112年度建上字第6號

上  訴  人  鋐璟營造股份有限公司(原：偉力營造有限公司)

法定代理人  施又琳  

訴訟代理人  林俊宏律師

            蕭淨尹律師

被  上訴人  經濟部水利署第三河川分署（原名：經濟部水利署

            第三河川局）

法定代理人  張稚煇  

訴訟代理人  朱坤棋律師

上列當事人間請求返還溢領工程款等事件，上訴人對於中華民國111年12月1日臺灣臺中地方法院110年度建字第65號第一審判決提起上訴，並撤回部分上訴，本院於民國113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

原判決（除確定部分外）命上訴人給付超過新臺幣828萬5,465元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。

甲、程序方面

一、上訴人之法定代理人原為施長寬，於訴訟中變更為施又琳，有公司變更登記表（見本院卷一第198頁）在卷可稽，並經施又琳於民國112年9月28日聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定相符，應予准許。

二、被上訴人原名經濟部水利署第三河川局，於112年9月26日變更組織，然其權利主體同一，非因裁撤或改組而不存在（見本院卷一第467頁），無庸承受訴訟。

乙、實體方面

一、被上訴人主張：

　㈠伊於104年間辦理「大甲溪東勢堤防（八工區）防災減災工程」（下稱系爭工程）發包予上訴人承攬施作，契約總價原為新臺幣（下同）3,037萬元（嗣經兩造修正總價為2,758萬8,969元），其中履約保證金100萬元（下稱系爭保證金），兩造於同年7月10日訂立工程契約書（下稱系爭契約）。系爭工程於104年7月20日開工，105年5月14日竣工，上訴人已請領6期款項2,597萬3,078元。

　㈡詎系爭工程於105年7月7日辦理驗收時，發現上訴人使用之混凝土摻雜鋼碴等金屬粒料（下稱系爭混凝土）而不合格，因不影響結構安全，伊遂同意就上開不合格部分依系爭契約辦理減價收受，系爭混凝土之材料費共計1,040萬1,356元依約即不予計價，故上訴人僅能請求1,718萬7,613元，扣除系爭保證金，上訴人溢領工程款778萬5,465元，依系爭契約第5條第3項、系爭契約附錄2「廠商未依契約圖說施工之處理方式」第3條（下稱系爭約定），應予返還。

　㈢系爭混凝土既有上開不合格情事，依系爭約定第1項後段，上訴人應給付懲罰性違約金50萬元。再系爭工程經兩造辦理減價收受而驗收完成，上訴人應依系爭契約第14條第1項第3款約定，給付結算金額1%即17萬1,876元之保固保證金。

　㈣爰求為命上訴人返還溢領工程款、給付違約金及保固保證金共計845萬7,341元本息之判決等語（未繫屬於本院及下述已確定部分，不在本院審理範圍者，不予贅述）。

二、上訴人則以：被上訴人行使減價收受權已罹於除斥期間。縱未罹於除斥期間，因兩造於鑑定前就鑑定事項已有合意，自應以鑑定結果為系爭工程減價收受之計算標準，不予計價之金額應為39萬1,557元，伊並無溢領工程款。又系爭混凝土雖摻有鋼碴，但經鑑定不影響系爭工程之結構安全，被上訴人實際未受損害，其請求違約金50萬元實屬過高，應予酌減。本件經被上訴人減價收受，應視為系爭混凝土於105年7月7日第1次驗收時已符合驗收標準，而自斯時起算保固期，迄今保固期業已屆滿，伊給付保固金之義務即告免除等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人850萬7,341元本息，另駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴後復撤回鑽心費用5萬元部分上訴，則撤回部分已生確定之效力（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服），並聲明：㈠原判決（除確定部分外）命上訴人給付逾5萬元，及自110年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息外部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。　

四、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協議兩造簡化爭點為辯論範圍如下（見本院卷第328至329頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

  ㈠上訴人曾訴請被上訴人給付系爭工程之尾款、履約保證金【本院110年度建上字第17號，下稱前案】，其判決理由對本件有無爭點效？

　㈡系爭工程辦理減價驗收，除符合系爭約定外，是否應得被上訴人同意始生效力？本件應自何時起算保固期？

　㈢兩造間於起訴前有無就減價金額之計算方式成立鑑定契約？

　㈣被上訴人請求上訴人返還溢領工程款778萬5,465元，有無理由？

　㈤被上訴人請求上訴人給付前述懲罰性違約金50萬元，是否仍有過高而應再酌減之情形？

　㈥被上訴人依系爭契約第14條第1項第3款約定請求上訴人給付保固金17萬1,876元，有無理由？

　㈦兩造不再提出其他爭點。　　

五、本院的判斷：

  ㈠兩造於104年7月10日訂立系爭契約，由被上訴人系爭工程發包由上訴人承攬施作，契約原約定總價為3,037萬元，嗣經修正契約金額為2,758萬8,969元。上訴人合計已領取工程款2,597萬3,078元，另繳納之履約保證金100萬元迄未發還等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第327頁之不爭執事項⒈），堪信為真正。

  ㈡被上訴人辦理減價收受，並未罹於除斥期間：

　　⒈系爭契約第4條第1項約定：「工程施工中查驗、部分驗收或完工驗收（含初驗）結果與規定不符，除契約另有規定者外，依附錄2『廠商未依契約圖說施工之處理方式』規定辦理。」又系爭約定第1項約定：「如與契約圖說規定不符部分，經檢討其不影響結構安全、原設計功能需求、美觀及拆換確有困難，廠商（即上訴人）得提出申請並出具安全切結書，由專任工程人員確認簽章，經機關（即被上訴人）審核同意得不必拆換或拆除重做，屬材料之材質、使用位置、尺寸不符合規定者，除該不符合部分之材料不予計價外，並依該不符合材料價金之10%作為該項缺失之懲罰性違約金。」故減價收受需合於上開要件，經被上訴人審核同意，始生效力。

　　⒉經查，系爭工程於105年7月7日辦理驗收，經實地鑽心抽驗厚度時，發現疑似有非天然之粒料成分，建議另案簽核採全面查證，因而驗收不合格。嗣上訴人就系爭工程向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請工程履約爭議調解，於調解過程中，被上訴人同意由上訴人向社團法人中華民國建築技術學會（下稱中華建技學會）申請鑑定，該會鑑定結果認：⑴系爭混凝土抗壓能力符合工程需求，無強度不足疑慮，高壓蒸煮膨脹試驗結果顯示試體表面皆無突起異狀，推估無膨脹性物質影響混凝土耐久性問題。⑵檢測結果推估系爭混凝土約含有5至10%鋼碴（指由一貫作業煉鋼廠產生之轉爐石（碴）、脫硫碴及由電弧爐煉鋼廠所產生之電弧爐氧化碴、電弧爐還原碴）等情，並於108年2月26日寄送前開報告書予兩造，被上訴人則於同年0月00日出具陳述意見書表示：其同意系爭鑑定之結論⑴及減價收受，上訴人就系爭混凝土之工程款1,040萬1,356元應不予計價，並支付懲罰性違約金104萬0,136元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第328頁之不爭執事項⒊、⒋），堪信屬實。是上訴人因系爭混凝土內摻有不符契約圖說約定之鋼碴，經被上訴人驗收不合格後，由專業單位鑑定認系爭混凝土無強度不足或耐久性受影響等問題，被上訴人始同意依系爭約定第1項約定辦理減價收受，核與前開約定相符，是被上訴人主張減價收受及請求上訴人給付違約金，均屬有據。

　　⒊承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。上訴人雖主張被上訴人依約主張之減價收受權利，性質與民法第494條之「請求減少報酬」相同，則被上訴人於105年7月7日即發現系爭混凝土有非天然粒料、同年10月20日知悉系爭混凝土摻有金屬粒料，卻遲於109年6月24日始同意辦理減價收受，罹於民法第514條第1項之除斥期間云云。惟參酌系爭約定限於「與契約圖說不符但經檢討不影響結構安全、原設計功能需求、美觀及拆換確有困難」之情形，另依系爭契約附錄13規定，亦以「不妨礙安全及使用需求、無減少通常效用或契約預定效用，經檢討不必拆換或拆換確有困難者」為限，始得於必要時減價收受（見本院卷一第301頁），可見減價收受乃以上訴人所完成之工程不具瑕疵為前提。此外，減價收受被上訴人無須先催告上訴人改正。且兩造另以系爭契約第15條第10項、第11項、第12項約定，就上訴人履約結果「具有瑕疵」之情形，約定被上訴人得請求上訴人限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，於上訴人不於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正時，被上訴人得自行或使第三人改正，並請求上訴人償還改正必要之費用，或終止或解除契約或減少價金。履約之瑕疵係因可歸責於上訴人者，被上訴人並得請求損害賠償（見原審卷一第45頁），上開約定內容與民法第493條至第495條相當，益證兩造係以系爭約定賦予被上訴人減價收受權，另以系爭契約第15條第10至12項賦予被上訴人瑕疵擔保請求權，兩者之內容、要件均不相同。上訴人僅憑系爭約定之減價收受權亦為形成權，遽謂其應與民法第494條之減少報酬請求權相同，進而有民法第514條第1項除斥期間之適用云云，要無理由。又遍觀系爭契約，兩造未就上開減價收受權定有行使期間，則上訴人主張被上訴人行使前開權利罹於除斥期間云云，於法無據。至上訴人所引用最高法院100年度台上字第1936號判決，僅指明政府採購法第72條、政府採購法施行細則第98條第2項規定之減價收受權利，與民法第359條、第494條規定同為形成權，非謂減價收受之權利即為民法第359條、第494條規定之權利，遑論適用或類推適用民法第514條之除斥期間規定，上訴人據此而為主張，容有誤會。

　　⒋準此，上訴人主張被上訴人依系爭約定行使減價收受權罹於除斥期間云云，要屬無據。

  ㈢被上訴人依約得不予計價之金額應為1,040萬1,356元，上訴人應返還溢領工程778萬5,465元：

　　⒈系爭混凝土摻有不符系爭契約圖說之鋼碴，業如前述，依系爭約定第1項，材料之材質不符合規定者，就該不符合部分之材料不予計價。又系爭混凝土係由水泥、粒料、水、摻料等物混合而成，一經混合即為單一物品，無從分離還原。且依系爭工程單價分析表所載，上訴人應施作之「結構用混凝土，預拌，140kgf/cm²」工作項目中，其工料名稱包括「施工輔助設施，施工架」、「結構用混凝土，預拌，含澆置及搗實」、「混凝土養護」、「預拌混凝土材料費，140kgf/cm²」、「技術工」、「普通工」及「零星工料（含伸縮縫、放樣）」；「結構用混凝土，預拌，210kgf/cm²」工作項目中，其工料名稱包括「施工輔助設施，施工架」、「結構用混凝土，預拌，含澆置及搗實」、「混凝土養護」、「預拌混凝土材料費，210kgf/cm²」、「技術工」、「普通工」及「零星工料（含伸縮縫、放樣）」；「坡面工，混凝土，預拌，210kgf/cm²，厚25cm」工作項目中，其工料名稱包括「預拌混凝土材料費，210kgf/cm²」、「技術工」、「普通工」、「開挖機」及「零星工料（含伸縮縫、放樣）」；「坡面工，混凝土，預拌，210kgf/cm²，厚30cm」工作項目中，其工料名稱包括「預拌混凝土材料費，210kgf/cm²」、「技術工」、「普通工」、「開挖機」及「零星工料（含伸縮縫、放樣）」；「格框護坦塊」工作項目中，其工料名稱包括「預拌混凝土材料費，210kgf/cm²」、「鐵模製作及損耗費」、「鐵模組拆費」、「鋼筋，SD420W，連工帶料」、「河床料回填」及「運雜費」（見原審卷一第81至87頁），顯見各該工作項目中係以「混凝土」作為單一材料為計價，此觀諸上開工項將之與「零星工料（含伸縮縫、放樣）」、「鋼筋，SD420W，連工帶料」等材料予以並列，可見兩造締約時乃以「混凝土」作為單一材料，並無再將系爭混凝土區分其組成內容而分別計價之意，此部分亦與工程會107年9月17日函所採意旨相符（見原審卷一第79至80頁）。至上訴人雖執系爭契約附件3「經濟部水利署施工規範第03310章結構用混凝土」規定（見原審卷一第316頁），主張混凝土之拌和材料包括水泥、粒料、水、化學摻料及礦物摻料等成分，故不予計價者應限於鋼碴，故被上訴人僅能依鑑定結論扣除39萬1,557元云云，然系爭契約附件3僅在規定上訴人提供之系爭混凝土應符合之標準，非謂系爭約定所定「不符契約規定之材料」應再細分該材料之原料，上訴人此部分主張並無可採。

　　⒉依系爭工程結算明細表所示，上訴人使用之系爭混凝土中混凝土140kgf/cm²結算數量為179m³；混凝土210kgf/cm²之結算數量共計8453.64m³【計算式：1307.32＋841.16＋4359＋1946.16（格框護坦塊共53座，每座使用210kgf/cm²計36.72m³）＝8453.64】（見原審卷一第61、87頁），根據上述說明，被上訴人得全部不予計價。又混凝土140kgf/cm²之單價為1,135.32元、混凝土210kgf/cm²之單價為1,206.36元，故被上訴人主張得不予計價之金額為1,040萬1,355元（計算式：1,135.32元×179m³＋1,206.36元×8453.64m³＝10,401,355，元以下四捨五入），應屬有據。

　　⒊鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實，固得以證據契約之形式為約定。倘無此證據契約，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨（最高法院最高法院111年度台上字第1860號判決同此意旨）。上訴人雖主張兩造成立鑑定契約，依中華建技學會自鋼碴檢測結果推估系爭混凝土內約含有5至10%鋼碴，如取其均值即7.5%粒料不計價，扣除7.5%粒料成本，系爭混凝土應扣除之金額應為39萬1,557元之結論，被上訴人應受拘束云云，此為被上訴人所否認，即應由上訴人舉證以實其說。經查，系爭工程於105年7月7日辦理驗收時，經實地鑽心抽驗厚度時，發現疑似有非天然之粒料成分，建議另案簽核採全面查證，因而驗收不合格，業如前述。上訴人雖表明「應屬原骨材粒料本身含有金屬礦物或預拌運送過程鐵屑脫落」，惟未為被上訴人所接受，上訴人遂依被上訴人之要求提出改善計畫書。其後上訴人表明願將系爭混凝土「非天然粒料添加物」以不計價方式按添加比例扣除，被上訴人則表示減價收受須以結構安全無虞，上訴人提出改善計畫缺乏實質性改善。上訴人隨後表明將委託訴外人財團法人聯合營造發展基金會」辦理鑑定，但被上訴人認上訴人提出之鑑定項目、流程仍有疑義，因上訴人提出之改善方案不符契約，若仍無法改正時，被上訴人將依系爭契約第15條第11、12項辦理終止或解除契約或減少價金，並請求損害賠償（見原審卷二第77至79、87至118頁）。上訴人就系爭工程向工程會申請工程履約爭議調解，於調解過程中，經被上訴人同意由上訴人向中華建技學會申請鑑定，亦如前述。足見兩造係為確認是否合於減價收受之要件，被上訴人遂同意上訴人委請中華建技學會鑑定，並原則同意鑑定計畫概要，但僅係就「混凝土耐久性」及「混凝土膨脹係數」作為鑑定事項達成合意，並未表明就減價收受之範圍、金額亦有受鑑定結果拘束之意，此觀諸上訴人107年8月15日函表示該中華建技學會表示可對「混凝土耐久性」及「混凝土膨脹係數」等項目均能進行鑑定，請求被上訴人同意改由該會就上開項目進行鑑定（見原審卷一第241至242頁），且鑑定計畫概要（見原審卷一第245至246頁）亦著重於說明鑑定作業程序之進行，並表明於兩造同意「鑑定流程及方法」後開始鑑定作業甚明。上訴人未能證明兩造就減價金額之鑑定結果及鑑定對於事實認定之效力為任何約定，無從認定為兩造就減價金額亦同意以鑑定結果為依據，而基於此合意成立鑑定契約。上訴人此部分所辯，尚不足採。

　　⒌上訴人依約得領取之工程款為2,758萬8,969元，扣除不予計價之1,040萬1,356元，上訴人實際僅得領取之金額為1,718萬7,613元，已逾上訴人合計已領取工程款2,597萬3,078元，扣除履約保證金100萬元後，上訴人應返還溢領工程款778萬5,465元（計算式：25,973,078元－17,187,613元－1,000,000元＝7,785,465元）。

  ㈣本件被上訴人得請求懲罰性違約金50萬元：

　　⒈上訴人僅得扣除系爭混凝土中不符合材料規定之價金1,040萬1,356元，業如前述。則被上訴人依系爭約定第1項後段所得請求之懲罰性違約金應以上開價金之10%為限，而不得逾即104萬0,135元（元以下無條件捨去）。

　　⒉約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。惟懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，非以債權人所受損害為唯一審定標準，而應以誠信原則予以檢驗，當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，尤應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院106年度台上字第2453號、109年度台上字第2490號、107年度台上字第1278號、104年度台上字第984號判決看法同此）。又查，依經濟部事業廢棄物再利用管理辦法附表編號14所示，電弧爐煉鋼爐碴（石）再利用之用途，限於非結構性混凝土原料或鋪面工程（機場、道路、人行道、貨櫃場或停車場）之基層或底層級配粒料原料（參原審卷一第357頁）。上訴人雖主張被上訴人並未受有損害，且其並未減省成本，上開違約金金額仍屬過高云云，惟本院審酌上訴人明知系爭工程屬於堤防防災減災之公共工程，關乎公眾安全，卻故意違反結構用混凝土不得摻雜爐碴之規定，違約情狀明顯嚴重，雖系爭混凝土經鑑定強度並無不足、耐久性未受膨脹性物質影響，而經被上訴人同意減價收受，得扣除之金額為1,040萬1,356元等情，認被上訴人得依系爭約定請求之懲罰性違約金50萬元，並無過高而應再予酌減之情事。

  ㈤被上訴人不得依系爭契約第14條第1項第3款約定請求上訴人給付保固金17萬1,876元：

　　⒈系爭契約第16條第1項第1款第1目、第2款第1目分別約定：「保固期之認定：起算日：⑴全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算…期間：⑴除屬後項不列入保固範圍及契約另有規定者外，保固期限為驗收合格日起5年。」就減價收受之保固期應自何時起算，雖無明文。惟查系爭契約第15條第13項約定：「本工程之驗收定義、作業流程、驗收合格標準及另屬河道治理、河道疏濬之疏濬斷面驗收者依附錄13『經濟部水利署驗收規定』辦理。」又依上開驗收規定之驗收作業流程圖，被上訴人於驗收合格後，或於驗收不合格而同意減價收受後，即應通知上訴人繳交保固保證金，再核發驗收證明書。據上規定可知，上訴人施作之工作因驗收不合格，倘被上訴人同意減價收受後，無庸再行驗收，此時與驗收合格之情形相同，被上訴人即應通知上訴人繳交保固保證金。本院綜合上開規定，認解釋上應自被上訴人同意減價收受時起算保固期間，被上訴人此部分主張應為可採。

　　⒉被上訴人雖主張其於109年6月24日始同意減價收受，其保固期應自斯時起算，故上訴人仍應給付保固保證金云云。惟被上訴人早於108年7月18日即以書狀表示同意減價收受（見前述不爭執事項⒊），根據上述說明，即應自斯時起算5年之保固期間，至113年7月17日系爭工程之保固期即已屆滿。而依系爭契約第14條第1項第4款約定：「保固保證金得按保固事項於保固期滿且無待解決事項後，如未動支或尚有剩餘時按其結算金額比例於30日內分次無息發還。」被上訴人於保固期滿後，依約既應將保固保證金返還上訴人，則上訴人之保固期間既已屆滿，被上訴人自不得依系爭契約第14條第1項第3款約定，請求上訴人給付保固保證金。

  ㈥遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其起訴送達訴狀而未為給付，自受送達時起，負遲延責任，此觀民法第233條第1項前段、第229條第2項規定自明。被上訴人對上訴人之違約金債權未定期限，故其請求上訴人加給自起訴狀繕本送達翌日即110年5月27日（見原審卷一第99頁）起算，就上開溢領工程款778萬5,465元，則自判決確定翌日起算之法定遲延利息，均無不合。

六、結論：

　　綜上所述，被上訴人依系爭約定第1項後段、系爭契約第5條第3項約定，請求上訴人給付828萬5,465元，及其中778萬5,465元自判決確定翌日起，其中50萬元自110年5月27日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求(即保固金本息部分)，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失去根據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。至被上訴人於準備程序終結後使提出現場照片（見本院卷二第153至156頁），已違反民事訴訟法第463條準用第276條之規定，本院不予審酌，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日

                  工程法庭　    審判長法　官  謝說容

                                      法　官  陳正禧

                                      法　官  施懷閔

                                      書記官  林育萱