臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重勞上字第4號
上 訴 人 羅漢文
訴訟代理人 賴協成律師
汪采蘋律師
被上訴人 好來化工股份有限公司
法定代理人 古華光
訴訟代理人 葛百鈴律師
陳金泉律師
吳宗奇律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年5月3日臺灣臺中地方法院110年度勞訴字第84號第一審判決提起上訴，本院於111年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開二項之訴部分，及主文第三項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一Ｏ九年十一月二十八日起至上訴人復職日止，按月於次月十五日給付上訴人新臺幣壹拾貳萬零參佰貳拾伍元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並先由被上訴人已給付之新臺幣陸佰參拾玖萬參仟參佰捌拾柒元扣抵，扣抵完畢後，未給付部分應繼續給付。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命上開扣抵完畢後之各月給付部分，得假執行；但被上訴人如各以新臺幣壹拾貳萬零參佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、上訴人主張：伊自民國80年4月1日起受僱於被上訴人，擔任業務人員，歷經升職至中區資深業務經理，每月薪資含伙食津貼、全年13個月本俸及業務獎金平均為新臺幣（下同）142,758元。其於109年10月、11月間，先一再以組織調整為由勸退伊不成，遂於同年11月26日逕依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，自同年月28日將伊資遣。其所稱事由中，與寶雅間交易變為非直營模式，乃對負責寶雅業務之經理有所影響，未見對其業務有何實質變異，況寶雅所占其109年營業額僅2.9%，其不過係藉故將伊解僱後之原業務轉由他人兼辦；線上（電子）通路業務及其他部門之組識調整則與伊部門無涉；縱以業績評比，亦不能將非區域經理併列，遑論北二區業務量占比更低，近年績效整體更較伊欠佳，中區業績衰退也不能歸咎於伊；其解僱也未先盡安置義務，有違最後手段性。爰請求確認兩造僱傭關係存在；其應至伊復職前，按月給付伊上開薪資及依年率5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行等語。
貳、被上訴人則以：伊為加強發展線上（電子）通路，將「電子商務」自「全國客戶行銷部」獨立設部，並於行銷部設立「數位行銷暨電子商務」單位，且為因應寶雅客戶改採統一下單、由伊出貨至其南、北物流中心後自行舖貨模式（俗稱「入統倉」），而自2020年起進行公司內部組織調整。上訴人經評比後，109年度之績效持續衰退，業績達成率在各區經理中墊後，中區業務量並為各區之末，而負責連鎖店之業務經理亦屬中區經理，自在評比之列，北二區經理則係兼任，不予列入。且伊近年來已逐步精簡人力，無合於上訴人現職、薪之工作可為安置。伊已從優比照退休金之計算，將其資遣，符合前揭規定。縱認兩造僱傭關係存在，其月薪亦僅本俸108,300元及伙食津貼3千元，並主張以伊已付資遣費為抵銷等詞置辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻、防結果，認被上訴人終止勞動契約，合於勞基法第11條第4款規定，駁回上訴人之訴。上訴人不服，上訴聲明除請求廢棄原判決外，其餘同上。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
肆、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）上訴人自80年4月1日起受僱於被上訴人，於被上訴人終止勞動契約前，係擔任客戶發展部、非直營客戶通路、中區資深業務經理，負責向中區非直營通路商進行拜訪、推銷及處理客戶問題；被上訴人終止與上訴人之勞動契約後，上訴人所負責業務，轉由被上訴人負責連鎖店業務（含寶雅）之另一名資深業務經理黃○文負責（本院卷292頁）。
（二）被上訴人於109年11月26日以終止聘僱合約通知書通知上訴人，依勞基法第11條第4款規定，與上訴人終止勞動契約，最後工作日為同年月27日；被上訴人為此以平均工資142,758元、45個基數計算並給付上訴人資遣費6,393,387元（已扣除扣繳稅額30,723元，原審卷一125、131頁）、各1個月之預告工資及年終獎金、未休假代金合計243,675（本院卷171頁）。
（三）上訴人於被上訴人終止勞動契約前，每月領取基本薪資108,300元、伙食津貼3,000元；被上訴人保障包括上訴人在內之員工每年領取13個月月薪，第13個月月薪如年資未滿1年者，依比例計算，並於每年最後一次發薪日即12月15日一併發給（但對第13個月本俸是否列入平均薪資有爭執，本院卷330、331頁）。
（四）被上訴人自109年起至110年5月止，員工人數減少。
（五）如兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人得以對上訴人返還退休金6,393,387元之不當得利債權，據以抵銷上訴人對被上訴人之工資債權。
（六）原證1至9、被證4、5、9至19形式上均為真正。
二、上訴人指被上訴人業務並無實質變異，且資遣違反最後手段性，請求確認雙方僱傭關係存在並給付薪資等語。被上訴人則以其業務面臨上開轉變，已無合適職務可供安置，經績效評比始將墊後之上訴人資遣等詞置辯。是本件兩造之所爭，主要在於被上訴人主張業務變更而依勞基法第11條第4款資遣上訴人，是否有憑？所為資遣有無違反最後手段性之要求？上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，且被上訴人應至其復職日止，按月於當月15日給付上訴人142,758元，及自各期給付日次日起至清償日止之法定遲延利息，是否有據？被上訴人以其所給付之資遣費為抵銷抗辯，有無理由？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按雇主依勞基法第11條第4款規定減少勞工要件之「業務性質變更」，於雇主出於經營決策或因應市場競爭條件及提高產能、效率之需求，採不同經營方式，致該部分業務發生結構性及實質性改變者，屬之（最高法院107年度台上字第1951號判決意旨參照）；但仍應先盡安置勞工義務，必無處可供安置勞工而無從繼續僱用時，並符合解僱最後手段性原則為限，始得資遣，以保障勞工權益，倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之（同法院107年度台上字第957號、109年度台上字第1518號判決意旨參照）。
四、查被上訴人以伊為因應客戶寶雅改為非直營交易模式，並為強化電子商務及配合其他部門組織結構之調整（本院卷290頁）等因素，在力行人力精簡策略下，將業績達成率欠佳之上訴人予以從優資遣等詞，為上訴人所否認。而查：
（一）被上訴人所稱寶雅107年8月以降易採「入統倉」模式與其往來一事，核與其所自陳寶雅等連鎖通路之業務，係另有專門負責該部分業務之經理所統籌（本院卷292頁），理應係對該專責之經理的業務造成直接衝擊，各區域經理至多僅立於協辦地位，能否即認係屬區域業務性質之實質變異，即非無疑。況依被上訴人所述，寶雅108至110年間所占其年營業額，至多僅4%（本院卷273頁），而與被上訴人往來之連鎖通路，又非僅寶雅一家（原審卷一215至217頁），難謂對被上訴人之營運造成決定性之影響。
（二）其次，電子商務經營策略之強化，固為企業所面臨現代商業活動之重要趨勢。但企業在既有之員工下，理應先透過再教育之方式，提升員工從事電子商務所必要之基本能力，以求配合企業之進一步發展，而非以之為由，逕將既有之人力進行換血，而未予既有員工跟隨企業發展之機。否則未教而棄，未免令人有是否背於最後手段要求之議。本件依被上訴人所述，其乃以業績達成率墊底作為汰除上訴人之標準，未涉上訴人是否具備電子商務能力，與其所執事由，即難謂相關。
（三）又其他部門之組織調整，核屬人力結構配置之範疇，與勞基法第11條第4款所謂「業務性質變更」，係屬工作內容的實質轉變，在上訴人原所負責區域業務內容未見有何具體變易之情況下，尚不能將公司人事組織上之調整，與業務性質變更等同為觀，以免將執行業務之主體與所執行業務之內容混淆。被上訴人此部分所辯，顯不足以認有所稱業務性質變更以致有裁員之必要性。
五、再企業追求營運效能之提升，本係商業活動生存競爭法則所必然，自非不可以員工績效之評比，作為激勵員工發揮工作潛能之策略。然評比之方式，理應有具體之規範，並應使受評比之人事先得以知曉，始得謂公平、合理。而查本件依兩造所述，被上訴人主要係以上訴人109年度業績達成率於業務經理中墊底，作為決定其資遣上訴人之依據，但並未見被上訴人以此作為決定資遣標準之具體規範為何，也不知其有無事先讓受評比之人得悉；且查是否屬區域經理，應視其所負責業務性質以決，非以表面上之工作地點而定，是被上訴人組織圖上另有通路經理之設（原審卷215至217頁），被上訴人將負責如寶雅等連鎖通路之業務經理設在中區，衡情，應係基於執行業務便利之考量，尚不能以此即謂中區設有2名區域經理，認有多餘而有裁減其一之必要；又依被上訴人所提2017年至2020年各區業務經理業績表（本院卷244頁）所示，上訴人所屬中區於2020年之績效固敬陪末座，然如以上開各該年度整體為觀，中區之下尚有北二區，則能否以單一年度之表現或北二區業務經理係兼任，逕指上訴人109年度業績達成率欠佳，以此為由，據以將上訴人資遣，也難謂未失於公允。縱上訴人之績效確屬欠佳，乃呈現其有施以在職教育、訓練之必要，以輔導其改善，於輔導未見成效時，依其情節，也尚有調職、考績、降職、減俸、懲戒等方式，可為督促，非必直接將勞動契約終止，庶符最後手段性之要求。被上訴人捨此不為，率將上訴人資遣，核與上開法理之要求亦有未合。
六、復查被上訴人固於近年來力行人事精簡政策，但其依勞基法第11條第4款資遣上訴人時，依法仍應先行善盡安置上訴人之義務，必於無適當工作可為安置之情況下，始得終止勞動契約，然並未見被上訴人就此有何先盡安置之具體作為。雖其以上訴人位重、薪高，恐無合於其現職、薪之工作可為安置云云，惟替代之工作性質是否適當，理應經勞、資雙方協商，始得確認而形成共識，非得以片面主觀之想法決之。被上訴人此部分所辯，也失其理。至無論寶雅入統倉，抑中區美華泰連銷通路之結束營業，或中部地區暫無其他零售店開業，皆屬當前市場之波動現象，均非關上訴人之能力，自未可歸責於上訴人，而以之作為決定裁遣上訴人之標準。
七、則被上訴人於資遣上訴人時之業務既難認有何實質變易，且其資遣上訴人決定之形成，亦有可議，難謂符合最後手段性之要求，又未見有何善盡安置之具體作為，其資遣與法即有未合。上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在，被上訴人並應至其復職前，按月給付其每月薪資，除給付數額外，堪認有據。而關於上訴人被資遣時之月薪，兩造就被上訴人每月給付其本俸108,300元及伙食津貼3千元，且保障全年得領取13個月本俸部分，俱無爭執，以此為計，則上訴人被資遣時之平均月薪應為120,325元（108,300＋3,000＋〔108,300÷12〕）。至上訴人所主張併計業務獎金部分，衡情當視其業務績效而定，性質上非必然而經常之給付，自不在其內；另被上訴人既坦認保障員工年領13個月本俸之制度，即無以否認其此部分給付之經常性存在，兩造此部分各自主張，皆不足採。但被上訴人為資遣上訴人，業給付其6,393,387元資遣費及243,675元之預告工資、年終獎金，為上訴人所無爭執（本院卷171頁），則被上訴人就此主張倘認上訴人請求給付薪資有理，以其已付資遣費為抵銷，因本件已認兩造僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人上開薪資，則上訴人原受領被上訴人上開給付業失所據，即無不合。但抵銷之數額逾6,393,387元部分，仍應按上開計算繼續給付，自屬當然。
八、綜上所述，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，且被上訴人應以自109年11月28日起至其復職之日止，按月於當月15日給付其120,325元，及自各期給付次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，在逾6,393,387元部分後，按上開方式為給付，係屬有理，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴及假執行之聲請。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，因本件屬勞動事件，應優先適用勞動事件法第44條第1、2項規定，由本院依職權為假執行宣告，另酌定被上訴人相當擔保金額後，准其免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
勞動法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲
法 官 葛永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，
得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律
師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事
訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日