112年度建上字第49號

上  訴  人

即被上訴人  明發營造股份有限公司

法定代理人  吳再富  

訴訟代理人  李婉華律師

被上訴人即

上  訴  人  臺中市新建工程處

法定代理人  陳聰仁  

訴訟代理人  陳姿君律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國112年6月16日臺灣臺中地方法院108年度建字第161號第一審判決各自提起上 訴，本院於113年5月28日言詞辯論終結，判決如下：　　　　　    主      文   

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

一、明發營造股份有限公司（下稱明發公司）主張：

  ㈠明發公司於民國102年4月18日與訴外人○○巿政府○○局（下稱○○巿○○局）簽訂臺中市第14期市地重劃第3工區工程採購契約(下稱系爭契約)，約定臺中市第14期市地重劃第3工區工程（下稱系爭工程）交由明發公司承攬施作。○○巿○○局於107年2月7日成立轄下機關臺中市新建工程處（下稱新建工程處），由新建工程處繼受系爭契約之權利義務。系爭工程於102年7月1日開工，107年4月11日竣工，107年9月17日驗收合格，結算金額爲新臺幣（下同）10億4,360萬元，惟新建工程處有後述3項工程款未與明發公司結算。

　㈡系爭工程於102年7月1日開工，未拆遷戶遍布整個工區，斯時尚有60戶未拆遷戶，至102年11月28日尚有40戶未拆遷戶，至103年1月29日尚有34戶未拆遷戶，至103年6月3日尚有22戶未拆遷戶，直至104年5月7日始全部拆遷（詳如附表一所示）。明發公司就共同管道之施工，進行至有未拆遷戶時，因該管道無法繼續施工，致應改作其他路段之管道，而須先行拆除共同管道之鋼模，搬運至他處施工，待未拆遷戶拆遷後，再重新運回組模施工，因而增加30次之鋼模拆除組立費用133萬5,000元（下稱鋼模拆除組立費用），此部分係因○○巿○○局未能即時提供土地而增加之必要費用，依系爭契約第9條第21項約定應由新建工程處負擔（明發公司於原審請求之鋼模拆除組立費用逾133萬5,000元部分經原審駁回，未據明發公司聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。

  ㈢○○巿○○局於第2次變更設計時追加三分埔排水箱涵工程（下稱系爭箱涵工程），由原設計長度201.5公尺增加長度至923.2公尺，排水箱涵施作長度增加，導致臨時抽排水費用之費用亦增加。且105年間因於雨季中施工，鄰近原有三分埔線排水幹渠（全工區最低點），每月臨時抽排水費用為13萬元，明發公司自105年4月至10月支出臨時抽排水費用91萬元（下稱臨時抽排水費用），此爲明發公司實際施作之項目及數量，依系爭契約第3條第1項約定應由新建工程處負擔。

  ㈣依系爭契約第3條第2項約定，工程個別項目結算數量超出原契約所定數量10%以上時，自需調整契約單價，系爭工程確有實際施作數量增加逾原訂數量10%之情況，新建工程處拒絕辦理契約變更，違反系爭契約預定之利益平衡與誠信原則。明發公司按所主張調高後單價核算超過原契約數量10%部分之差額費用爲2,090萬5,622元，明發公司得依系爭契約第3條第2項約定請求新建工程處給付2,090萬5,622元（下稱工程數量逾10%部分差額）。

　㈤原審判命新建工程處應給付鋼模拆除組立費用133萬5,000元，而駁回明發公司關於臨時抽排水費用91萬元及工程數量逾10%部分差額2,090萬5,622元之請求，爰依系爭契約約定請求新建工程處應再給付2,181萬5,622元（計算式：910,000＋20,905,622＝21,815,622）。上訴聲明：⒈原判決駁回明發公司後開請求部分廢棄。⒉上開廢棄部分，新建工程處應再給付明發公司2,181萬5,622元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。對於新建工程處上訴之答辯聲明：駁回上訴。

二、新建工程處答辯：　

  ㈠依系爭契約之施工規範第46條載明「若有民眾於招標後申請建物保留或機關分段交付用地情形，承包商應配合就可施工範圍先行規劃動工，調整施工順序」、第47條載明「承包商施工前應調查取得地政局公告發價領取補償情形，套繪未領取補償或密植作物不補償範圍，再規劃施工區域順序」等語，明發公司本有配合現地調整施工順序之義務，其未妥善規劃施工順序始導致鋼模拆除組立費用之產生，此部分費用不應由新建工程處負擔。

　㈡○○巿○○局就三分埔排水箱涵工程於原契約中編列「甲.壹.十一.9.施工中臨時抽導排水」給付因應相關需抽導排水之費用。○○巿○○局因應原排水箱涵長度之追加，已於第4次變更設計增列契約工項「甲.壹.十一.9-1.施工臨時抽導排水，展延639天」之項目89萬2,105元，此部分已包含系爭箱涵工程之臨時抽排水費用，明發公司不得重複請求。

　㈢系爭契約第3條第2項約定「採實際施作或供應之項目及數量結算，工程之個別項目實作數量較契約所訂數量增減達10%以上時，其餘10%之部分得依原契約單價以契約變更增減契約價金」，依契約文意係數量增減達10%以上時「得」（非「應」）以契約變更增減契約價金。而依一般常情，數量大時單價可能變低（因量大得以議價），數量少時單價可能上漲，明發公司主張逾10%以上之數量均須調高單價，並無理由。且兩造於107年9月17日結算本件工程款，新建工程處就工程數量逾10%部分已按原契約單價計價並交付價金完畢，明發公司未有任何保留之意思表示，應認兩造就數量逾10%部分已合意依原契約項目單價為給付等語，資爲抗辯。

　㈣上訴聲明：⒈原判決命新建工程處給付133萬5,000元本息部分及假執行宣告，暨訴訟費用之負擔均廢棄。⒉上開廢棄部分，明發公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於明發公司上訴之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、本院判斷：　　

  ㈠關於鋼模拆除組立費用133萬5,000元部分：

  ⒈明發公司主張系爭工程開工後，未拆遷戶遍布整個工區，直至104年5月7日始完成拆遷，明發公司就共同管道之施工因而增加30次之鋼模拆除組立費用133萬5,000元，依系爭契約第9條第21項約定應由新建工程處負擔等語；新建工程處則抗辯依系爭契約之施工規範第46、47條規定，明發公司有配合現地調整施工順序之義務，其未妥善規劃施工順序始導致鋼模拆除組立費用產生，不應由新建工程處負擔云云。經查：

　⑴○○巿○○局於開工前000年0月間進行未拆遷戶協商會議，依該會議紀錄記載：「請各相關單位確依結論內容辦理，開工後優先工區範圍施工圍籬圍設，後續尚未拆遷戶請地政局依程序協助辦理建物拆遷事宜，以利交付施工用地」等語，此有○○巿○○局102年5月9日中市建土字第1020041552號函文附卷可稽（見原審卷三第305頁），足認○○巿○○局有確實執行拆遷，將施工用地交付明發公司之義務。

　⑵明發公司自102年7月29日至104年5月5日止，以未拆遷戶影響施工進度為由發函予監造單位多達23次，並因此修正預定施工網狀圖共5次，此有未拆遷戶辦理情形管制表、往來函文及預定施工網狀圖在卷可稽（見原審卷三第181至第299頁、卷四第343至353頁）。監造單位亦多次發函予○○巿○○局（詳如附表二所示），監造單位於102年11月29日表示工區尚有40戶未拆遷戶，已影響施工網圖之要徑施工；於103年2月17日表示工區尚有34戶未拆遷戶，恐影響後續共同管道施工；於104年3月24日表示工區尚有3戶未拆遷戶，已影響工程作業要徑30M-8共管工程及排水箱涵工程，此有附表所示監造單位之函文在卷可憑。而○○巿○○局亦分別於103年2月24日、3月5日會同明發公司、監造單位及相關單位，以未拆遷戶影響施工期程為由，至工區工地現場會勘等情，有上開會勘紀錄簽到簿、會勘紀錄及照片附卷可參（見原審卷三第409至421、第425至429頁）。由上可知，○○巿○○局未確實執行拆遷以交付用地，自102年7月1日開工至104年5月7日全部拆遷，拖延將近二年；且監造單位多次提醒○○巿○○局，未拆遷戶已影響原定施工規劃，○○巿○○局仍遲遲未完成拆遷，監造單位因而通知明發公司修正施工網狀圖，明發公司因此修正預定施工網狀圖5次，此有預定施工網狀圖在卷可稽（見原審卷四第343至353頁)。

　⑶證人即系爭工程工地主任○○○於本院證述：他是系爭工程之工地主任，每條道路的兩側下面要做共同管道，共同管道是要讓台電、中華電信、自來水、路燈、號誌標誌等管線共同使用，是一個四方形的水泥構造物；系爭工程如果完全是空地，每條道路施作共同管道可以一次完成，但還有很多未拆遷戶，○○巿○○局怕無法於工期內完成，而要求明發公司先行施作，明發公司只能分段施工，例如一條道路120公尺長，只能先施作30公尺或60公尺後，就停下來換做另一條道路；遇到無法再往下施作時，內模跟外模都要拆除，拆除方式是用吊車吊起來，然後卡車搬運至可施作的路段，他估計因為分段施工而增加鋼模組立及拆除的次數大約40來次等語（見本院卷第154至156頁）。由證人○○○之證述可知，共同管道工程之施作，施工範圍涉及施工動線之路面及地下土方結構設施之開挖與回填，明發公司既因施工動線上存在未拆遷戶，致修正預定施工網狀圖達5次，則明發公司主張因原定之施工動線無法一次完成，共同管道工程施作必須分段施工，致增加鋼模拆除組立之必要費用，應屬可採。

　⑷系爭契約第9條第21項約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。如因機關未即時提供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由機關負擔」（見原審卷一第55頁）。系爭工程於102年7月1日開工，未拆遷戶遍布整個工區，直至104年5月7日止始完成拆遷，此非明發公司調整工序所能解決，亦不影響○○巿○○局負有提供契約合於使用之土地之義務，故○○巿○○局未能及時提供合於契約使用之土地，導致明發公司增加鋼模拆除組立費用，依上開約定自應由新建工程處負擔。  

　⑸新建工程處抗辯依系爭契約施工規範第46條、第47條規定，明發公司有配合現地調整施工順序之義務，明發公司於施工前未因應現況妥善規畫施工順序，始增加鋼模拆除組立費用，非屬增加之必要費用云云。依施工規範第46條規定：「若有民眾於招標後申請建物保留或機關分段交付用地情形，承包商應配合就可施工範圍先行規劃動工，調整施工順序。」；第47條規定：「承包商施工前應調查取得地政局公告發價領取補償情形，套繪未領取補償或密植作物不補償範圍，再規劃施工區域順序。」（見原審卷一第233頁）。上開施工規範固規定明發公司應配合就可施工範圍先行規劃動工，及應調查地政局發放補償情形再規劃施工區域順序，惟○○巿○○局未確實執行拆遷以交付用地，自102年7月1日開工至104年5月7日全部拆遷，拖延將近二年，且監造單位多次提醒○○巿○○局，未拆遷戶已影響原定施工規劃，○○巿○○局仍遲遲未完成拆遷，監造單位因而通知明發公司修正施工網圖，明發公司因此修正預定網圖多達5次，業經本院認定如前，明發公司請求之鋼模拆除組立費用係因新建工程處未積極執行拆遷所造成，並非明發公司未依施工規範第46條、第47條規定配合調整施工順序所造成，新建工程處以施工規範第46條、第47條規定，抗辯鋼模拆除組立費用非屬系爭契約第9條第21項之必要費用云云，尚不足採。　

　⒉明發公司主張30次之鋼模拆除組立費用爲133萬5,000元，其中就數量30次部分業經中華民國營建管理協會鑑定係屬合理，此有鑑定報告書在卷足憑（見原審卷六第61頁）；另經鑑定證人○○○於本院證述其依原審卷二第221至223之施工圖，以比例尺計算出鋼模組立及拆除次數30次為合理等語（見本院卷第180頁），故明發公司主張拆組次數爲30次，尚屬有據。又兩造於原審合意每工單價為1,478元；吊車每日單價為5,784元；搬運卡車每工為5,141元等情（見原審判決不爭執事項㈦），則單次拆除及組立費用爲5萬8,480元 【計算式：（人工5工×1,478元＋吊車2工×5,784元＋搬運卡車2工×5,141元）×2＝58,480元】，此爲兩造所不爭執（見本院卷第183頁），故鋼模拆除組立費用爲175萬4,400元（計算式：58,480元×30次＝1,754,400元），明發公司請求新建工程處給付鋼模拆除組立費用133萬5,000元未逾上開金額，其請求爲有理由，應予准許。

　㈡關於臨時抽排水費用91萬元部分：

　⒈明發公司主張○○巿○○局於第2次變更設計追加系爭箱涵工程，排水箱涵長度增加致臨時抽排水費用亦增加，其自105年4月至10月支出臨時抽排水費用91萬元（計算式：13萬元×7月＝21萬元），依系爭契約第3條第1項約定應由新建工程處負擔云云；新建工程處則抗辯其已於第4次變更設計增列契約工項「甲.壹.十一.9-1.施工臨時抽導排水，展延639天」之項目89萬2,105元，已包含因應排水箱涵長度追加之臨時抽排水費用，明發公司不得重複請求等語。

　⒉經查，「三分埔排水箱涵追加工程」係於第2次變更設計中所辦理之工程追加，此爲明發公司所不爭執；依○○巿○○局105年10月17日中市建土字第105135960號函文之主旨記載「有關貴公司承攬『臺中市第14期市地重劃第三工區工程』因受梅川三分埔分線排水箱涵延伸變更追加工程案（屬追加原契約外工項）、細10M-10珍貴老樹全樹冠移植工程變更案（原爲修枝斷根移植）及區內受連續降雨路隄填築無法續行施工案等因素影響申請工期展延，案經審核後同意再核予展延工期252日」（見原審卷六第25頁），此亦爲明發公司所不爭執。新建工程處抗辯其就系爭工程因變更設計、天候等因素同意展延之工期共計634天，就634天展延工期所生之「施工中臨時抽導排水」費用，增列於第4次變更設計「甲.壹.十一.9-1.施工臨時抽導排水」，並提出臺中市第14期重劃工程各工區工期檢討核算統計表、原契約詳細價目表爲證

　　（見原審卷六第28頁、卷一第223頁）。

　⒊新建工程處於第4次變更原契約項目詳細表「甲.壹.十一.9-1.施工臨時抽導排水，展延639天」記載一式計價89萬2,105

　　元（見原審卷A第475頁)，佐以證人即監造單位人員○○○於原審證述：她是系爭工程之監造經理，系爭工程追加三分埔排水箱涵約有800公尺，臨時抽排水是一式計價，就是結算時依照展延工期按比例給予費用，無論明發公司有無實際抽排水，都會編列給予這項費用；抽排水是看天候而定，如果比較沒有雨季就不用抽排水；已於第4次變更設計增列契約工項「甲.壹.十一.9-1.施工臨時抽導排水，展延639天」結算給予費用爲89萬2,105元；契約已有編列臨時抽排水費用，9-1雖然記載展延工期的費用，這是契約編列方式，與有無抽排水必要沒有關係，追加三分浦排水箱涵的臨時抽導排水的部分是在展延工期的80幾萬內等語（見原審卷四第251至252頁），可證新建工程處爲因應追加系爭箱涵工程而展延工期及因其餘事項之展延工期，因施工中臨時抽導排水之需要，兩造於000年0月間進行第4次契約變更時，已就系爭工程全部增加臨時抽導排水之需要進行結算。而新建工程處已就展延工期639日於第4次變更設計增列臨時抽導排水費用89萬2,105元，故上開增列9-1項目89萬2,105元已包含因追加系爭箱涵工程所需之臨時抽排水費用，新建工程處抗辯明發公司不得重複請求等語，爲有理由。  

　⒋明發公司雖以其係請求因增加排水箱涵長度而額外支出之臨時抽排水費用，而非展延639天工期之臨時抽導排水費用，故未重複請求云云。惟查，明發公司於105年6月27日以施工期間正值雨季4月至9月，預計抽水費18萬元×6月，發函請求監造單位於第2次變更設計編列施工抽水費108萬元（見原審卷一第119頁）；於106年6月30日以追加三分埔排水箱涵約有800公尺，於105年雨季中施工，抽排水費爲13萬元×7月，發函請求監造單位於變更設計契約編列臨時抽排水費用91萬元（見原審卷一第115頁）。由上可知，明發公司請求監造單位編列臨時抽排水費用之計價方式亦係以排水天數（即換數爲月）爲計算。明發公司於新建工程處依工程展延天數核給臨時抽排水費用後，再依排水箱涵長度增加請求新建工程處支付臨時抽排水費用，即有重複請求之嫌。況依系爭契約第3條第1項約定：「依實際施作或供應之項目及數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計算者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之」（見原審卷一第31頁），明發公司既主張其係請求因箱涵長度增加而支出額外之臨時抽排水費用，而與展延工期無關，亦應提出實際支出費用之憑證，惟明發公司於本院自陳：「（明發公司就臨時抽排水費用主張因箱涵增加的長度而增加臨時抽排水，可否提出依增加長度而支出臨時抽排水費用的證明？）本來有支出的證明，但後來已經滅失，無法提出證明，只好依抽排水的月數來主張。」等語（見本院卷第181頁），明發公司既無法提出實際支付工程款項之證明，其依系爭契約第3條第1項約定爲請求，亦無理由。 

　㈢關於工程數量逾10%部分差額2,090萬5,622元部分： 

　⒈明發公司主張依系爭契約第3條第2項約定，新建工程處應同意給付工程結算數量超過原契約數量10%部分之差額2,090萬5,622元，始符系爭契約預定之利益平衡與誠信原則云云， 並提出其自行整理工程數量逾10%部分的工程項目表爲證（見本院卷第95至103頁）；新建工程處則抗辯系爭契約第3條第2項約定之真意，須兩造合意以契約變更增減契約價金，兩造已於107年9月17日完成結算，新建工程處就工程數量逾10%部分已按原契約單價計價並交付價金完畢，明發公司未有任何保留之意思表示，應認兩造已合意依原契約項目單價為給付等語。

　⒉經查，系爭契約第3條第2項記載「採實際施作或供應之項目及數量結算，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。」（見原審卷一第31頁）。依該條約定實際施作數量逾原契約數量10%部分「得以契約」變更增減原契約單價，依其文義即以締約雙方達成意思表示合致為必要，非可由締約一方片面決定原契約單價之變更。且經原審就「本規定記載之以契約變更合理調整契約單價等文字中，承攬人若請求變更契約單價，定作人對於變更契約單價有無同意或決定權？」之事項函詢行政院公共工程委員會（下稱工程會），工程會以112年4月17日工程企字第1120006634號函覆原審：「調整契約單價係對原已合意之契約約定辦理變更，故須契約雙方之合意，而非由單方決定，爰定作人對於變更契約單價亦有同意權」（見原審卷六第147頁），亦同本院上開之認定，即堪採憑。

　⒊次查，明發公司於105年5月17日在第2次變更設計成果會議，提出依系爭契約第3條第2項約定就個別項目數量超出10%部分調整單價之請求，遭監造單位拒絕，此有明發公司105年5月19日函文在卷可憑（見原審卷四第67至73頁）；明發公司再於105年6月13日、105年7月6日發函向○○巿○○局表示依系爭契約第3條第2項約定就個別項目數量超出10%部分調整單價之請求，此有明發公司105年6月13日函文在卷可憑（見原審卷四第75至81頁），亦未獲○○巿○○局表示同意。兩造於107年9月17日完成結算，結算金額爲10億4,360萬元，此有工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷一第107頁），故兩造就「工程數量超過原契約數量10%部分之單價予以調整」並未達成合意，明發公司自無權利依其自行主張之調整後單價請求新建工程處給付工程數量逾10%部分差額2,090萬5,622元。

　⒋明發公司雖主張其承攬○○巿○○局另一工程「臺中市政府水湳經貿園區區段徵收工程第3-1標」（下稱水湳經貿工程），依該工程契約第3條第（三）項第1點亦約定「工程之個別實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金」，新建工程處即有依上開契約約定調整契約單價，並提出水湳經貿工程契約爲證（見原審卷三第447頁）；此爲新建工程處所否認，並辯稱上開工程糾紛尚於中華民國仲裁協會仲裁而未有定論等語（見原審卷四第29頁）。經查，水湳經貿工程契約係約定「1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。2.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」（見原審卷三第447頁）。水湳經貿工程契約係以「工程實作數量逾30%以上」作爲兩造是否應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金之依據，而系爭契約第3條第2項係就「工程實作數量逾10%以上」作爲兩造是否得以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金之依據，兩者約定文字內容顯不相同，課以新建工程處之義務亦不相同，明發公司自不得比附援引。 

　⒌基上，系爭契約第3條第2項關於原契約單價之變更係以「契約」變更增減契約價金，非由締約一方片面要求變更契約單價，明發公司自不得依系爭契約第3條第2項約定片面要求變更原契約單價，明發公司依其單方主張之調整後單價計算請求新建工程處給付工程數量逾10%部分差額2,090萬5,622元，自無理由。

四、綜上所述，明發公司依系爭契約請求新建工程處給付133萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月27日（見原審卷一第189頁送達證書）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回明發公司之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為新建工程處敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。兩造就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證

    據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不

    逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件明發公司、新建工程處之上訴均為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

　　　　　　工程法庭      審判長法  官  張瑞蘭

　　　　　　　　                法  官  林孟和

　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  廖穗蓁

正本係照原本作成。

明發營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 

                              　書記官  黃美珍

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

【附表一】未拆遷戶拆遷時程及數量管制表 

【附表二】