112年度上字第251號

上  訴  人  玉新開發建設股份有限公司

法定代理人  黃政勇  

訴訟代理人  莊惠萍律師

            簡宏原  

被上訴人    竹圍福德宮

                      

法定代理人  陳玉柱  

訴訟代理人  洪家駿律師

複代理人    吳秉翰律師

            蔡宜珊  

上列當事人間請求拆除建物，返還土地事件，上訴人對於中華民國112年4月10日臺灣臺中地方法院110年度訴字第2475號第一審判決提起一部上訴，並為訴之變更，本院於113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。

被上訴人應將坐落臺中市○區○○段○○段0000○0000○0000地號土地上如附圖一編號A（廟）、B（廟）、F（金爐），及如附圖二所示D2（雨遮）、D3（雨遮）、D4（雨遮）所示之地上物拆除，並將土地騰空返還上訴人。

被上訴人應將坐落臺中市○區○○段○○段000地號土地如附圖二編號D1（雨遮）所示之地上物拆除，並將土地騰空返還上訴人及其他全體共有人。

第一審（除確定部分外）、第二審（含變更之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。

本判決第二、三項所命給付，於上訴人以新臺幣207萬8000元為被上訴人供擔保後，得為假執行，但如被上訴人以新臺幣623萬5838元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面:

    按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審關於請求被上訴人將坐落○○市○區○○路○○段○○○○段○地○○地號稱之）0-0地號土地上如附圖二即臺中市中山地政事務所（下稱中山地政）收件日期文號民國00年0月18日山土測字第00000號土地複丈成果圖編號D1（雨遮）所示地上物拆除，並將土地返還予上訴人。而因0-0地號土地為上訴人與其他共有人共有，故上訴人於本院審理時，就此部分變更聲明為：被上訴人應將坐落0-0地號土地上如附圖二編號D1（雨遮）所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他全體共有人（見本院卷第399至400頁）。核上訴人此部分請求，與原訴均係基於主張被上訴人無權占有上開土地而為，其基礎事實同一，依前揭規定，應予准許。上訴人於原審前開請求部分已視為撤回，本院就該部分應就變更後新訴為審理。

貳、實體方面：　　

一、上訴人主張：伊於109年12月9日因拍賣取得如附表一所示土地、建物之所有權，並於110年1月7日為所有權登記，如附圖一即中山地政收件日期文號110年12月7日山土測字第000000號土地複丈成果圖編號A（廟）、B（廟）、F（金爐）及如附圖二編號D1（雨遮）、D2（雨遮）、D3（雨遮）、D4（雨遮）所示之地上物，為被上訴人無權占有使用，依法應予拆除。且附圖一編號B（廟）之地上物已占用0-00地號土地之法定空地，該法定空地並作防火巷之用，已違反建築法強制規定，且影響公共安全，亦造成伊無法取得變更使用執照，伊請求被上訴人拆除地上物及返還土地，並無權利濫用。爰依民法第767條第1項、第821條之規定，求為判命被上訴人應將附圖一編號A（廟）、B（廟）、F（金爐）及附圖二編號D2（雨遮）、D3（雨遮）D4（雨遮）所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予伊，及將附圖二編號D1（雨遮）所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還伊與其他全體共有人。

二、被上訴人則以：竹圍福德宮係由訴外人即原地主○○○、○○○（下稱○○○等2人）同意無償提供0-00、0-00地號部分土地予竹圍福德宮籌備會興建，具有公益性質，非僅單純使用借貸關係；上訴人為不動產之專業開發商，於拍賣本件土地時即知悉竹圍福德宮緊臨竹圍市場，供不特定市場難商及附近里民膜拜、祈福，對伊占有之情形知之甚詳；且伊占有使用之土地係作為通道、停車場用途，對上訴人使用土地之影響不大，與上訴人應無不能併存之理。又0-00地號土地雖為法定空地兼防火巷弄，然附圖一編號B（廟）之地上物僅占用0-00地號土地比例僅約十分之一，除前述占用部分，其他土地均供為通道使用，可供車輛駛入，是0-00地號土地上存有建物並無害於公共利益，且就火勢蔓延並無可能產生嚴重之影響；另福德正神為地區的守護神，竹圍福德宮除土地公祭拜外，尚舉辦眾多進香、遶境活動、慶典、擲茭選爐主等活動，倘逕予拆除，恐引發民怨，而上訴人拆除竹圍福德宮，僅是為就其管理之機車停車場加以擴大使用，對上訴人使用收益不大，縱上訴人欲辦理竹圍大樓之結構補強，然其所獲利益顯不足以衡平拆除竹圍福德宮後社會公眾之損失，是上訴人就權利之行使，顯有違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，而應屬權利濫用等語資為抗辯。

三、原審判命被上訴人應將如附圖一編號C、D、E所示之雨遮、及如附圖二編號Al、A2 、A3所示之招牌、及附圖二編號B1(招牌）、E1（雨遮）、E2（雨遮）、E3（雨遮）、E4（雨遮）、E5（雨遮）、E6（雨遮）之地上物拆除，並給付上訴人新臺幣（下同）7860元，及自110年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自110年9月10日起至返還附圖一編號A、B、F所示土地之日止按月給付1310元，及為准免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分，提起一部上訴及變更之訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應將坐落0-00、0-00、0-00地號土地上如附圖一編號A（廟）、B（廟）、F（金爐）、及如附圖二編號D2（雨遮）、D3（雨遮）、D4（雨遮）所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人。㈢被上訴人應將坐落0-0地號土地上如附圖二編號D1（雨遮）所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他全體共有人。㈣上開㈡、㈢項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回【兩造分別就其敗訴而未上訴部分，均非本院審理範圍，不另贅述】。

四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷第116至118頁）

㈠、不爭執事項：

１、上訴人於109年12月9日因拍賣取得如附表一所示土地、建物之所有權，並於110年1月7日為所有權登記。

２、○○○等2人於79年10月3日與被上訴人之籌備會簽立福德宮使用土地協議書（下稱系爭協議書），由○○○等2人同意無償將臺中市○○○○○○○○0-00、0-00土地寬14.4台尺、深18台尺，約7坪提供借與竹圍福德宮籌備會興建土地公廟。○○○為被上訴人籌備會及第一、二屆主任委員。

３、附圖一編號A（廟）、B（廟）、F（金爐）與C、D、E所示之雨遮、及如附圖二編號A1、A2、A3所示之招牌、Bl(招牌）、D1（雨遮）、D2（雨遮）、D3（雨遮）、D4（雨遮）、E1（雨遮）、E2（雨遮）、E3（雨遮）、E4（雨遮）、E5（雨遮）、E6（雨遮）所示之地上物，為被上訴人占有使用，並有事實上處分權。

㈡、爭點：

１、上訴人依據民法第767條第1項、第821條規定，請求拆除如附圖一編號A（廟）、B（廟）、F（金爐）、附圖二編號D1（雨遮）、D2（雨遮）、D3（雨遮）、D4（雨遮）所示地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人（附圖二編號D1部分併返還予其他全體共有人），有無理由？上訴人請求是否構成權利濫用？

五、得心證之理由：

㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段及第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。復按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。亦為民事訴訟法第279條所明定。

㈡、查，上訴人因拍賣取得0-0地號土地之應有部分及0-00、0-00、0-00地號土地權利範圍全部之所有權，並已登記為所有權人；被上訴人為附圖一編號A（廟）、B（廟）、F（金爐）、附圖二編號D1（雨遮）、D2（雨遮）、D3（雨遮）、D4（雨遮）等地上物之事實上處分權人等節，有上開土地登記謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷第443至457頁、不爭執事項１、３），堪認為事實。而被上訴人本應舉證證明就上開地上物對上訴人有合法占有權源，惟其於本院審理時自認其無使用上訴人上開土地之合法權源（見本院卷第303頁），上訴人主張被上訴人上開地上物無權占有0-0、0-0、0-00、0-00地號土地如附圖一、二所示，即屬真實。

㈢、惟被上訴人抗辯竹圍福德宮係被上訴人前手無償提供土地興建，供附近里民、市場攤商膜拜祈福，可安定民心，自79年迄今已30餘年，已成為地方信仰中心，具有甚大公眾利益，上訴人經強制執行拍定時已知此情，仍請求拆除及交還土地，已損及公共利益，應屬權利濫用云云。而按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條亦定有明文。所謂權利濫用，係指外觀上徒具權利行使之形式，實質上違背法律之根本精神，亦即與權利之社會作用及其目的相背馳者而言。其判斷應採客觀標準，觀察一切具體情事，尤應綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。所謂「以損害他人為主要目的」，非僅指「專」以損害他人為主要之目的或僅指損人不利於己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。而是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又當事人如以權利人行使其權利有違反誠信原則及權利濫用為抗辯時，法院應就權利人有無違反誠信原則及權利濫用之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。經查：

１、依據被上訴人提出之系爭協議書，其上記載○○○等2人同意無償將臺中市○○○○○○○○0-00、0-00土地寬14.4台尺、深18台尺，約7坪提供借與竹圍福德宮籌備會興建土地公廟（見原審卷第133至137頁）。上訴人雖稱系爭協議書所提供之土地為○○○○○○，非本件土地；就此，被上訴人則稱該「○○○」應係「○○○」之誤載等語。而查，上訴人依據原法院109年度司執字第55530號拍賣抵押物事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序）拍得之0-00、0-00地號土地，原土地所有權人為○○○，○○○是以95年12月27日分割繼承為原因取得上開土地，上開土地併與○○○所有土地共同設定抵押權予訴外人○○○等情，有本院調取系爭執行程序事件卷宗可稽；而○○○之父、母為○○○、○○○，即為立系爭協議書之人，而○○○於95年12月27日死亡等情，亦有渠等戶籍資料附於限制閱覽卷可稽，足見0-00、0-00地號土地原係○○○所有，而由○○○繼承為所有權人。另參以本院調取○○○○○○0-00、0-00地號土地之登記資料，其所有權人均非○○○、○○○（見本院卷第327至341頁），及證人即當時亦在系爭協議書上簽名之傅松里里長○○○、中榮里里長陳玉柱於原審證稱：地主○○○有同意在現址上蓋廟等語（見原審卷第294頁、299頁），足見被上訴人陳稱系爭協議書上之「○○○」為「○○○」之誤繕，應可採信。

２、惟依據系爭協議書記載，○○○等2人僅同意無償提供約7坪（即約23平方公尺）土地，且並未同意提供0-0、0-00地號土地使用。而觀之被上訴人就廟主體部分即占0-00、0-00地號土地47平方公尺，雨遮部分占有0-0、0-00、0-00、0-00地號土地共71平方公尺，金爐部分占0-00地號土地9平方公尺，顯逾系爭協議書同意無償使用範圍甚多，況系爭協議之無償使用範圍亦不得拘束上訴人。此外，系爭0-00地號土地為法定空地，該法定空地係作「防火巷」使用，有上訴人提出竣工圖為據（見原審卷第524頁），而廟主體占有0-00地號土地為12平方公尺，亦經地政機關測量如附圖一編號B所示。再據臺中市政府都發局000年0月14日函覆本院略以：0-00地號為00年中工使字第000號使用執照內建築基地，附圖一編號B建物在部分位於原核准竣工圖說防火巷上。依原核准竣工圖說，旨揭地號上設有3M防火巷，依本案建築當時建築技術規則設計施工編第111條規定：「防火巷之設置應依下列規定：一、不論配合相鄰基地留設或自行單獨留設，完成後之淨寬均不得小於3m。二、防火巷內不得設置圍牆、化糞池或其他阻礙物；但蓋排水邊溝及突出防火巷邊緣15cm之雨遮不在此限。三、防火巷及相鄰地面應順平。」…編號B建物設置位置已妨礙建築當時防火巷設置目的等語（見本院卷第353至354頁）；復按內政部營建署74年8月9日營署建字第0000號函釋：關於「防火巷」之用途疑義乙案，查現行建築技術規則業已將「防火巷」乙語修正為「防火間隔」，其留設之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用（見本院卷第75頁）；再參違章建築處理辦法第10-0條：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。前項影響公共安全之範圍如下：三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占用防火巷…」之意旨，堪認附圖一編號B（即廟主體占有0-00地號土地之12平方公尺部分）已妨礙防火巷之設置，而防火巷既係為發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，顯然影響民眾之生命身體安全。被上訴人雖稱防火巷不影響消防救災云云，查本件固據臺中市政府消防局113年3月19日中市消救字第0000000000號函覆本院略以：「防火間隔係規範於建築技術規則，非本局業管權責。經本局第七救災救護大隊於113年3月9日派員駕駛消防車前往勘查，暫無影響災害搶救動線，惟倘物品堆積或機車停放情形改善，可增加救災人員操作空間，提升救災效能」（見本院卷第359頁），惟防火巷之目的係為阻隔火勢蔓延，使民眾於發生火災時，爭取較多避難時間，與消防通道或消防人員可否通行搶救之目的不同，尚難因消防車仍可通行0-00地號土地，而推認附圖一編號B建物所在無影響民眾生命身體安全之虞，被上訴人此部分辯解，洵無足採。

３、再者，上訴人經由系爭執行程序拍定取得如附表一所示之不動產（見不爭執事項１），即竹圍大樓一、二層、地下一、二層所在。上訴人於拍定前固知拍得土地上有竹圍福德宮，然尚難僅以此節，逕認其請求拆除即屬權利濫用。而參以上訴人所陳：竹圍大樓所在之0-0、0-00地號土地為市場用地及第二種商業區（見原審卷第373頁之土地使用分區證明書），其取得後仍繼續保有竹圍市場模式，然竹圍市場營運迄今已45年，不僅建物老舊，且擅自改建而影響結構安全，原配置之防火避難設備、消防設備均有缺損，不符現行建築法諸多規定，為使竹圍大樓重現往日風華，及確保攤商及消費者安全，將進行結構補強，重新配置防火避難設備、消防設備、無障礙設施，並辦理室內裝修，惟須先辦理變更使用執照，而因竹圍福德宮位在防火巷上，應檢附違章建築拆除完竣切結書及拆除照片等語，據其提出無妨礙公共安全逃生切結書及現場照片供參（見原審卷第527頁、本院卷第67至73頁、265至289頁）。又附圖一編號B建物，為防礙防火巷設置之違建乙節，已據臺中市政府都市發展局前揭函文揭示明確，並衡諸上訴人重整竹圍市場固有其開發利益，然於竹圍市場之攤商及利用竹圍市場之民眾將獲得更安全完善之經營及生活空間，非無利於社會經濟之發展。

４、此外，竹圍福德宮自79年間興建迄今固已30餘年，供市場攤商、民眾膜拜、祈福，具有安定民心之作用，然而竹圍福德宮所在已有占用法定空地兼防火巷之情事，如發生火災時，將影響民眾避難而危及生命身體安全法益更鉅。是以本件綜合被上訴人本已超過系爭協議書同意無償使用之7坪範圍而興建竹圍福德宮，況系爭協議亦不拘束上訴人，且廟主體之部分占有防火巷致生公共安全之疑慮，及如拆除本件地上物，上訴人得以重新規劃並妥善設置消防安全設施，亦有利於竹圍市場之更新發展等情，堪認上訴人請求拆除竹圍福德宮，顯非以損害他人為主要目的，尚有公眾生命身體安全利益之考量，及使竹圍市場利於更新開發，亦非僅係一己利益而為，經衡量結果，已難認上訴人本於所有權請求有權利濫用之情事。又上開占有防火巷之附圖一編號B部分，依附圖一比例尺1/600計算，寬度約1.2公尺，廟主體（即附圖一編號A、B）前側總寬度約4.2公尺，則於拆除占有法定空地兼防火巷部分，廟主體已無法保留其整體性，自無僅部分拆除之餘地；而其餘附隨設施之如附圖一編號F之金爐、附圖二編號D1、D2、D3、D4之雨遮，即應併予拆除。

㈣、基上，被上訴人上開地上物既無合法權源占有上訴人之土地，上訴人本於所有權作用，核無權利濫用之情事，則上訴人請求拆除地上物並返還土地，自屬有據。

六、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人應將坐落0-00、0-00、0-00地號土地上如附圖一編號A（廟）、B（廟）、F（金爐），及如附圖二編號D2（雨遮）、D3（雨遮）、D4（雨遮）所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人，應有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第二項所示。另上訴人變更之訴，依據民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人應將0-0地號土地上如附圖二編號D1（雨遮）所示之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人及其他全體共有人，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示。上開所命給付，並依聲請酌定擔保為准免假執行之宣告。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

　　　　　　　　  民事第八庭　審判長法　官  黃裕仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  蔡建興

　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  李慧瑜

正本係照原本作成。         

被上訴人得上訴。 

如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

                                    書記官  陳秀鳳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

附表一：

附表二：