111年度建上更一字第74號

上  訴  人  麗明營造股份有限公司

法定代理人  吳春山  

訴訟代理人  孔繁琦律師

            潘玥竹律師  

上  訴  人  臺中市政府

法定代理人  盧秀燕  

訴訟代理人  余振國律師

            蘇怡文律師

參  加  人  楊炳國即楊炳國建築師事務所

訴訟代理人  廖志堯律師

參  加  人  株式會社伊東豊雄建築設計事務所

法定代理人  伊東豊雄

參  加  人  金樹營造股份有限公司

法定代理人  羅金樹  

訴訟代理人  張桂真律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國109年1月16日臺灣臺中地方法院107年度建字第5號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，麗明營造股份有限公司並為訴之追加，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回麗明營造股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、臺中市政府應再給付麗明營造股份有限公司新臺幣2,665萬9,721元，及自民國107年1月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、麗明營造股份有限公司之其餘上訴及追加之訴均駁回。

四、臺中市政府之上訴駁回。

五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由臺中市政府負擔百分之21，餘由麗明營造股份有限公司負擔。

六、本判決第二項所命給付，於麗明營造股份有限公司以新臺幣889萬元為臺中市政府供擔保後，得假執行。但臺中市政府如以新臺幣2,665萬9,721元為麗明營造股份有限公司預供擔保，得免為假執行。

七、麗明營造股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

一、按參加人一經參加於訴訟，倘未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論（最高法院97年台上字第360號判決參照）。本件參加人楊炳國建築師事務所、株式會社伊東豊雄建築設計事務所於原審為輔助上訴人臺中市政府而為訴訟參加（見原審卷二第202至203、208至210頁），且未撤回訴訟參加，則其參加於本院之效力仍然存續，爰將其列為參加人，並已通知其到場辯論。

二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。上訴人麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）主張其承攬之「臺中大都會歌劇院新建工程-第二期主體工程」（下稱系爭工程），因臺中市政府另發包之第三期舞臺專業設備工程（下稱三期工程）延宕影響致無法施工，請求展延工期所生之費用，臺中市政府則以三期工程發包予台大丰實業有限公司（下稱台大丰公司）、金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司）共同承攬，臺中市政府勝敗結果，將影響台大丰公司、金樹公司應否負連帶責任，而具狀對其等告知訴訟（見本院卷一第345至346頁），金樹公司為輔助臺中市政府已具狀參加訴訟（見本院卷二第77至78頁），核無不合，應予准許。

三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。麗明公司於原審依民法第490條、第491條、第227條之2、系爭工程採購約書（下稱系爭契約）第23條第10項、第227條第1項、第231條第1項、適用或類推適用第509條規定為請求權基礎（見原審卷三第70頁反面），於本院始追加依系爭契約第22條第3項為請求（見本院卷一第98至103頁），臺中市政府雖不同意上開訴之追加（見本院卷六第53頁），惟此部分請求與原請求均係基於系爭工程展延工期所生之費用，可認請求之基礎事實同一，故追加之訴程序上應予准許。

四、按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查臺中市政府於本院審理時始以麗明公司違反系爭契約第11條第6項配合施工義務為由，提出抵銷抗辯（見本院卷一第351至352頁），固屬於第二審提出之新攻擊防禦方法，然前開抵銷抗辯所依據之鑑定報告，係財團法人臺灣營建研究院（下稱營建院）於民國111年10月作成（見本院卷一第375至383頁），臺中市政府隨即於同年11月25日以民事上訴理由㈡狀提出抵銷抗辯，若麗明公司請求有理由，該抵銷抗辯可能影響臺中市政府應給付之金額，倘不許臺中市政府在第二審以前揭主張及證據為抵銷抗辯，對其顯失公平，故應准許臺中市政府為上開抵銷抗辯。

貳、實體方面：

一、麗明公司主張：

　㈠兩造於98年11月17日簽訂系爭契約，由伊承攬系爭工程，於98年12月18日開工，工期為1,365日曆天，預定竣工日為102年9月12日。嗣因颱風、惡劣天候、變更設計等事由，展延後預定竣工日為104年6月17日。復受臺中市政府另發包三期工程工進延宕影響，依其指示進行分階段驗收，伊乃於104年5月31日申報第1階段竣工，自系爭工程原定竣工日之翌日即102年9月13日起至104年5月31日止，第1階段展延工期625日。而第2階段預定竣工日經臺中市政府核定自三期工程最末點交日期105年3月27日加計14日即105年4月9日，伊於105年4月1日申報第2階段竣工，自展延後預定竣工日之翌日即104年6月18日起至105年4月1日止，第2階段展延工期289日。

　㈡伊因上開兩階段展延工期合計914日，額外支出時間關聯成本，項目及依比例法計算如附表1所示。因臺中市政府就系爭工程歷次變更設計核計之間接工程費，均未涵蓋伊因展延工期所生之時間關聯成本，應依民法第490條、第491條規定、系爭契約第22條第3項約定，給付伊承攬報酬新臺幣（下同）1億8,743萬7,261元（詳如附表1）。又伊因三期工程影響，致104年6月1日至105年3月26日（下稱系爭299日）無法施工，依系爭契約第23條第10項約定，臺中市政府應補償伊於系爭299日待工期間所生時間關聯成本5,925萬7,403元（詳如附表2，金額包含在附表1內）。

　㈢上開展延因素均不可歸責於伊，展延工期914日已達原定工期之67%，非締約時所得預料，如由伊承受額外費用，顯失公平，亦應適用民法第227條之2規定增加給付1億8,743萬7,261元。

　㈣上開展延工期，倘扣除第1階段工期因颱風或惡劣天候展延16日，其餘898日屬臺中市政府變更設計、遲延提供工地等指示不當所致，伊得適用或類推適用民法第509條規定請求償還報酬1億8,410萬5,121元（詳如附表3，金額包含在附表1內），或另依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求損害賠償1億7,533萬8,211元（詳如附表4，金額包含在附表1內）。

　㈤伊前揭請求均無罹於時效或逾除斥期間，至伊請求103年11月1日至104年1月1日（下稱系爭62天）之清潔、警衛人員費用，與兩造另案原法院105年度建字第154號（下稱第154號）事件請求內容不同，非屬同一事件。爰依民法第490條、第491條、系爭契約第22條第3項、第23條第10項約定，及民法第227條之2、適用或類推適用第509條、第227條第1項、第231條第1項規定（以上為審理順序），求為命臺中市政府給付麗明公司1億8,743萬7,261元本息之判決。

二、臺中市政府及參加人均以：

　㈠第1階段工期展延，臺中市政府於6次變更設計時，均依約就變更設計之價金及工期予以調整，將所需含管理費等間接工程費用計入價金結算；第2階段工期展延，麗明公司於停工期間，應無支出管理費，若有進場施作，亦將管理費計入價金結算。又麗明公司已於第154號事件請求系爭62天之清潔、警衛人員等費用，並經兩造成立和解，其不得重複請求上開各項，且就104年6月18日至105年1月15日第1階段驗收合格前之212日，本應負擔驗收改善作業之相關費用。縱得請求管理費，仍應證明有相關實際支出，不得逕以比例法計算請求；且依工程慣例，多以契約總價2.5%計算。

　㈡麗明公司於投標時已得知悉系爭工程有因颱風、惡劣天候或變更設計而延誤原契約所定竣工日之可能，本件工期展延並無締約時所不能預料之情事變更，無民法第227條之2情事變更原則之適用。縱得主張情事變更原則，惟兩造於辦理歷次契約變更時，已將含時間關聯成本等間接工程費用計入契約價金結算，且兩造就系爭工程自始約定以直接費用之一定比例計算管理費，並未約定以工期長短作為管理費之核算基準，麗明公司所遭受之損失業於歷次契約變更中獲得填補，臺中市政府無須再增加給付。倘認臺中市政府就工期展延應再為給付，亦須扣除於歷次契約變更中已給付之間接工程費用2,213萬9,395元。

　㈢麗明公司因展延工期所施作之工程內容，仍為系爭契約約定之工項，相關承攬報酬已包含於系爭契約總價內，並無民法第490條、第491條之適用。本件亦無供給材料之瑕疵、指示不適當之情形，且變更設計、三期工程施工延宕非可歸責於臺中市政府；況系爭契約第7條第1項第7款已將變更設計之管理費計入價金結算，而無民法第509條規定之適用或類推適用。又臺中市政府並無違反定作人協力義務，亦無可歸責事由，麗明公司不得依民法第227條第1項、第231條第1項規定請求損害賠償。

　㈣麗明公司依系爭契約第23條第10項約定請求補償，其本質仍屬請求給付承攬報酬，自驗收合格時起算，麗明公司於108年1月2日請求時已罹於2年消滅時效。縱未罹於時效，系爭契約第23條第10項約定係授權臺中市政府得斟酌補償麗明公司實際支出之必要費用，並非應補償，且以臺中市政府通知麗明公司部分或全部暫停執行為要件，麗明公司不爭執於系爭工程歷次變更設計期間均無停工，又未證明因颱風、惡劣天候展延工期期間，臺中市政府有通知麗明公司部分或全部暫停執行，不得據此請求增加給付。

　㈤因麗明公司施作之大劇院鋼構主梁偏移，導致金樹公司無法安裝天車，臺中市政府需額外給付金樹公司63萬6,148元，係因可歸責於麗明公司之事由致伊受損害，亦屬麗明公司違反系爭契約第11條第6項約定之協調配合義務所致，臺中市政府對麗明公司有上開損害賠償債權，爰以此與麗明公司本件請求為抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為麗明公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命臺中市政府應給付麗明公司1,261萬0,725元，及自107年1月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，另駁回麗明公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分均提起上訴，麗明公司並為訴之追加，各自聲明如下：

　㈠麗明公司上訴及追加聲明：⒈原判決關於駁回麗明公司後開第⒉項之訴部分廢棄。⒉臺中市政府應再給付麗明公司1億7,482萬6,536元，及自107年1月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：臺中市政府之上訴駁回。

　㈡臺中市政府上訴聲明：⒈原判決不利於臺中市政府部分廢棄。⒉上開廢棄部分，麗明公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：⒈麗明公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，臺中市政府願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷五第431至436頁）：

　㈠麗明公司於98年11月17日承攬系爭工程，開工日為98年12月18日，契約工期1,365日曆天，預定於102年9月12日竣工，嗣分為兩階段竣工。

　㈡第一階段竣工過程：

　⒈系爭工程履約期間，經臺中市政府核定展延工期643日，展延後預定竣工日為104年6月17日。經臺中市政府核定之展延原因及日數如下。

　⒉系爭工程契約簽訂後，臺中市政府曾辦理7次契約變更，各次契約變更之簽約日期、發包工程費及間接工程費之增減如下（原審卷一第193至206頁、卷二第158頁，本院前審卷三第250至253頁）。

　⒊系爭工程因歷次變更所給付之間接工程費總額（含5%營業稅）之數額如下。

　⒋系爭工程第1階段之實際竣工日為104年5月31日（原審卷一第89頁），系爭工程於該日之實際進度為99.95%（見本院前審卷一第326頁）。自系爭工程預定竣工日之翌日（即102 年9月13日）起，至第一階段竣工日104年5月31日止，實際展延天數共625日（即第一階段工期展延）。

　㈢第二階段竣工過程：

　⒈系爭工程因臺中市政府另行發包之三期工程之大、中劇院樂池區座椅平台車與三劇場控制室及操控便道管線工進延宕，系爭工程之專案管理顧問即楊炳國建築師事務所建議系爭工程受影響部分與主契約報竣範圍予以切割，先行申報第1階段竣工，臺中市政府同意採納（原審卷第一86至89頁）。復依據楊炳國建築師事務所104年5月11日（104）炳字第1423號函，系爭工程受影響致無法完成收尾而需切割之工項共計41項（本院前審卷一第328至345頁），延後至第2階段完成。

　⒉系爭工程第2階段之實際竣工日為105年4月1日（原審卷一第89頁）。自系爭工程展延後預定竣工日之翌日（即104年6 月18日）起，至第二階段竣工日105年4月1日止，工期展延289日（即第二階段工期展延），其中：

　　⑴自104年6月1日起至105年3月26日止，麗明公司因受三期工程影響致無法施工，共299天（原審卷一第53頁）。

　　⑵系爭工程第2階段工期展延中，於104年6月18日起至105 年3月26日期間，因受三期工程影響致無法施工（原審卷一第53頁）。

　　⑶臺中市政府核定自三期工程最末點交日期105年3月27日加計14日（即105年4月9日）為系爭工程第2階段預定竣工日（原審卷一第85頁）。麗明公司實際上於105年4月1日申報第2階段竣工。

　㈣麗明公司於102年至105年間曾支付：

　⒈訴外人○○○○○○○○○○○○（下稱○○○○）本院卷三第559至613頁（麗更上證17）提供系統保全服務之費用合計7萬2,382元。

　⒉訴外人○○○○○○○○○○（下稱○○○○）本院卷三第615至649頁（麗更上證18）提供臺中歌劇院之門禁考勤等相關費用合計4萬9,140元。

　⒊訴外人○○○○○○○○○○（下稱○○○○）本院卷三第651至652頁（麗更上證19）提供派駐保全於國家歌劇院新建工程之勞務費合計18萬9,000元。

　⒋訴外人○○○○○○○○○○（下稱○○○○）本院卷三第615至649頁（麗更上證20）提供臺中市○○區○路0號之廠區服務費用合計6,825元（本院卷四第19至23、97至99、25、15頁）。

　⒌本院卷四第368至369頁6.7.8.所示之費用。

　㈤臺中國家歌劇院之主體結構以系爭工程發包予麗明公司施作，歌劇院內部之舞台內裝、舞台吊具設備、燈光系統設備、音響系統設備則以「臺中大都會歌劇院新建工程-第三期舞台專業設備工程」發包予台大丰公司、金樹公司共同承攬。

　㈥104年2月11日臺中市政府、麗明公司、楊炳國建築師事務所、大矩聯合建築師事務所、台大丰有限公司在麗明歌劇院工務所會議室召開「臺中大都會歌劇院新建工程－第二期主體工程、第三期舞台專業設備工程各承標商水電分攤方式協調會議紀錄」，協議內容如本院卷四第229至231頁所示。

　㈦麗明公司於102年至105年間工期展延期間，按月將施工照片集送請臺中市政府備查（本院卷一第231至257頁）。

　㈧第1階段工期展延及第2階段工期展延期間，麗明公司請求之交通維持費、勞工安全衛生費、綜合營造工程保險費、承包商利潤及管理費等項目之金額，係會隨時間延長而增加之費用。

五、得心證之理由：

　㈠麗明公司不得依民法第490條、第491條規定及系爭契約第22條第3項約定請求第1、2階段展延工期共914日之時間關聯成本：

　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490條第1項、第491條第1項分別定有明文。查系爭契約第5條第1項前段明定：「契約價金之給付，為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之」（見原審卷一第17至18頁），已約明系爭工程應施作如系爭契約之詳細價目表所示各該項目及應給付之價金總額，及於工程變更時，因變更設計而有增減項目或增減數量時，應如何增減價金。且於系爭契約第6條另約定關於契約價金調整之事由及方式（見原審卷一第18至19頁）。足見兩造於系爭契約已就契約價金數額之計付及其調整，暨關於變更設計之價金計付方式加以約定。

　⒉系爭工程有上開第1、2階段工期展延之情形，其中第1階段工期展延之原因計有受颱風、惡劣天候影響及第1至6次變更設計；另第2階段工期展延之原因則為因受臺中市政府另行發包之三期工程工進延宕影響等情，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈡、㈢）， 應可認定。縱麗明公司因本件工期展延致增加其時間關聯成本之支出，然系爭工程因受颱風、惡劣天候及三期工程影響致施作受影響之工項，暨第1至6次變更設計而應施作之工作，前者屬原定工程之一部分，後者則為變更設計後所應施作之工項，均已明定於系爭契約中，概屬系爭契約所應施作之工程範疇，即使有工期展延情形，仍為麗明公司依系爭契約所必須施作，兩造應無於系爭契約之外，另有臺中市政府如不額外支付麗明公司於本件展延工期期間內所增加支出之管理費或時間關聯成本，麗明公司即不為其完成前揭工作約定之意，自無民法第490條、第491條規定適用之餘地。

　⒊又系爭契約第22條第3項約定：「契約變更及轉讓：㈢機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（見原審卷一第45頁），麗明公司依前開約定請求臺中市政府補償第1、2階段工期展延所增加之必要費用如附表1所示（見本院卷六第369頁）。惟上開約定乃針對臺中市政府於契約變更前請麗明公司先行施作，其後未辦理契約變更或僅部分辦理時應予補償麗明公司增加之必要費用，查系爭工程契約簽訂後，臺中市政府曾辦理7次契約變更，各次契約變更之簽約日期、發包工程費及間接工程費之增減如前述不爭執事項㈡⒉所示，臺中市政府因歷次契約變更所給付之間接工程款總額如前揭不爭執事項㈡⒊所示，僅麗明公司認其臺中市政府所給付之部分，未包含展延工期所額外支出之時間關聯成本。是兩造既已辦理契約變更，並由臺中市政府給付發包工程款、間接工程費，麗明公司請求展延工期之時間關聯成本，即與系爭契約第22條第3項約定不合。

　㈡麗明公司不得依民法第227條之2規定請求第1、2階段展延工期共914日之時間關聯成本：

　⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固定有明文。惟對於履約期間如發生非訂約時所能預料之情事變更，致應增、減給付或變更原有效果，雙方當事人已於契約中明定其請求之方式及處理程序者，為請求之一方自僅能依契約之約定行使權利，他方如無正當理由予以拒絕，亦僅生請求該他方依約履行之問題，尚不得捨契約之約定，逕依情事變更原則為請求（最高法院106年度台上字第2682號判決意旨參照）。

　⒉查系爭契約第5條第1項、第6條、第7條、第22條第3項、第23條第10項，分別就價金給付、價金調整、給付條件、補償未辦理或部分辦理契約變更及暫停執行之必要費用等項，予以約定（見原審卷一第17至21、45至47頁），另於第9條、第19條就履約期限、展延履約期限之原因、遲延履約及計罰違約金等項，羅列各種情形為明文約定（見原審卷一第21、22、43、44頁），已就兩造於履約過程中所可能發生之風險及損失，詳為約定。則有關本件展延工期之事由，既為兩造締約時所得預料，且屬上開系爭契約中已明文約定展延工期不計逾期違約金之情形，依前揭說明，麗明公司因此增加之費用，即應依系爭契約中明定之方式及處理程序，自不得逕依情事變更原則為請求。

　㈢麗明公司不得適用或類推適用民法第509條規定，請求扣除颱風天及惡劣天候16日後之第1、2階段展延工期共計898日所生費用：

　⒈按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509條定有明文。故承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度台上字第712號判決意旨參照）。

　⒉查系爭工程已於105年4月1日全部竣工，並於105年7月27日全部驗收合格，經兩造結算完畢等情，為兩造不爭執，則系爭工程尚無不能完成之情事；麗明公司復未主張及證明系爭工程之工作有何因臺中市政府所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致生毀損或滅失之情形，本件顯無民法第509條規定之適用或類推適用。是麗明公司於系爭工程完成後，主張適用或類推適用民法第509條規定，請求臺中市政府給付展延工期之時間關聯成本1億8,410萬5,121元，為無足採。

　㈣麗明公司不得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求扣除颱風天及惡劣天候16日後之第1、2階段展延工期共計898日所生費用：

　⒈按承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第2項已定有應優先適用之1年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為1年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同（最高法院100年度台上字第592號、107年度台上字第1859號判決意旨參照）。又民法第514條立法理由揭示：承攬人之損害賠償請求權以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，及承攬人依民法第227條第1項請求損害賠償，亦屬因承攬關係所生之權利，並未逸脫上開第514條所欲規範之範圍等情。準此，麗明公司依民法第227條第1項及第231條第1項請求臺中市政府賠償展延工期之必要費用，其請求權消滅時效應為1年。

　⒉麗明公司依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求臺中市政府賠償展延工期之必要費用，係以臺中市政府變更設計、遲延提供工地致工期展延898日為據（見本院卷五第159頁）。然此項損害賠償請求權，麗明公司於損害發生後即可行使，其主張之損害1億7,533萬8,211元均於展延期間所生（見本院前審卷四第125至126頁），而系爭工程於105年4月1日全部完工，並於同年7月27日全部驗收合格，則其主張之全部損害原因事實均已發生，此項損害賠償請求權時效至遲於105年7月27日起算，麗明公司主張應以時效期間為15年，尚有未合。惟麗明公司遲至107年1月2日始提起本件訴訟（見原審卷一第1、7至8頁），顯已罹於1年之消滅時效，並經臺中市政府為時效抗辯（見原審卷一第163至164頁、本院卷五第229頁），是其依民法第227條第1項、第231條規定請求損害賠償，自無理由。

　㈤麗明公司得依系爭契約第23條第10項約定，請求104年6月1日至105年3月26日系爭299日因待工期間所生費用：

　⒈查系爭契約第23條第10項約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限」（見原審卷一第47頁），上開約定之目的係為衡平契約雙方之責任，賦予麗明公司依該約定請求臺中市政府補償增加必要費用之請求權。而麗明公司於本院115年3月25日最後1次言詞辯論期日確認其依系爭契約第23條第10項約定，請求補償因三期工程影響於系爭299日無法施工所生時間關聯成本5,925萬7,403元（見本院卷六第370頁、金額部分見本院前審卷四第131頁）。兩造不爭執麗明公司自104年6月1日起至105年3月26日止共299日因受三期工程影響無法施工，臺中市政府核定自三期工程最末點交日期105年3月27日加計14日為系爭工程第二階段預定竣工日，麗明公司實際於105年4月1日申報第二階段峻工等情（見不爭執事項㈢⒉），有麗明公司提出之工期計算總表為證（見原審卷一第51至53頁），則麗明公司於系爭299日因三期工程影響無法施工，並無可歸責情形，且臺中市政府建設局104年4月1日中市建築字第1040038669號函（見原審卷一第86至88頁），已敘明為避免三期工程影響二期主體工程施作工項延誤及報竣事宜，同意依楊炳國建築師事務所建議辦理，副本並通知麗明公司，而該建築師事務所建議因三期工程工進延宕，致二期主體工程等收尾工作需停等致使延遲報竣等情，是麗明公司得依系爭契約第23條第10項，請求臺中市政府補償系爭299日因待工期間所生費用。

　⒉臺中市政府雖抗辯：系爭契約第23條第10項係授權伊得斟酌補償麗明公司實際支出之必要費用，並非應補償，且以伊通知麗明公司部分或全部暫停執行為要件等語。然審諸上開約定既係為分擔不可歸責於廠商之風險，提高廠商意願，並使工程契約得延續進行，不致發生一方終止或解約情事，使工程無法順利完成，且若廠商遭遇不可歸責於己之事由致停工時，機關卻不為主動通知停工或得不予補償，而任令廠商自行負擔全部風險，將使協助機關完成公共工程之廠商因履行系爭契約而陷入不利之地位，致發生一方終止或解約之情事，顯與該條款之目的有違，是自不能拘泥於契約之文字，而解釋為機關主動通知停工時才有適用或得不予任何補償，否則，其補償與否完全取決於機關一方之主動通知或出於恣意而裁量怠惰與否，將形同具文，且臺中市政府建設局上開104年4月1日函文已同意依楊炳國建築師事務所建議，即系爭工程收尾工作需停等，並將副本通知麗明公司（見原審卷一第86至87頁）。是上開約定雖記載「得」補償廠商因此而增加之必要費用等語，然依當事人立約之真意，合理分配兩造履約時之風險，以衡平兩造契約責任，此約定並非賦予機關得不予任何補償之裁量權，且依兩造簽訂系爭契約時之96年7月4日政府採購法第63條第1項規定：各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。而依兩造簽訂系爭契約時有效之98年10月19日工程採購契約範本第21條第10項規定，因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔（見本院卷六第190至191頁），亦可得證。是臺中市政府前揭所辯，並不足採。

　⒊按承攬報酬之主要雖可分為直接之工、料費，及間接之各項費用成本，惟不論係直接或間接成本，一般而言，似均難謂與工期長短無密切之關聯（最高法院100年度台上字第1128號判決意旨參照）。又徵諸一般工程實務，承攬人於開工後，通常有機具進場，人員於現場待命，施工期間若發生全部停工之事由，承攬人完全無法施工，惟仍須保留適當人力管理工地，維持工地之安全衛生，隨時處於待命狀態，俾復工時即得施作；或發生影響要徑作業，致部分停工之事由，承包商之人力、機具固可安排施作其他非要徑作業，惟衡諸常情，其機具、人力之投入不如要徑作業龐大，仍有人力、機具設於要徑作業之工務所等待命閒置所生成本之增加，是麗明公司主張於系爭299日待工期間仍須支出維持工地組織運作之時間關聯成本，其依系爭契約第23條第10項約定請求補償，即非無據。

　⒋再者，工程實務有參酌所謂實支法或比例法認定工程展延致廠商遭受損失增加給付數額者，前者應由廠商檢附展延工期期間之實支憑證核實認定因工期展延所受損害，避免契約之原有效果對於廠商顯失公平；後者則為避免計算過程之繁瑣、單據收集不易，准以原合約與時間相關等一式計價項目為基礎，除以原定工期求得平均每日費用，再乘上展延工期之日數而得費用數額。因工程展延所需增加給付之品項雖與時間因素有關，實際因展延工期、停工原因繁雜，展延工期與額外花費難以呈現一定比例關係，因此二種方法各有優劣，具體適用應個案判斷。查兩造不爭執第1、2階段工期展延期間，麗明公司請求之交通維持費、勞工安全衛生費、綜合營造工程保險費、承包商利潤及管理費等項目之金額，係會隨時間延長而增加之費用（見不爭執事項㈧，本院卷五第436頁），另工地警衛人員費用，亦屬待工期間麗明公司為維護管理工地所支出之必要費用，業據麗明公司提出部分支付保全費用之單據為證（見不爭執事項㈣），堪認上開項目均屬時間關聯成本。考量系爭工程金額頗高，工期甚長，規模不小，且本件係因臺中市政府單方面的事由造成系爭299日的待工期間，麗明公司亦無從預期日後會以訴訟方式請求補償，參以上開費用於系爭契約均以一式計價，並未區分各細項，如以實支法令麗明公司就系爭299日待工期間所生相關必要費用全部逐一提出支出憑證，即有民事訴訟法第277條但書顯失公平之情形，而附件所示之工作項目，其本質與工期長短有顯著的正相關，會隨工期展延而持續發生，本院認按系爭299日待工期間之日數與原定工期之比例計算，較符合系爭契約約定之補償意旨且合乎公平。

　⒌又系爭契約第8條第1項約定：以新臺幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含營業稅（見原審卷一第21頁），可見兩造締約時已明確約定營業稅由臺中市政府給付。據此計算，麗明公司依系爭契約第23條第10項約定，請求系爭299日所增加支出之費用如附件所示為4,932萬0,518元。至麗明公司雖主張系爭299日之時間關聯成本共計5,925萬7,403元（見本院前審卷四第131頁），惟兩造已不爭執交通維持費、勞工安全衛生費、綜合營造工程保險費、承包商利潤及管理費等項目係會隨時間延長而增加之費用，另工地警衛人員費用則經本院認定亦屬待工期間所生之時間關聯成本，而其餘項目未據麗明公司再行舉證，難認具有時間關聯成本之因素。

　⒍末查麗明公司得請求系爭299日待工期間之時間關聯成本，業經說明如上，而系爭299日為104年6月1日至105年3月26日，與第154號事件請求系爭62天之期間為103年11月1日至104年1月1日不同，則麗明公司本件請求管理費中之「清潔費用」、「警衛人員費用」於系爭62天之請求，與第154號事件是否為同一事件，即無庸審究，附此敘明。

　㈥系爭契約第23條第10項之請求有無罹於時效部分：

　　臺中市政府抗辯：系爭契約第23條第10項之請求補償，本質仍屬請求給付承攬報酬，自105年7月27日系爭工程驗收合格時起算，麗明公司於108年1月2日請求時已罹於2年消滅時效等語。惟系爭契約第23條第10項已明定臺中市政府所負為「補償」責任，依其文義，僅以非可歸責於麗明公司為要件，並不以臺中市政府有無故意或過失或其他可歸責事由存在為必要，即與「損害賠償」之性質不相當。且此補償與麗明公司承攬之工作並非立於對價關係，自非屬報酬，此部分既無時效之特別規定，依民法第125條規定，其時效期間應為15年。再按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條前段分別定有明文。縱認上開補償之請求性質上為承攬報酬，然麗明公司於107年1月2日提起民事起訴狀主張：「請求臺中市政府給付第1階段工期展延衍生費用…及第2階段工期展延衍生費用，合計1億7,851萬1,677元，加計5%營業稅後，總計1億8,743萬7,261元」等語（見原審卷一第1至11頁），並表明本於承攬契約之法律關係請求展延工期增加之費用。嗣於108年1月2日原審審理中主張依系爭契約第23條第10項之約定為請求（見原審卷三第3、6頁），僅就其起訴主張之訴訟標的即本於系爭契約所生承攬報酬請求權所為補充事實及法律上之陳述，應認麗明公司於起訴時，就本件展延工期所生時間關聯成本而增加之承攬報酬已為請求。系爭工程固已於105年4月1日完工，並於同年7月27日驗收完畢，有工程結算驗收證明書可參（見原審卷一第89頁），然麗明公司就其於107年1月2日起訴請求之展延工期增加承攬報酬，補充系爭契約第23條第10項約定之事實及法律上之陳述而續為請求，並未逾2年時效期間，臺中市政府抗辯麗明公司依系爭契約所為上開補償請求權已罹於時效而拒絕給付，應無可採。

　㈦麗明公司請求之時間關聯成本，應扣除臺中市政府已給付之間接工程費用：

　　臺中市政府抗辯倘認伊就工期展延應再為給付，須扣除於歷次契約變更中已給付之間接工程費用2,213萬9,395元（見本院卷五第386頁）。查兩造不爭執臺中市政府於歷次變更設計已給付麗明公司之間接工程費（含營業稅5%）如不爭執事項㈡⒊所示，麗明公司雖主張依系爭契約第5條約定之意旨，可知臺中市政府於歷次變更設計時，依該約定增減給付之間接工程費用，僅反映履約標的之項目或數量增減（即工程規模變更），而不及於工期之變更等語；臺中市政府則辯稱：兩造於歷次契約變更核定費用時，即就工期展延所生之費用為合意，不論在變更契約當下或嗣後訂定展延之工期，均不影響契約訂定時核定之相關費用等語。查臺中市政府於7次契約變更設計時，核定並給付之間接工程費如前所述，其中麗明公司請求時間關聯成本之系爭299日，對應為臺中市政府第6、7次契約變更，而臺中市政府第6、7次契約變更設計時已給付發包工程費，並依據發包工程費一定比例計付間接工程費，當時固未約定工期之增減，惟該等所計付之間接工程費均仍屬該等變更設計之管理費，核屬此部分展延工期管理費之一部分，自應予以扣除。經扣除此等已給付之間接工程費後，麗明公司依系爭契約第23條第10項約定，得請求臺中市政府給付之數額為3,927萬0,446元（含營業稅5%）（計算式：4,932萬0,518元－440萬7,694元－564萬2,378元＝3,927萬0,446元）。

　㈧臺中市政府之抵銷抗辯，為無理由：

　⒈臺中市政府抗辯因麗明公司於大劇院左右舞台施作之鋼構主梁偏移不平行，致金樹公司無法安裝天車，臺中市政府遂要求金樹公司配合鋼構主梁現況調整天車高程，經營建院鑑定認麗明公司應給付金樹公司63萬6,148元，並經金樹公司聲請履約爭議調解請求市政府給付，臺中市政府因可歸責於麗明公司之事由受損害，亦屬麗明公司違反系爭契約第11條第6項協調配合義務所致，爰依民法第495條第1項規定，以63萬6,148元向麗明公司為抵銷等語，並提出營建院鑑定報告為證（見本院卷一第375至383頁）。

　⒉查營建院鑑定報告認定主結構偏移改善工作應為契約範圍外之新增工作項目，施作數量及合理單價之直接工程費為63萬6,148元等情（見本院卷一第381頁），麗明公司對於抵銷金額不爭執，惟否認臺中市政府對其有抵銷債權存在（見本院卷六第194頁）。系爭工程專案管理單位即楊炳國建築師事務所就三期承商表示因二期主體工程鋼構偏移不平行無法施工一案，於105年3月18日（105）炳字第0638號函說明：旨揭事宜係因三期承商工程管理不善耽誤事先告知配合改善時機，後續須自行進行施工性調整完善之，以確保機關權益等情（見本院卷一第393至395頁），據此難認麗明公司有違反系爭契約第11條第6項之配合施工義務而應負損害賠償責任，麗明公司既無賠償責任，臺中市政府對其即無損害賠償債權，故臺中市政府所為抵銷抗辯，即屬無據。

六、綜上所述，麗明公司依系爭契約第23條第10項約定，請求臺中市政府給付3,927萬0,446元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月20日（見原審卷一第131頁、卷三第70頁反面）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之2,665萬9,721元部分（3,927萬0,446元－1,261萬0,725元)，為麗明公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，麗明公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於麗明公司之請求不應准許部分，原審為麗明公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，麗明公司此部分上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至於上開應准許部分，原審判命臺中市政府給付，並為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，臺中市政府上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。麗明公司其餘上訴及追加之訴經駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，麗明公司之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴（即系爭契約第22條第3項）為無理由，臺中市政府之上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　工程法庭　　審判長法　官　陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊宇馨

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖欣儀 

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分

應一併繳納上訴裁判費。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慈傳

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

附件：