、11.63%，以鑑定單位結算之金額計算之遲延進度為12.84%（不含抽坍）、11.57%（含抽坍），則均未逾20%（見另案鑑定報告第211頁至第213頁）。

　　⒌上訴人固抗辯R2版工程趕工進度表未經伊核定，不足採憑等語，惟本院審酌鑑定機關係依據兩造提出之系爭工程契約相關文件、往來公文、上訴人施工指示、監造報表、施工照片、錄音檔案、法院卷宗、行政訴訟資料、律師函件、重新發包予東億營造股份有限公司之文件及鑑定機關自行蒐集之相關報告，及經與兩造10次之訪談會議等資料（見另案鑑定報告第13至22頁），並憑其工程鑑定專業，綜合研判造成系爭工程遲延狀況之因素及責任歸屬，並依系爭契約之數量及系爭工程實際應施作之數量明顯不符，部分工項所定履行期間、權重分配不合理之現象，而指出R1版趕工進度表有前述錯誤及失真之情形，應屬客觀可信，自足以採為本院判決之依據。

　　⒍基上，上訴人固依據R1版工程趕工進度表主張被上訴人遲延進度達20%以上，然R1版工程趕工進度表有前揭所示錯誤及失真之處，已難逕做為認定被上訴人遲延進度之依據。況且，系爭契約第24條第2項第3、12、13款之終止要件，均以可歸責於被上訴人，且情節重大始足當之，而系爭工程因隧道灌漿施工計畫書認可、被上訴人處理里程3k+890抽坍事件、被上訴人遭刁難事件、固結灌漿工作指示延遲頒發、地質因素施工困難及兩造對爭議事件認知及處理無共識所造成之遲延，係可歸責於兩造，非僅可歸責於被上訴人，且兩造之可歸責比例，上訴人占80%、而被上訴人僅占20%，均如前述，故上訴人以全數歸責於被上訴人之方式核算遲延進度，顯有違誤，並與上開終止要件未合。綜合上情，上訴人主張被上訴人有系爭契約第24條第2項第3、12、13款所定履約進度落後達20%以上，致延誤履約期限而情節重大，即屬無據，其依該等條項之約定終止系爭契約，即非合法。

　　⒎至於上訴人前雖以被上訴人違約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將被上訴人列不良廠商刊登政府採購公報，被上訴人不服，提起異議、訴願、申訴均經駁回，嗣提起行政訴訟，經臺中高等行政法院106年度訴字第140號判決駁回其訴，被上訴人不服，提起上訴，嗣經最高法院於107年7月5日以107年度裁字第1009號裁定駁回上訴確定等情，有上開裁判書在卷可按（見原審卷㈠第51至93頁、113至121頁）；另被上訴人以上訴人將其列為不良廠商刊登政府採購公報，侵害其名譽權，依侵權行為規定，訴請上訴人賠償，經臺灣臺北地方法院以109年度訴字第914號判決駁回其訴，被上訴人提起上訴，再經臺灣高等法院以110年度上字第569號判決駁回上訴等情，固有上開判決書附卷可參（見本院卷第29至48頁)。惟按：

　　　⑴學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之(最高法院99年度台上字第781號民事裁判參照)。

　　　⑵查前開行政訴訟及民事事件分別係就上訴人將被上訴人刊登政府採購公報，是否符合政府採購法第101條第1項第12款規定情形，及上訴人將被上訴人刊登於政府採購公報上之拒絕往來廠商，是否構成侵權行為等爭議而涉訟，前者行政法院之裁判除有行政訴訟法第12條規定情形外，對本件並無爭點效適用之可言。至於後者民事事件雖就上訴人是否合法終止系爭契約有所論斷，惟因本件業經原審囑託大地技師公會鑑定，關於認定被上訴人就系爭工程遲延之程度及可歸責性所據之事實基礎及證據資料已有不同，且足以推翻原判斷，是本院自不受上開二案判決之拘束，而無爭點效之適用，附此敘明。

　㈡上訴人並無依系爭契約第24條第1項規定行使任意終止權，系爭契約尚未終止：

　　⒈系爭契約第24條第1項規定：「如甲方因政策變更或特殊情形而中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦」。而被上訴人則主張，本件因上訴人所為終止，不符系爭契約第24條第2項之要件，固僅生依系爭契約第24條第1項規定終止之效力云云。

　　⒉惟按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約之意思表示(最高法院105年度台上字第820號判決參照)。本件上訴人係依據系爭契約第24條第2項第3、12、13款等規定終止契約，並非依第24條第1項終止契約，已如前述。茲經本院闡明：倘上訴人行使約定終止權並不符合系爭契約第24條第2項約定，可否逕轉換為上訴人係依同條第1項約定為終止契約之意思表示，而發生終止之效力(本院卷第312頁)，上訴人仍堅稱並無依系爭契約第24條第1項為終止契之意(本院卷第448頁)。參照上開說明，上訴人所為契約終止之意思表示，無從逕轉換為任意終止之意思表示，故本件系爭契約尚未經合法終止，應可認定。

　㈢被上訴人請求返還履約保證金800萬元，為無理由：

　　依系爭契約第24條第1項、第3項之約定，上訴人退還各項保證金，以契約經合法終止為前提，且若有屬於被上訴人應負擔之違約或損害賠償責任，上訴人尚得自履約保證金中逕予扣除。茲本件系爭契約既未經上訴人合法終止，且被上訴人亦迄未為終止契約之意思表示，兩造間自亦無從進行上開爭議之結算，則上訴人返還履約保證金之期限尚未屆至，被上訴人請求返還履約保證金800萬元，不應准許。

  ㈣被上訴人得請求上訴人給付附表一所示已完工而尚未支付之工程款943萬4,577元：

　　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。而承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年台上字第171號判決參照）。又本工程契約價金為9,450萬元，內容詳如詳細價目表；本工程契約價金（不含加值型營業稅) 部分項目應按實作工程數量結算，系爭契約第4條亦有明定。

　　⒉查兩造對於系爭契約實際施作之工程數量及結算價金，已同意按大地技師公會所鑑定之結算金額2,041萬6,437元為基準，不再爭執(見本院卷第251頁)。且系爭工程由被上訴人施作部分，業經上訴人於108年8月1日驗收合格(見不爭執事項第⒌點)，參照上開說明，被上訴人自得請求此部分之工程款。經扣除上訴人已支付之工程款1,098萬1,860元(見不爭執事項第⒎點)後，被上訴人依據系爭契約得請求給付之工程款為943萬4,577元(計算式：20,416,437－10,981,860＝9,434,577)。

　㈤被上訴人就3k+890抽坍事件處理之費用，為完成系爭工程之必要支出，上訴人應給付78萬2,491元：

　　被上訴人主張3k+890抽坍事件處理之費用，雖非載明於系爭契約之施工項目中，但係為完成系爭工程之必要支出，惟為上訴人否認。經查：　

　  ⒈按如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第491條定有明文。

　　⒉本件經原審囑託大地技師公會進行鑑定(下稱本案鑑定報告)略以：104年6月9日3k+890抽坍事件係屬地質因素，非被上訴人不當施工所造成，亦非被上訴人之責失。上訴人早已知悉3k+890襯砌破洞之事實，雖稱抽坍事件係因被上訴人施工不當造成，惟提供之照片並無切除鋼支保且襯砌無因抽坍造成破壞等明確證明，故於行政院公共工程委員會與臺中高等行政法院所提供之說詞非屬事實。抽坍處理為被上訴人完成系爭工程應處理之事項，故屬於契約範圍。被上訴人處理抽坍所發生之工料費用，上訴人應依系爭工程契約詳細價目表，依實際數量給付，因上訴人未提供完整之詳細價目表，及無各工項之單價分析表，故無法正確研判是否適用於抽坍處理之工料費用。兩造間抽坍處理，應依系爭契約第13條約定、特定條款參00700一般條款之增補二.E6追加工作議價原則、H7(6)與(9)展延工期以及施工規範02412章3.4節特殊狀況第1項等規定辦理。抽坍處理之工料費用，占系爭工程權重與工期均未顯現於工程進度表內，兩造應對工程進度表進行合議修正。被上訴人雖主張抽坍處理費用為161萬1,108元，然依據監造日報表施工天數及記載數量為計算基準，經鑑定後被上訴人處理抽坍費用為70萬1,786元，稅雜費為8萬0,705元，故抽坍處理費用工程款為78萬2,491元等情，有鑑定報告可按(見本案鑑定報告第159頁至第162頁)。

　　⒊茲本案鑑定報告已詳述抽坍事件並非可歸責於被上訴人，且係完成系爭工程所必要之支出，並據以計算合理之工程費用為何等理由及依據，結論自屬可採。基上，被上訴人自得向上訴人請求78萬2,491元之抽坍費用支出。

　㈥被上訴人得向上訴人請求鋼支保之材料費227萬4,774元，惟不得向上訴人請求所失利益：

　　⒈被上訴人主張購買附表二、三、四所示之物，因上訴人終止系爭契約無法為後續利用，受有支出鋼支保之材料費及所失利益合計250萬9,076元之損害等情，然為上訴人所否認，並辯以：上開鋼支保支出相關費用並非為完成系爭工程所必須等語。經查：

　　  ⑴系爭鋼支保於本件工程中之用途為何、是否為完成系爭工程不可或缺之部分，參照本案鑑定報告略以：鋼支保是系爭工程中「壹、五H型鋼支保，H125」及「壹、六H型鋼支保，H150」兩項工程項目，其施工步驟為：A.施鑽50mmψ排水孔；B.鑽設灌漿孔並進行隧道襯砌外圍岩固結灌漿；C.修挖隧道斷面(包括鑿除既有鋼筋混凝土襯砌、噴凝土與鋼支保)；D.架設鋼支保及掛網噴凝土；E.鑽設自鑽式岩栓；F.重複步驟C-E。故於系爭工程中，鋼支保係作為隧道修復開挖之支撐使用。鋼支保包括結構鋼件、接頭、墊板、基腳處加強筋及底座鋼鈑、螺栓、螺帽、繫桿、損耗等及其他明示於設計圖上或雖未明示於設計圖上。另被上訴人使用材料前，應使上訴人於進場材料中抽樣並辦理上訴人選定或指定之試驗。對於設計圖特定條款、或規範內所訂之特定條款或規範內所訂之材料標準，除契約另有規定外，其處理原則如下：與結構安全有關之材質等，均應按圖說及規範之規定取樣送試，並應及時取得試驗數據。考量鋼支保為結構性材料且須組裝後由被上訴人依規定取樣送試，故須提早作業以銜接施工順序。故被上訴人已購買未施作之意義為：因施工廠商按圖說及規範之規定購買鋼支保材料取樣送驗，取得材料試驗合格數據後，待隧道施工進行到應架設鋼支保階段時，即可順利銜接施工。參考圖說及相關說明，所購材料包括結構鋼材及其他配件，係於隧道襯砌鑿除並修挖斷面後，再於現場直接架設等語(見本案鑑定報告第164頁至第165頁)。

　　  ⑵爰審酌本案鑑定報告關於鋼支保用途之鑑定，係參考契約圖說、系爭工程施工工法及步驟等而為鑑定，而附表三所示之鋼支保及附表二、四所示之物件，均包括在本案鑑定報告所述鋼支保零件範圍內，顯見均屬完成系爭工程不可或缺之物，且須在進場前由上訴人取樣後由被上訴人送驗，裨事後順利銜接工程，為合乎兩造契約，被上訴人當需事先購買，以配合事先送驗，故附表二編號4所示之檢驗費支出，亦屬必要，自堪認定。是以，如附表二、三、四所示之各項目支出，合計284萬8,182元(計算式：649,866＋1,538,916＋659,400＝2,848,182)，均屬被上訴人完成系爭工程之必要支出，自得向上訴人請求。茲被上訴人就附表四之材料，自認應按現場實際用剩數量計算，並主動縮減請求之金額合計為227萬4,774元，對上訴人自屬有利，並無不可。故被上訴人請求此部分之款項，應予准許。

　　  ⑶被上訴人主張以鋼支堡工程支出材料費227萬4,774元，按系爭契約之利潤率0.103(計算式：以附表一編號「柒、稅雜費」欄所示可得利潤9,746,637元，除以契約金額94,500,000元，得出利潤率為0.103)計算，向上訴人請求賠償所失利益，為無理由：

　　　  按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益(最高法院106年度台上字第247號判決參照)。故承攬人依民法第511條請求賠償所失利益，當以契約經合法終止為前提。本件系爭契約既未經上訴人合法終止，已如前述，則被上訴人請求此部分之所失利益，即屬無據。

　  ⒉被上訴人就未完工部分，請求上訴人賠償所失利益729萬7,874元，亦無理由：

　　　承前所述，本件系爭契約既未經合法終止，則被上訴人請求以總工程款扣除結算金額，再按利潤率0.103計算之所失利益，自無理由，不應准許。

　㈦基上，被上訴人依系爭契約，得請求已完工尚未支付之工程款943萬4,577元、抽坍費用78萬2,491元、鋼支保材料費227萬4,774元，合計1,249萬1,842元(計算式：9,434,577＋782,491＋2,274,774＝12,491,842)。

  ㈧末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項前段、第203條亦定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付承攬報酬，並無確定期限，依上開規定，自應以上訴人受催告時起負遲延責任，而本件上訴人於107年7月17日收受起訴狀繕本，有送達證書在卷可參（見原審卷㈠第23頁）。從而，被上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日即107年7月18日起至清償日止，依年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付1,249萬1,842元，及自107年7月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，及准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及准、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日

　　　            工程法庭    審判長法　官 吳美蒼

　　　　　　　　　　　　　　        法　官 唐敏寶

　　　　　　　　　　　　　　　      法　官 高英賓

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

                                    書記官 吳伊婷　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　12　　日

附表一

附表二

附表三

附表四

附表五：(單位：新臺幣元)