112年度建上字第30號

上  訴  人  麗明營造股份有限公司

法定代理人  吳春山  

訴訟代理人  陳建勛律師

上  訴  人  臺中市政府

法定代理人  盧秀燕  

訴訟代理人  余振國律師

上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國112年1月31日臺灣臺中地方法院107年度建字第88號第一審判決提起上訴，本院於115年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於命臺中市政府應給付逾新臺幣895萬5461元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。

二、上開廢棄部分，麗明營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、臺中市政府其餘上訴駁回。

四、麗明營造股份有限公司上訴駁回。

五、第一審（除確定部分外）訴訟費用由臺中市政府負擔百分之70；餘由麗明營造股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於臺中市政府上訴部分，由臺中市政府負擔百分之94，餘由麗明營造股份有限公司負擔；關於麗明營造股份有限公司上訴部分，由麗明營造股份有限公司負擔。

壹、程序事項：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；而上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文。準此，原告未改變其請求所據之原因事實，僅於訴訟上更正或補充事實上或法律上陳述，而未變更或追加訴訟標的或其他訴之要素，即非屬訴之變更或追加（最高法院105年度台上字第252號民事判決意旨參照）。上訴人麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）在本件訴訟主張之原因事實已表明兩造間有後開所載之系爭契約關係，而該系爭契約是由其承攬上訴人臺中市政府（下稱臺中市政府）後開所載之系爭工程，該契約關係屬於承攬性質，乃於本院補充就後開所載主張甲工項工程款部分，係以民法第490、491條為法律上依據（本院卷五第338頁），核屬補充法律上之陳述，並非訴之追加或變更，先予敘明。

二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款分別定有明文。而上開規定，於第二審程序均有準用之，同法第446條亦有明文。查麗明公司在原審主張對臺中市政府就後開所載丙工項之減價報酬新臺幣（下同）47萬4615元及處違約金284萬7690元，合計扣款332萬2305元部分，係依系爭契約為請求權基礎；嗣於本院審理時，追加民法第179條規定為請求權基礎（本院卷五第338-339頁），與原訴基礎事實相同，得援用原訴之訴訟資料及證據，合於上開規定，應予准許。　　　　

貳、麗明公司主張：

一、兩造於民國98年11月17日就「臺中大都會歌劇院新建工程-第二期主體工程」（下稱歌劇院新建工程）簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），契約價金給付約定於系爭契約第5條。而系爭工程經7次契約變更，於105年7月27日全部驗收完畢，其中上訴人施作完成之「機電設備（含電氣設備、弱電設備、給排水設備、消防設備）工程」（下稱系爭工程）尚有如附件一複價欄所示工項（下合稱甲工項）為施作系爭工程所必要，但未列在系爭契約詳細價目表，以致兩造尚未結算，臺中市政府應給付甲工項工程款71萬43元（即附表一編號A-1欄所載）；又麗明公司就系爭工程實作數量尚有逾系爭契約約定數量10％部分即如附件二複價欄所示工項（下合稱乙工項）尚未結算，臺中市政府應給付乙工項工程款753萬5669元（即附表一編號A-2欄所載）。附表一編號A-1、A-2之工程款合計824萬5712元，尚應加計附表一項次B所示之間接工程費80萬8080元、項次C之營業稅45萬2690元（詳如附表一欄所載），總計臺中市政府尚應給付工程款950萬6482元（麗明公司在原審主張甲、乙工項工程款逾上開金額部分，經原審判決駁回，未據麗明公司提出上訴，非本院審理範圍，不予贅載）。

二、臺中市政府另以系爭工程項目「Sa150（嵌燈）」（下稱丙工項）之燈具底板泛黃為由，依系爭契約第6條第1項約定，減價47萬4615元收受，及處以減價金額6倍即284萬7690元之違約金，合計扣款332萬2305元。惟兩造並未約定或規範丙工項之耐熱及泛黃情形，且麗明公司已依約施作並交付丙工項，臺中市政府不得減價47萬4615元及處違約金284萬7690元。縱認麗明公司就丙工項有違約情事，上開違約金額過高，應予酌減。臺中市政府不得自原應給付之工程款中扣除上開二筆金額合計332萬2305元，故依系爭契約及民法第179條規定，臺中市政府應返還所扣除之工程款332萬2305元。

三、依系爭契約及民法第179條、第490條、第491條等規定，聲明臺中市政府應給付1282萬8787元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（下稱法定遲延利息）（麗明公司在原審請求逾上開金額部分，非本院審理範圍，不予贅載）。

參、臺中市政府抗辯：

一、系爭契約係約定總價結算，且約定如在總價以外欲增加給付

　　工程款需經兩造書面合意辦理契約變更程序，麗明公司應於

　　投標時將數量不足或漏項之成本分攤於標單中之其他項目，

　　並間接反映於總價，或與臺中市政府辦理契約變更，而麗明

　　公司並未與臺中市政府辦理契約變更，故臺中市政府並無增加給付甲工項工程款之義務。至於乙工項部分，麗明公司已將實作數量提送予臺中市政府，並經臺中市政府依麗明公司所結算數量辦理結算完畢，麗明公司不得再請求增加此部分工程款。再者，系爭工程應於105年1月15日達於驗收合格，甲、乙工項工程款之請求權應自105年1月15日驗收合格日起算，而麗明公司遲至107年7月3日始提出本件請求，均已罹於時效。

二、系爭工程第一階段於104年5月31日竣工，同年6月18日始驗收合格，丙工項之燈具底板於104年3月18日即出現泛黃，直至105年7月21日仍無法改善泛黃情況，臺中市政府依系爭契約第6條第1項規定予以減價47萬4615元而收受，並處以減價收受之6倍違約金284萬7690元，並無不合。

三、系爭工程主體結構工程發包予麗明公司施作，內部之舞台內裝、吊具設備、燈光系統設備等則由訴外人○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○（下稱○○○○）共同承攬，因麗明公司於大劇院左右舞台施作之鋼構主樑偏移不平行，導致○○○○無法安裝天車（捲場吊具），臺中市政府考量鋼構主樑偏移之情況已無法修正，僅得要求○○○○配合鋼構主樑現況調整天車高程，臺中市政府並因此給付○○○○63萬6148元，此部分係可歸責於麗明公司，依系爭契約第11條第6項約定、民法第495條第1項規定，應由麗明公司負損害賠償責任，並依民法第343條第1項主張抵銷麗明公司請求之系爭工程款債權。　　

肆、原審判命臺中市政府應給付950萬6482元本息，駁回麗明公司其餘之請求。麗明公司就敗訴部分提起一部上訴，並在本院上訴聲明：㈠原判決駁回麗明公司後開第㈡項之訴部分，應予廢棄。㈡上開廢棄部分，臺中市政府應再給付麗明公司332萬2305元及法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另就臺中市政府上訴部分為答辯聲明：上訴駁回。臺中市政府就敗訴部分提出上訴，並在本院上訴聲明：㈠原判決不利於臺中市政府部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，麗明公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就麗明公司上訴

　　部分為答辯聲明：上訴駁回。

伍、本院之判斷：

一、麗明公司主張兩造就歌劇院新建工程簽訂系爭契約，其中主體工程歷經七次契約變更，並由麗明公司承攬施作系爭工程，第一階段工程部分於105年1月15日驗收合格（第一階段於104年5月31日實際竣工），第二階段工程部分於105年7月27日驗收合格（第二階段於105年4月1日實際竣工）等事實，為臺中市政府所不爭執，並有系爭契約、工程結算驗收證明書、初步紀錄、驗收紀錄、複驗紀錄等件為證（原審卷一第16-35、81-86頁），堪予信實。

二、關於麗明公司主張臺中市政府應給付甲、乙工項工程款合計950萬6482元部分：

　㈠依證人即系爭工程監造單位○○○○○○○○○○員工○○○在原審結證：我曾任職○○○○○○○○○○。因為預算關係，部分工程第6次契約變更時沒有編列，後續納入第7次契約變更，第7次契約變更有提到新增或追加漏項，是由兩造議價，但不知道議價是否通過，這部分是由設計監造單位處理，不是我處理的範圍。若以竣工圖與原契約數量比對，確實可以計算出麗明公司實作項目及數量等語（原審卷二第29頁背面-第30頁背面）。而證人○○○與兩造並無恩怨故舊關係，上開證詞係就其履行監造系爭工程過程之親身經歷事實，並無偏袒兩造之虞，其上開證詞應屬實在而可採信。此外，臺中市政府在原審亦陳稱本件工程結算時，麗明公司有保留新增工項部分之異議等語（原審卷二第14頁），並載明於系爭工程結算驗收證明書「驗收意見」欄（原審卷一第33頁）。則依○○○前揭證詞及臺中市政府表明麗明公司在結算系爭工程款項時尚有保留新增工項之異議部分，堪認兩造雖簽訂系爭契約，但因系爭工程施作期間發生新增或追加漏項工程部分，兩造尚有處理該等新增或追加漏項工程及議價事務等事實。

　㈡至於麗明公司主張其施作系爭工程之新增或追加漏項工程之必要性，及施作數量逾約定數量等明細，雖經原審囑託○○○○○○○○○○（下稱○○○○）鑑定（詳如原審卷二第274頁函文），並經○○○○鑑定後認為：㈠鑑定事項表2（即附件一）為麗明公司依竣工圖施作所必要，但未列在契約詳細價目表之工項即漏項部分，依系爭工程結算之單價計算總價為71萬43元（原審卷附111年9月6日鑑定報告書第18-20頁；原審卷二第336-340頁）。㈡鑑定事項表3（即附件二）所示工項係超逾系爭契約或第七次變更設計之數量10％部分，按契約原單價計算總額為753萬5669元等情（原審卷附111年9月6日鑑定報告書第21-26頁；原審卷二第342-352頁）（下稱A鑑定結論），有該公會函文及鑑定報告書可佐（原審卷二第292、318-353頁）。惟查：

　⒈麗明公司主張甲工項為施作系爭工程所必要，但未列在系爭契約詳細價目表之漏項部分：

　⑴按工程計價爭議中所謂之漏項係指工程合約之工程圖說及工程施工圖、施工規範有應施作之工作項目，但工程價目表並無該計價項目，亦即工程設計圖或規範上記載之工程項目漏列於工程價目表上，屬於報酬之漏列。

　⑵麗明公司固舉出A鑑定結論其中如附件一部分為證，而認為甲工項部分均為竣工圖施作所必要，但未列在系爭契約詳細價目表之工項，且依系爭工程結算時單價計算甲工項工程款總額為71萬43元云云（見○○○○鑑定報告書第18-20頁之表2即附件一；第27頁鑑定結論項次2），然經彙整附件一所示經○○○○鑑定核算「複價欄」總額71萬43元之各該工項明細如附表二所示，再勾稽麗明公司主張附件一所示甲工項其中如附表二編號36、37、38、39、41、45、47、48、49、50部分（下合稱甲-1工項；甲-1工項以外部分下合稱甲-2工項），或為第三次變更設計新增工項或為第六次變更設計新增工項，且已有約定數量及單價，可見此等部分業經兩造在系爭工程變更設計時，已合意約定各該工項之數量及單價，不能認為是兩造在系爭工程中漏未約定者；又其中附表二編號39部分，經○○○○鑑定後認為該工項已列在系爭契約詳細價目表內（見附件一項次陸.十二.2.9之備註欄所載），為兩造所不否認，則上開甲-1工項部分既經兩造在第三次或第六次變更設計時予以新增，且約定數量及單價，亦已列在系爭契約詳細價目表內，自不能認為係兩造在系爭契約就原約定施作工項而漏未約定計價部分，麗明公司主張甲-1工項屬於漏項而應依實作數量為結算報酬云云，並不可採。

　⑶甲-2工項部分則經○○○○鑑定認為屬於兩造未列在系爭契約詳細價目表內之工項，而臺中市政府並未提出其他事證證明甲-2工項已有列載在兩造合意之詳細價目表內之事實，則麗明公司主張甲-2工項部分屬於系爭工程漏項而未予結算計價一節，堪以採憑。

　⑷又甲-2工項經○○○○以兩造在105年12月間結算之各項工項之單價為基礎，鑑定核算甲-2工項工程款為43萬1646元部分，臺中市政府固辯稱○○○○並未提出此部分單價之依據云云，惟○○○○函覆說明其所屬鑑定技師係從事相關工程規劃、設計、監造、驗收等皆有數十年經歷，工項、設備、線料等數量、單價皆依工程實務計算，並經複核無誤等語（本院卷五第31、36頁），而臺中市政府並未舉出○○○○鑑定核算甲-2工項之單價基礎有何與工程實務不符之處，考量○○○○承辦鑑定之電機技師具有系爭工程之專長，並且在工程實務執行其電機專業，臺中市政府復未舉出此部分有何顯著瑕疵之處，則○○○○就甲-2工項鑑定核算甲-2工項工程款為43萬1646元部分，堪以採憑。

　⑸從而，麗明公司主張兩造漏未將甲工項列在系爭契約詳細價目表，而應結算甲工項工程款71萬43元部分，其中甲-1工項工程款27萬8397元（000000－000000＝278397）部分，並非屬於麗明公司主張因漏項而應結算工程款範圍，自應剔除；其餘甲-2工項工程款43萬1646元部分，則屬於漏未列在系爭契約詳細價目表而應結算計價部分。

　⒉麗明公司主張其施作乙工項已逾約定數量10％，就逾越數量應計付工程款部分：

　⑴系爭契約第5條第1項約定，依契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。同條第2項約定，採契約價金總額結算者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％部分得以契約變更增減契約價金。未達10％者，契約價金不予增減（原審卷一第16頁背面-17頁）。可見兩造係約定就系爭契約已約定之個別項目實作數量之增減逾10％部分，應以個別項目實作數量與契約原約定數量相比較，而相較結果，僅得就增減逾10％部分為增減契約價金；增減未逾10％部分，則依契約約定數量計價，且上開個別項目實作數量與契約原約定數量之增減計價約定，並不及於系爭契約原無約定之項目。

　⑵麗明公司固舉出A鑑定結論其中如附件二部分為證，而認為乙工項數量均已逾約定數量10％，自應計價結算工程款753萬5669元云云（見○○○○鑑定報告書第21-26頁之表3；第27頁鑑定結論項次3），然經彙整附件二所示經○○○○鑑定核算「複價欄」總額753萬5669元之各該工項明細如附表三所示，再勾稽系爭工程歷次變更設計涉及乙工項之施作數量關聯性，經核：

　①附表三編號1、2、12部分（下合稱乙-1工項）：

　　臺中市政府抗辯乙-1工項經兩造在系爭工程第六次變更設計時合意減作而變更數量為0之事實，業據其提出系爭工程第六次變更工程契約變更議定書明細表為證（本院卷二第277-281頁），麗明公司雖否認（本院卷四第263-265、277頁），惟前揭第六次變更工程契約變更議定書明細表上已蓋有臺中市政府之「臺中市政府騎縫之章」之印文、麗明公司之「大都會工務所專用章」之印文、系爭工程設計監造單位○○○○○○○○○○○○○○○○/○○○○○○○○○○（下稱○○/○○○○○）之「臺中歌劇院監造工務所專用章」之印文、系爭工程專案管理單位○○○○○○○○○之「台中大都會歌劇院新建工程專案管理專用章」之印文，而麗明公司並未否認前揭印文之真正性，足認臺中市政府此部分抗辯屬實。參以兩造就乙-1工項在第六次變更設計前之原合約約定數量及複價，其中附表三編號1部分為1式2萬1215元、附表三編號2部分為12只1,944元、附表三編號12部分為26M1萬3962元，嗣在第六次變更設計時合意約定乙-1工項數量及合價金額均為「0」（分見本院卷二第279、280頁之第六次變更設計數量欄，及同卷第278頁之變更後合價金額欄），足認兩造係合意乙-1工項數量、計價均減作為0。而麗明公司並未舉出其他事證證明兩造就此等部分有再為變更追加及計價之合意，則麗明公司主張臺中市政府應計價結算乙-1工項工程款部分，即無可採。

　②附表三編號37、38、67、68、69、71、72、73、74部分（下合稱乙-2工項）：

　　臺中市政府抗辯兩造在系爭工程第七次變更時已約定如附表三編號37、38、67、68、69、71、72、73、74欄所載數量之事實，有各該編號欄所載之證據為證，堪以採憑。而麗明公司施作乙-2工項數量經○○○○鑑定後如附表三編號37、38、67、68、69、71、72、73、74欄所載，經核麗明公司就乙-2工項施作完成數量均不及兩造在第七次變更時已約定之契約數量，而無施作數量逾約定數量10％之情事。故麗明公司主張其施作乙-2工項數量逾約定數量10％而應計價結算此部分工程款云云，亦無可採。

　③附表三編號3至11、13至36、41、42、49至66、70部分（下合稱乙-3工項）：

　　兩造對於乙-3工項之系爭契約約定數量如附表三編號3至11、13至36、41、42、49至66、70欄所載之事實，均無爭執；而經○○○○鑑定後認為麗明公司之實作數量如附表三編號3至11、13至36、41、42、49至66、70欄所載，及各該工項單價及施作逾約定數量10％之數量分別如附表三編號3至11、13至36、41、42、49至66、70欄所載，且乙-3工項為完成竣工所必要，亦經臺中市政府驗收合格在案，準此，依系爭契約第5條第2項約定，就麗明公司施作乙-3工項數量逾約定數量10％部分（即附表三編號3至11、13至36、41、42、50至66、70欄），應予計價；而未逾約定數量10％部分，則不予計價。A鑑定結論其中附件二關於麗明公司施作乙-3工項數量逾約定數量部分，均依各該工項單價予以計價，而未扣除未逾約定數量10％部分，此部分鑑定結論與系爭契約約定不符，自不能採認。又麗明公司同意就乙-3工項關於逾約定數量10％部分之價金依附表三編號3至11、13至36、41、42、49至66、70欄予以核算（本院卷五第380-381頁），準此，麗明公司主張施作乙-3工項數量逾約定數量10％部分之工程款428萬3978元（乙-3工項之各該工項逾約定數量10％部分核算金額，分見附表三編號3至11、13至36、41、42、49至66、70欄所載），應屬可採；逾此金額部分之主張，則屬無據。

　④附表三編號39、40、43至48部分（下合稱乙-4工項）：

　　兩造對於乙-4工項之系爭契約約定數量如附表三編號39、40、43至48欄所載之事實，均無爭執；而經○○○○鑑定後認為麗明公司之實作數量如附表三編號39、40、43至48欄所載，及各該工項單價及施作逾約定數量10％之數量分別如附表三編號39、40、43至48欄所載等事實，且乙-4工項為完成竣工所必要，亦經臺中市政府驗收合格在案，準此，依系爭契約第5條第2項約定，就麗明公司施作乙-4工項數量逾約定數量10％部分（即附表三編號39、40、43至48欄），應予計價；而未逾約定數量10％部分，則不予計價。臺中市政府固辯稱乙-4工項部分屬於「一式計價」部分，並無系爭契約第5條第2項約定適用云云，惟工程實務以「一式計價」部分，是指工程詳細價目表中，以「式」為單位計量的項目，除系爭契約第5條第1項約定「稅捐、利潤、管理費」等另列一式計價者外，尚有因各該施工項目因種類、項目細節繁雜（如工料型號、五金、尺寸），或因價格或數量編列不易，以致無法按明確單位加以計量，為方便施工管理、估價及成本控制，遂視為單一工作項目而以「一式」方式計價，查乙-4工項其中附表三編號39、40部分為火災警報工程部分（附件二第3頁），附表三編號43至48部分則為密閉式自動撒水設備工程部分（附件二第4頁），並非系爭契約第5條第1項約定之「稅捐、利潤、管理費」性質，臺中市政府抗辯乙-4工項並無系爭契約第5條第2項約定適用云云，尚無可採。至於A鑑定結論其中附件二關於麗明公司施作乙-4工項數量逾約定數量部分，均依各該工項單價予以計價，而未扣除未逾約定數量10％部分，此部分鑑定結論與系爭契約約定不符，自不能採認。又麗明公司既不否認乙-4工項之各該工項單價及施作逾約定數量10％之數量分別如附表三編號39、40、43至48欄所載一事，則經核算後，麗明公司主張施作乙-4工項數量逾約定數量10％部分之工程款為17萬451元（乙-4工項之各該工項逾約定數量10％部分核算金額，分見附表三編號39、40、43至48欄所載），堪以採憑；逾此金額部分之主張，則屬無據。

　⒊從而，麗明公司主張甲工項為施作系爭工程所必要，但未列在系爭契約詳細價目表之漏項部分，尚須扣除甲-1工項工程款27萬8397元，而僅得就其餘甲-2工項工程款43萬1646元部分予以結算計價；另乙工項部分，則應剔除乙-1工項、乙-2工項、及乙-3工項、乙-4工項施作數量未逾約定數量10％部分，而僅得就乙-3工項、乙-4工項施作數量逾約定數量10％部分工程款合計445萬4429元（428萬3978元＋17萬451元＝445萬4429元）為結算計價。　　

　㈢臺中市政府雖辯稱兩造並未合意辦理變更增加甲-2工項而不應計價云云，惟依系爭契約第17條第5項約定，查驗，測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重做、退貨或換貨，且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任。同條第8項約定，工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固。同條第10項約定，廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於約定期日內（或由主驗人）改善、拆除、重作、退貨或換貨。而臺中市政在105年1月15日第一階段驗收（複驗）系爭工程時，驗收結果是「與契約、圖說、貨樣規定相符」，另在105年7月13日至27日第二階段驗收（複驗）系爭工程時，驗收結果亦是「與契約、圖說、貨樣規定相符」，有臺中市政府驗收紀錄為證（原審卷一第83頁、第85頁背面），且於105年7月27日系爭工程結算驗收證明書之驗收意見欄第1、2項分別載明「依竣工圖抽驗部分相符，同意驗收」、「經抽驗相符准予驗收，惟隱蔽及未抽驗部分，仍應由專案管理單位○○○○○○○○○、監造單位○○/○○○○○、及承攬商麗明公司負相關權責」等語（原審卷一第33頁），則臺中市政府於驗收、結算系爭工程時，均已表明麗明公司施作系爭工程結果與竣工圖抽驗部分相符、與契約、圖說、貨樣規定相符，而麗明公司在臺中市政府實施驗收、結算系爭工程時，既已施作完成甲-2工項，足認臺中市政府於驗收系爭工程時，並未拒絕麗明公司施作甲-2工項之結果，而未限期改善、拆除、重做，臺中市政府甚且陳稱系爭工程由麗明公司提出竣工圖及結算數量交由其審核，事後兩造在竣工結算簽認用印，故兩造對竣工數量均無爭議等語（原審卷二第133頁背面），準此，麗明公司既已施作甲-2工項，且甲-2工項亦合於竣工圖、合於契約、圖說、貨樣規定，並經臺中市政府驗收，復於105年8月間將「臺中國家歌劇院」交由文化部管理在案，足認甲-2工項部分為完成系爭工程所必要之工項，且經臺中市政府驗收無訛，應認兩造就甲-2工項部分有施作之合致意思表示，臺中市政府抗辯兩造未合意施作甲-2工項而不應計價云云，尚無足採。

　㈣臺中市政府另辯稱甲-2工項並非系爭工程設計圖說應完成之工項範圍，且乙-3、乙-4工項數量計算基礎不明等疑義事項（甲-2工項部分詳如本院卷四第355-425頁所示臺中市政府爭執內容所載；乙-3、乙-4工項部分詳如本院卷四第263-354頁所示臺中市政府爭執內容所載，下合稱系爭疑義事項），本院依臺中市政府聲請而將系爭疑義事項函請○○○○說明（見本院卷五第25頁之函文），經該公會函覆彙整系爭疑義事項如附表四欄所載，並說明系爭疑義事項如附表四欄所載；又臺中市政府就系爭疑義事項其中甲-2工項部分，聲請調查鑑定證人○○○○○，經鑑定證人○○○在本院結證：○○○○鑑定結果認為「參.六.1.497『ACB2BA-1ACB2AB-1PANEL3ψ4W380/220V(未列項目)』」、「參.六.1.498『ACB2CC-1PANEL3ψ4W380/220V(未列項目)』」、「參.六.1.499『加藥機及攪拌機電源』」部分是必要的，依據是昇位圖2（空調），竣工圖圖號是AR-DL-EE1002，該圖說上有記載ACB2AB、ACB2BA；竣工圖圖號AR-DL-EE1043是單線圖，圖說上有記載盤體ACB2BA-1、ACB2AB-1。在鑑定的時候，有看到竣工圖上是顯示這樣的盤體，到現場去看也有這樣的盤體，但是由另一位技師去看，我手機裡有他傳給我現場盤體的照片等語（本院卷五第108頁），而臺中市政府對於○○○○○當庭提出系爭工程現場之盤體照片真正性，並無爭執（本院卷五第109頁），惟仍爭執○○○○有在系爭工程現場勘查確認工項施作與否之事實（本院卷五第111頁），但並未舉出證據以供調查，且捨棄調查○○○○技師（本院卷五第112頁第3行）；至於臺中市政府另聲請再就系爭疑義事項詢問○○○○部分，鑑定證人○○○○○亦結證：臺中市政府所稱要在鑑定書說明竣工圖所在圖號及現場照片，此部分在公會已有回函說明（指附表四欄部分），如果臺中市政府還只是就相同問題詢問，我們也只能夠再回答上開函覆的資料而已。至於竣工圖號的部分，這是鑑定程序裡面的作業手稿，涉及作業的業務機密性，原法院囑託鑑定時，○○○○報價是以鑑定事項的內容報價基礎，而臺中市政府要再函詢問題的部分，是鑑定過程詳細資料的補充，這要耗更多的時間，所以是進行補充鑑定，請另做補充鑑定的囑託，應循○○○○補充鑑定規則進行等語（本院卷五第112頁），本院乃闡明並詢問臺中市政府是否就系爭疑義事項聲請○○○○為補充鑑定及繳納補充鑑定費用，臺中市政府陳明不聲請補充鑑定，亦不願繳納補充鑑定費用，且無其他舉證方法及證據調查等語（本院卷五第112-113頁），而麗明公司亦表明不願繳納補充鑑定費用（本院卷五第113頁），則○○○○既已就系爭疑義事項函覆說明如附表四欄所示，其中關於各該工項之竣工圖號及其相關位置部分，臺中市政府並未指出A鑑定結論就此部分有何與系爭工程現場不符而無足採認之處，至於各該工項之數量部分，○○○○亦已說明依竣工圖、工程實務計算估算工項、設備、線料等數量，並經複核無誤等情，臺中市政府復未舉出A鑑定結論就此部分有何顯著瑕疵之情事，則臺中市政府抗辯系爭工程尚有系爭疑義事項部分而無需支付工程款云云，尚屬無據。

　㈤臺中市政府復抗辯其已依兩造合意而結算並給付甲-2工項工程款、及乙-3、乙-4工項施作數量逾約定數量10％部分工程款，麗明公司不得再請求此二部分工程款云云，惟查：

　⒈兩造於105年5月31日就歌劇院新建工程承商申請第一階段尾款進行協調會，該次會議決議略為：「……第七次契約變更設計增加工項議價承商未合議部分，依工程會函釋及規約以預算80％辦理結算。……涉及第七次變更設計金額承商未能合議部分，第二期承商儘速研議提報，避免影響後續整體結算……」等語，有臺中市政府105年6月27日中市建築字第1050079041號函文可佐（原審卷二第36-38頁），可見兩造在105年5月31日在第七次變更設計後尚有增加工項而未經兩造合意議價之事實。

　⒉佐以系爭工程結算驗收證明書「驗收意見」欄位亦載明：第七次工程契約變更新增工項部分因未能合意，故其未完成議價項目暫以機關認可數量計算，有爭議之差額，另以契約約定爭議處理方式解決等語（原審卷一第33頁）。而關於第七次工程契約變更新增工項部分未能合意工項部分（下合稱丁工項），亦據臺中市政府提出丁工項明細資料可佐（本院卷一第69-104頁），堪認臺中市政府就系爭工程雖於105年7月27日辦理工程結算，並出具驗收證明書，但尚有因未納入第七次契約變更之新增工項而未經兩造合意之事實。

　⒊麗明公司於104年5月11日以（104）麗字第051100721號函知臺中市政府，表示就系爭工程第七次變更設計有新增項目議價投標一事，因尚有如該函文附件所示疑義事項（即第七次變更設計投標疑義一覽表共25項，下稱戊疑義事項），請惠予釐清後，再配合辦理等意旨（原審卷二第34-35頁）。而系爭工程管理單位○○○○○○○○○於104年6月9日以（104）炳字第1835號函知臺中市政府，有關麗明公司所提戊疑義事項釐清檢討成果，經歷次會議討論增加為31項（下合稱己疑義事項），其中方向確認10項部分係指數量計算類，麗明公司會依律定期限提出計算資料，設計監造單位應受理檢算，並依檢算結果併於本次契約變更修正；其中無法合意4項，係因各單位引述理由均有所據，且無法達成共識，擬請臺中市政府建設局邀集各單位正式召開流標檢討會議，並依正式會議紀錄函請設計監造單位修正第七次契約變更預算書圖等語，且檢附麗明公司第七次變更設計投標疑義共31項即己疑義事項檢討成果為附件，有該事務所104年6月9日函文及附件可佐（原審卷一第243-247頁）。又○○/○○○○○於104年7月3日以（104）矩中字第256號函文檢附系爭工程第七次變更設計圖說，並在該函說明欄第三.4項部分載明己疑義事項檢討成果之其中項次1、3、5、9、11、21部分，承商未依所定期限提供相關資料而無法自行檢核相關項目，故未納入本次變更辦理等語（原審卷一第249-251頁）；復於104年7月14日以（104）矩中字第265號函文再說明己疑義事項檢討成果之其中項次1、3、5、9、11、21部分，雖承商（指麗明公司）未依所定期限提供相關資料，仍請說明自行點算結果，確有需要追加減，請納入本次變更設計辦理等語（原審卷一第248頁）。佐以臺中市政府於系爭工程驗收（第一階段）（日期：104年10月13至10月15日）時，於「本機關監驗人員」欄位載明：「一、本案第七次設計變更尚未完成議價及契約變更，且竣工圖未經審定，其驗收程序是否符合規定且其驗收結果是否確實可靠，……。二、本驗收紀錄所載第七次變更後續履約期限及契約價金，因尚未完成契約變更致無法覆核確認……。」等語（原審卷一第82頁）。足認麗明公司施作系爭工程時，確實於辦理第七次變更契約之際，因未提出相關資料致兩造不能合意而有尚未結算工程款之情事。

　⒋此外，○○/○○○○○雖表示：其已將麗明公司於會議決議之期限內，所提出之實作數量超出10％之項目，納入契約變更之建議項目，經專管單位核算後，呈送業主同意云云，有108年11月5日函文為佐（原審卷二第63頁）；惟○○/○○○○○亦同時表示：其已將麗明公司於會議決議之期限內，所提出之實作數量超出10％之項目，納入契約變更之建議項目，經專管單位（指○○○○○○○○○）核算後，呈送業主辦理第七次設計變更，至於麗明公司主張實作數量逾10％部分，應由涉訟當事人自行舉證比對竣工圖說及竣工相關資料等語（原審卷二第63頁），可見○○/○○○○○僅就麗明公司在期限內所提出實作數量逾10％工項部分轉呈○○○○○○○○○核算後，再提交予臺中市政府辦理系爭工程第七次設計變更；另就麗明公司未在期限內提出實作數量逾10％工項部分及新增工項部分，則尚未依前揭程序進行系爭工程第七次設計變更，參以前揭第⒊項所述麗明公司因未及提出相關資料致兩造不能合意而有尚未結算工程款之情事，及臺中市政府提出丁工項內容並不包括甲-2、乙-3、乙-4工項及數量，堪認甲-2工項、及乙-3、乙-4工項施作數量逾約定數量10％部分，並非麗明公司在系爭工程第七次設計變更提出而與臺中市政府達成合意之範圍，臺中市政府應無逕自在兩造結算系爭工程款時納入結算工項、數量範圍之理。

　⒌從而，臺中市政府抗辯其已依兩造合意而結算並給付甲-2工程款、及乙-3、乙-4工項施作數量逾約定數量10％部分工程款云云，並不可採。

　㈥臺中市政府又抗辯系爭工程在105年1月15日驗收合格，本件工程款請求權應自該時起算，而麗明公司於107年7月3日提起本件訴訟時，已罹於2年消滅時效云云。查消滅時效自請求權可行使時起算；而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第128條、第490條第1項定有明文。又驗收結算為確定工程款數額之重要條件，且在驗收合格後，業主有義務結清所有款項，故承攬報酬請求權時效應自驗收合格後始起算。而系爭工程係分為二階段驗收，最終在105年7月27日經臺中市政府始驗收完畢合格在案，有系爭工程結算驗收證明書為憑（原審卷一第33頁），則系爭工程工程款債權自105年7月27日起可得行使，而麗明公司於107年1月3日以（107）麗字第010300007號函請求臺中市政府給付本件工程款，臺中市政府在107年1月4日收受（原審卷一第154頁），依民法第129條第1項第1款規定，本件工程款請求權時效因而中斷，嗣麗明公司在前揭請求後之6個月內即107年7月3日提起本件訴訟（原審卷一第4頁起訴狀之收狀章），依民法第130條規定反面解釋，前揭時效中斷效力並無視為不中斷，故麗明公司請求本件工程款部分，並未罹於民法第127條第7款規定之2年消滅時效。臺中市政府辯稱麗明公司行使本件工程款請求權已罹於2年消滅時效云云，並不可取。

　㈦按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條分別定有明文。麗明公司既已完成並經臺中市政府驗收之甲-2工項，且兩造就甲-2工項，及乙-3、乙-4工項施作數量逾約定數量10％部分，尚未辦理結算計價，另兩造均不爭執前揭工項工程款屬於附表一項次A直接工程費性質，尚應依附表一項次B所示各項間接工程費比例核算品質管理費等間接工程費用（本院卷五第381頁），則麗明公司依系爭契約、民法第490條第1項、第491條規定，主張臺中市政府應給付附表一編號A-1之甲-2工項工程款43萬1646元；附表一編號A-2之乙-3、乙-4工項施作數量逾約定數量10％部分工程款合計445萬4429元；附表一編號B-1品質管理費3萬9089元、附表一編號B-2勞工安全費2萬9316元、附表一編號B-3環境保護費9,772元、附表一編號B-4綜合營造工程保險費5萬8633元、附表一編號B-5承包商利潤及管理費34萬2025元；附表一項次C營業稅26萬8246元，總計563萬3156元（詳如附表一欄所載），核屬有據；逾此部分之主張，則屬無據。

三、關於麗明公司主張臺中市政府應返還自其應得之系爭工程款中扣除丙工項之減價47萬4615元及處違約金284萬7690元，合計332萬2305元部分：

　㈠所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。至於承攬人依約完成工作物，並具備約定之價值、效用或品質，嗣因工作物之使用性質而發生自然磨損、損耗等部分，與物之瑕疵情形迥異，即非屬物之瑕疵。

　㈡臺中市政府雖辯稱丙工項之燈具底板於104年3月18日即出現泛黃，且麗明公司至105年7月21日仍無法改善泛黃情況云云，而認為丙工項有瑕疵一節，惟臺中市政府並不爭執麗明公司就丙工項所安裝之「Sa150(嵌燈）」係與麗明公司送審且經○○○○○○○○○複核准予備查之資料相符合之事實（本院卷五第156頁），並有送審資料可佐（原審卷一第147頁背面），足認麗明公司施作之丙工項係與專案管理單位○○○○○○○○○複核准予備查之資料（含光源、底板、本體等產品規範）相符合。且前揭麗明公司之送審資料圖說，其中光源採用「HID150W」部分，係依○○/○○○○○之嵌燈設計圖所規範之燈泡規格一情，為臺中市政府所不爭執（本院卷五第339-340頁）。又臺中市政府對於前揭所稱丙工項之燈具底板泛黃係因麗明公司在安裝完成而點燈後，因點燈後溫度在120度燈具照射冷熱循環之環境下，產生自然質變現象之事實，亦無爭執（本院卷五第156頁），可見丙工項之燈具底板泛黃部分，係因麗明公司在完工後因點燈而致燈具溫度在120度照射冷熱循環之環境下，產生自然質變之現象，係屬於物之使用而自然產生之質變及耗損，不能認為是麗明公司施作丙工項有何缺點而不具備兩造約定之價值、效用或品質。故臺中市政府辯稱丙工項有瑕疵而減價47萬4615元及處違約金284萬7690元，合計332萬2305元部分，均屬無據。

　㈢臺中市政府並不爭執減價丙工項工程款47萬4615元及處違約金284萬7690元部分係從應發給麗明公司之系爭工程款中予以扣除之事實（本院卷五第157頁），惟臺中市政府並無減價丙工項工程款47萬4615元及處違約金284萬7690元之正當事由，上開二筆款項既均為麗明公司所得領取之系爭工程報酬，臺中市政府逕於應發給麗明公司之系爭工程款中予以扣除，足認臺中市政府無法律上之原因而獲有相當於前揭二筆款項之不當利益，依系爭契約及民法第179條規定，麗明公司請求臺中市政府給付所扣除之工程款332萬2305元一節，即屬有據。

四、關於臺中市政府主張其因麗明公司施作大劇院左右舞台之鋼構主樑發生偏移不平行之瑕疵，依系爭契約第11條第6項、民法第495條第1項規定，對麗明公司有損害賠償債權63萬6148元，並以之抵銷本件麗明公司之工程款債權部分：

　㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第334條第1項前段、第337條定有明文。　

　㈡臺中市政府固辯稱麗明公司在大劇院左右舞台施作之鋼構主樑偏移不平行，導致○○○○無法安裝天車（捲場吊具），其因要求○○○○配合鋼構主樑現況調整天車高程致增加支付○○○○63萬6148元工程款一節，並提出○○○○105年1月5日函文（下稱A函）、○○/○○○○○105年3月17日函文（下稱B函）、○○○○○○○○○○○111年10月鑑定報告節本（案號108062，下稱C鑑定報告）等件為證（原審卷二第430-440頁）等件為證，惟查：

　⒈依B函說明：……二、三期施工介面會勘結果確認二期主體工程鋼構天車安裝鋼樑偏移現況，為符合本案天車設備功能，要求三期工程配合二期工程鋼樑偏移之現況提出建議方案並提出施工圖進版方式辦理修正……承商於105年3月15日進版提送大劇院左右舞台天車施工圖（編號SDG023-A1-D），經105年3月15日及3月17日抽換相關資料後……檢核無誤，尚符合契約相關規定等語（原審卷二第434頁）；佐以○○○○在105年4月6日發函臺中市政府建設局稱：……有關三期承商之「建議方案」及建議方案「圖說之確認」，專案管理單位函指為「解決方式」及「本工程自行進行施工性調整」，雙方認知之差異；依變更設計之改善方案於105年3月30日完成施工，施工增加之價金及工期，依工程契約第11條第6項第2款及第23條，將於彙整後另案提報辦理變更追加等語（原審卷二第438頁），可見○○○○就此部分之變更設計改善方案於105年3月30日完成施工，而系爭工程在第一階段工程部分於105年1月15日驗收合格（第一階段於104年5月31日實際竣工），第二階段工程部分於105年7月27日驗收合格（第二階段於105年4月1日實際竣工），臺中市政府在第一、二階段初驗、複驗紀錄均未記載大劇院左右舞台施作之鋼構主樑偏移不平行之瑕疵，且經臺中市政府驗收通過，尚不能逕認麗明公司施作大劇院左右舞台施作之鋼構主樑有發生偏移不平行之瑕疵。

　⒉此外，臺中市政府舉出A函係○○○○在105年1月5日對臺中市政府建設局就臺中大都會歌劇院新建工程-第三期舞臺專業設備工程因二期主體鋼構偏移不平行，影響天車設備2T倒吊鞍座安裝後使用功能，以致無法施工一情，函請該局提供可行方案（原審卷二第430頁）；而B函則是○○/○○○○○說明要求三期工程配合二期鋼樑偏移之現況，提出建議方案及施工圖辦理修正，經檢核無誤等情（原審卷二第434頁）；至於C鑑定報告節本僅記載「主結構偏移改善工作應為契約範圍外之新增工作項目……承商（指○○○○）改善方案於105年3月30日施工完成，現場施工過程新增的材料及作廢的材料，其工法並非專管單位認知之自行進行施工性調整……」、「……業界市場價格，本案特殊情況不論技師服務費或施工安裝皆為個別議價，新臺幣63萬6148元可做為參考」等情（原審卷二第439、440頁），以上A函、B函、C鑑定報告均無歸責或鑑定大劇院左右舞台施作之鋼構主樑發生偏移不平行瑕疵之原因是否肇因於麗明公司之施作一節，故臺中市政府所舉證據並不能證明麗明公司負有補正或修繕瑕疵之責任。

　⒊從而，臺中市政府主張其對麗明公司有損害賠償債權63萬6148元，並以之抵銷本件麗明公司之工程款債權云云，並不可採。

五、綜上，麗明公司依系爭契約、民法第179條、第490條第1項、第491條規定，請求臺中市政府給付附表一項次A直接工程費、B間接工程費、C營業稅合計563萬3156元，及丙工項減價報酬及違約金所扣除之工程款合計332萬2305元，總計895萬5461元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月10日（原審卷一第44頁送達證書）起之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命臺中市政府給付逾895萬5461元本息部分，並就該部分為准、免供擔保為假執行之宣告，尚有未合，臺中市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示；另原審判命臺中市政府應給付895萬5461元本息部分，並就該部分為准、免供擔保為假執行之宣告，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持，臺中市政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，並無理由，應駁回此部分上訴。又原審就上開不應准許部分，駁回麗明公司之請求，理由雖有部分不同，但結論並無二致，麗明公司就此部分一部之上訴，為無理由，應駁回麗明公司之上訴。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。

柒、據上論結，麗明公司上訴為無理由；臺中市政府上訴為一部有理由、一部無理由。爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　26　　日

　　　　　　　　工程法庭　　　　審判長法　官　吳崇道

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李慧瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林孟和

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 何佳錡

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　26　　日