臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度建上更一字第25號
上 訴 人 坤福營造股份有限公司
法定代理人 張淑芬
訴訟代理人 林冠亨律師
吳梓生律師
上 一 人
複 代理人 蔡奕平律師（113年10月17日解除委任）
被 上訴人 聯合美防火科技股份有限公司
法定代理人 石豐銘
被 上訴人 九龍開發事業有限公司
法定代理人 石家虎
上二人共同
訴訟代理人 李進建律師
被 上訴人 金吉意土木包工業
兼 上一人
法定代理人 謝金城
被 上訴人 裕豪金屬建材有限公司
兼 上一人
法定代理人 趙月霞
上二人共同
訴訟代理人 謝志裕
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國109年8月26日臺灣臺中地方法院108年度建字第14號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城應再連帶給付上訴人新臺幣369萬7,523元，及被上訴人金吉意土木包工業、謝金城自民國107年12月30日起，被上訴人裕豪金屬建材有限公司、趙月霞自民國107年12月31日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、上訴人其餘上訴均駁回。
四、第一、二審訴訟費用（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城連帶負擔90%，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣123萬2,508元為被上訴人金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城供擔保後，得假執行。但被上訴人金吉意土木包工業、裕豪金屬建材有限公司、趙月霞、謝金城如以新臺幣369萬7,523元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
六、上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人金吉意土木包工業（下稱金吉意土木）、謝金城、裕豪金屬建材有限公司（下稱裕豪公司）、趙月霞（下分稱姓名或名稱，合稱金吉意土木等4人）均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠伊承攬訴外人即業主臺北市政府衛生局之「臺北市政府觀光醫療暨健康保健中心新建統包工程」（下稱系爭新建工程），將其中不鏽鋼防火窗工程（下稱系爭工程）分包予裕豪公司施作，並於民國101年3月14日、102年1月3日簽訂工程承攬合約書、工程承攬追加合約書（下分稱系爭工程契約、系爭追加契約，合稱系爭承攬契約）。嗣伊與金吉意土木等4人於102年9月6日簽訂合約移轉契約書（下稱系爭移轉契約），約定裕豪公司因系爭承攬契約所生權利義務由金吉意土木承擔，並由裕豪公司、謝金城、趙月霞擔任連帶保證人。嗣因裕豪公司所提交之內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書（下稱系爭認可通知書），遭內政部於105年6月6日廢止，經業主認定系爭工程不符合建築法令而不合格，經伊多次催告金吉意土木、裕豪公司補正未果，致伊須重新施作系爭防火窗，因而支出新臺幣（下同）412萬138元。
㈡系爭工程係使用裕豪公司向被上訴人九龍開發事業有限公司（下稱九龍公司）買受由被上訴人聯合美防火科股有限公司（下稱聯合美公司）產製之推開窗及橫拉窗（下稱系爭防火窗），再由裕豪公司負責安裝。九龍公司未依其與裕豪公司簽訂之防火窗買賣合約書（下稱系爭買賣契約）取得內政部核發之防火認可通知書，裕豪公司怠於向九龍公司請求不完全給付損害賠償，伊自得代位裕豪公司請求九龍公司賠償重新施作系爭防火窗費用412萬138元及取得防火認可通知書費用88萬6,025元，合計500萬6,163元。
㈢聯合美公司因系爭認可通知書遭內政部廢止，與伊於104年8月19日協調會議達成合意（下稱系爭協議），保證取得系爭防火窗所需之防火認可通知書，然該公司未依系爭協議取得，致伊須重新施作系爭防火窗，因而支出412萬138元。
㈣依系爭工程契約第9條、第17條、第19條約定、民法第227條第1項、第2項、第226條第1項、第231條第1項規定，擇一請求金吉意土木負賠償責任，另依系爭移轉契約第5條約定，請求裕豪公司、謝金城、趙月霞與金吉意土木負連帶賠償責任；依民法第226條第1項、第231條第1項規定，擇一請求聯合美公司負賠償責任；依民法第242條、第227條第1項、第2項規定，代位裕豪公司擇一請求九龍公司如數給付。金吉意土木等4人與聯合美公司為不真正連帶關係。求為命：⒈金吉意土木等4人再連帶給付412萬138元，及金吉意土木、謝金城自107年12月30日起，裕豪公司、趙月霞自107年12月31日起，均加計法定遲延利息；⒉聯合美公司再給付412萬138元，及加計自107年12月19日起算法定遲延利息；⒊九龍公司應給付裕豪公司500萬6,163元，及加計自108年6月13日起算法定遲延利息，並由伊代為受領；⒋前3項給付，其中任1人給付時，他人於給付範圍內，同免責任之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院前審擴張訴之聲明。本院前審另判命金吉意土木等4人、聯合美公司依連帶、不真正連帶給付上訴人取得防火認可通知書費用88萬6,025元本息部分，及駁回上訴人就金吉意土木與謝金城107年12月5日至同月29日間、裕豪公司與趙月霞107年12月5日至同月30日間、聯合美公司107年12月5日至107年12月18日間遲延利息之訴部分，未據金吉意土木等4人、聯合美公司、上訴人提起第三審上訴，已告確定，不在本院審理範圍，不予贅述）。並上訴聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴聯合美公司應給付上訴人412萬138元，及自107年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵金吉意土木等4人應連帶給付上訴人412萬138元，及金吉意土木、謝金城自107年12月30日起，裕豪公司、趙月霞自107年12月31日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶前二項聲明，任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人免清償之責。⑷九龍公司應給付裕豪公司500萬6,163元，及自108年6月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。⑸九龍公司為前項給付，並由上訴人代為受領時，於上訴人代為受領之範圍內，裕豪公司免清償之責；其餘被上訴人於裕豪公司免為給付之範圍內，免清償之責。
二、被上訴人之答辯：
㈠裕豪公司、趙月霞均未於本院言詞辯論期日到場，據其等於原審及本院前審、本院準備程序期日辯以：
裕豪公司係向九龍公司購買玻璃，並依九龍公司提供之工法施作，且系爭工程施作時，系爭認可通知書尚未經撤銷，裕豪公司與上訴人多次協商並表明願意處理，上訴人表示暫時不用處理，亦未要求裕豪公司測試或更換防火窗，自行與聯合美公司達成系爭協議，裕豪公司無庸賠償重新施作費用，且該金額過高。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡金吉意土木、謝金城均未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及陳述，據其等於原審辯以：
系爭工程係由裕豪公司負責購買防火窗，並於簽立系爭移轉契約前已施作完成，金吉意土木僅施作收尾工作，自無須負責，且上訴人重新施作金額過高。
㈢九龍公司辯以：
裕豪公司僅向伊購買系爭防火窗所使用之系爭玻璃，未包含窗框、五金配件及施工，自不適用系爭認可通知書。且系爭玻璃係依裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，伊並出具切結書（下稱系爭切結書）載明系爭玻璃未經防火實驗室測試通過，已善盡注意義務而無債務不履行，且上訴人重新施作金額過高。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣聯合美公司辯以：
⒈系爭防火窗所使用玻璃（下稱系爭玻璃）之防火性能及風雨試驗均符合規定，監造單位啟達聯合建築師事務所（下稱啟達事務所）亦認試驗結果符合規定，伊並委託訴外人明道學校財團法人明道防火實驗室（下稱明道實驗室）及三固鋁業股份有限公司（下稱三固公司）分別完成耐火及風雨試驗，符合系爭新建工程規定，上訴人自行向訴外人國立臺灣科技大學（建築性能規格評定中心；下稱臺科大）進行評定未通過，竟未依系爭協議第4條約定通知伊，即自行僱工處理，衍生高昂費用，顯非可歸責於伊之事由。
⒉伊依系爭協議僅負有將系爭防火窗送交試驗之義務，縱認伊有違反系爭協議之約定，就上訴人因重新施作之費用，亦不負賠償責任，且上訴人重新施作金額過高。
⒊答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、到庭兩造不爭執事項（本院卷一第327至330、471頁，本院卷二第54、55頁）：
㈠上訴人承攬業主臺北市政府衛生局之系爭新建工程，將其中系爭工程分包予裕豪公司施作，並於101年3月14日、102年1 月3日與裕豪公司簽訂系爭承攬契約。
㈡上訴人與金吉意土木等4人於102年9月6日簽訂系爭移轉契約，約定裕豪公司就系爭承攬契約所生權利義務由金吉意土木承擔，並由裕豪公司、趙月霞、謝金城擔任連帶保證人。
㈢裕豪公司於102年6月4日與九龍公司簽訂系爭買賣契約，向九龍公司買受由聯合美公司產製之系爭玻璃（不含窗框、五金配件及施工），約定買賣價金為65萬6,880元，再由裕豪公司負責施作防火窗及安裝。
㈣依系爭買賣契約第6條第2項約定，九龍公司應於裕豪公司結清款項後，出具出廠證明及標章等文件予裕豪公司。
㈤依系爭買賣契約第10條約定，系爭玻璃依裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，且九龍公司不負責後續驗證過程。
㈥裕豪公司與九龍公司於102年6月4日簽訂系爭切結書，約定系爭玻璃係依裕豪公司要求，中間不灌入防火膠層呈現中空構造，九龍公司不負責後續驗證之過程，且系爭玻璃未經防火實驗室測試通過。
㈦九龍公司交付予裕豪公司之系爭玻璃，為九龍公司向聯合美公司買受。
㈧系爭工程安裝之系爭防火窗因遭民眾舉報所採用之窗框及玻璃與原核定發文日期101年4月20日、核准文號：内授營建管字第1010803369號，及發文日期101年11月20日、核淮文號：内授營建管字第1010811150號「内政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」即系爭認可通知書之核准標準不符，經104年5月27日會勘決議由上訴人辦理取樣試驗作業。
㈨上訴人於104年6月1日以（104）坤（95）字第8號備忘錄，通知金吉意木土、裕豪公司依104年5月27日會勘結論，辦理取樣及檢測；104年6月15日以（104）坤（95）字第10號備忘錄，通知金吉意土木、裕豪公司、聯合美公司依104年5 月27日會勘結論完成試燒及取得內政部核發之認可通知書。
㈩上訴人與聯合美公司於104年8月19日召開協調會議達成系爭協議，約定上訴人委由聯合美公司辦理耐火試驗及風雨試驗，風雨試驗、防火測試、台科大評定等費用由上訴人支付（以支付1次為原則）；防火窗取樣製作試燒安裝等事宜由上訴人支付聯合美公司40萬元，並保證取得認可通知書，若有多次試驗產生費用，與上訴人無涉。
上訴人於104年9月21日以（104）坤（95）字第20號備忘錄，通知聯合美公司依系爭協議，辦理耐火試驗及風雨試驗；於105年4月18日以105坤造字第24號函，通知聯合美公司，儘速依系爭協議，辦理取得系爭防火窗之認可通知書；於105年8月22日以105坤造字第99號函，通知裕豪公司、金吉意土木、聯合美公司，儘速提出系爭防火窗之認可通知書；於105年10月28日以105坤造字第120號函，通知聯合美公司，依不爭執事項會議紀錄，儘速提出系爭防火窗之認可通知書。
上訴人已於104年10月13日支付40萬元予聯合美公司；另為系爭防火窗測試而分別支付7萬4,025元予三固公司、34萬8,000元予明道大學、6萬4,000元予臺科大。
系爭認可通知書經内政部於105年6月6日以台内營字第10508065881號函廢止。
臺北市政府衛生局於105年10月4日邀集上訴人、啟達事務所、臺科大，召開系爭新建工程之防火窗第2次討論會，針對上訴人依不爭執事項㈧104年5月27日會勘決議辦理後續申請評定及認可通知書作業遭遇困難，共同研商後續辦理方式，上訴人未出席該次會議。
啟達事務所於105年10月6日以105啟聯000000-000號函，通知上訴人依不爭執事項會議結論辦理。
臺北市政府衛生局於105年10月17日以北市衛企字第1053803 7800號函，檢送不爭執事項會議紀錄予上訴人，並通知上訴人於105年10月31日前提具防火窗改善計畫，逾期未復，即依系爭新建工程契約規定辦理。
上訴人為重新施作系爭防火窗，而分別支付397萬5,114元予任威金屬有限公司（防火窗，下稱任威公司）、13萬3,789元予艾非爾有限公司（鷹架，下稱艾非爾公司）、1萬1,235元予利勇工程有限公司（圍籬，下稱利勇公司）。
系爭新建工程係於103年6月3日驗收合格，保固期之起迄日為103年6月4日至105年6月3日。
裕豪公司、金吉意土木依系爭契約第4條約定，以尾款轉作保固金之金額為42萬2,615元，迄今尚未領回。
四、本院之判斷：
㈠關於金吉意土木等4人部分：
上訴人主張：裕豪公司向其承攬系爭工程，嗣由金吉意土木承擔裕豪公司就系爭承攬契約所生權利義務，並由裕豪公司、趙月霞、謝金城擔任連帶保證人；裕豪公司所提交系爭認可通知書，遭內政部廢止，經臺北市政府衛生局認定系爭工程不符合建築法令而不合格，經其多次催告金吉意土木、裕豪公司補正未果，致其須重新施作系爭防火窗，因而受有412萬138元損害等語，金吉意土木等4人固不爭執雙方訂有系爭承攬契約及系爭移轉契約，且系爭認可通知書遭內政部廢止，上訴人因重新施作系爭防火窗而支出412萬138元之事實，然另以前詞置辯。經查：
⒈按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。金吉意土木既與上訴人、裕豪公司簽訂系爭移轉契約，且系爭移轉契約第2條、第4條載明，裕豪公司自系爭承攬契約關係中脫離，裕豪公司脫離後，裕豪公司就系爭承攬契約之法律上地位由金吉意土木承攬；裕豪公司就系爭承攬契約對上訴人應負擔之責任，金吉意土木均應無條件承擔；上訴人因系爭承攬契約所對裕豪公司主張之權利，得以之直接要求金吉意土木，金吉意土木不得以任何理由拒絕；裕豪公司因系爭承攬契約所得對上訴人主張之工程款及保留款債權，裕豪公司均無條件讓與金吉意土木（原審卷一第45頁）。亦即，裕豪公司因系爭承攬契約所生權利義務由金吉意土木無條件承擔，系爭移轉契約應屬契約承擔，依照前揭說明，裕豪公司依系爭承攬契約所生之債權、債務及其他附隨之權利義務關係一併移轉予金吉意土木。金吉意土木辯稱：其僅負責系爭工程收尾部分，就系爭認可通知書之爭議，不負契約責任云云，並不可採。
⒉依系爭追加契約第2條約定，系爭工程之工程範圍依報價單、施工細則、圖說、單價分析及附件資料；而系爭追加契約附件之報價單說明欄第4點載明，系爭防火窗應符合圖面、規範、防火時間、防火證明等要求；送審書之圖說亦載明系爭防火窗應具半小時防火時效，有系爭追加契約、附件、圖說（原審卷一第20、21、38頁）可稽。裕豪公司依系爭承攬契約，負有使系爭防火窗合於約定防火效能，並提出防火認可通知書等防火證明文件之義務，裕豪公司所提交之系爭認可通知書既經內政部廢止，系爭防火窗即欠缺防火證明文件，金吉意土木既為契約承擔，自負有補正防火證明文件，證明系爭防火窗合於約定防火效能之義務。
⒊金吉意土木雖辯稱：上訴人未依系爭工程契約第9條約定，先定期通知金吉意土木改善缺失，不得請求金吉意土木賠償損害云云。惟上訴人於系爭認可通知書經内政部於105年6月6日廢止後，業以105年8月22日105坤造字第99號函，通知裕豪公司、金吉意土木、聯合美公司，儘速提出系爭防火窗之防火認可通知書，該函文於105年8月24日寄發後，經金吉億土木於同月25日收受，有上開函文（原審卷一第204 頁）、掛號函件執據（原審卷二第207頁）、掛號郵件收件回執（本院卷一第179頁）可參，堪認上訴人已依系爭工程契約第9條約定，通知金吉意土木補正系爭防火窗之防火認可通知書。金吉意土木前開抗辯，並不可採。
⒋按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。系爭防火窗經上訴人及聯合美公司於104年5月27日合意取樣，檢送明道防火實驗室鑑定，經該實驗室依CNS-14815相關規定，執行30分鐘加熱試驗，依實際測試結果可符合30分鐘建築用防火推開窗具備之遮焰性能，固有試驗報告書（原審卷一第214至260頁）可參。然該試驗報告書既記載，試驗件與工地抽樣時之狀態有所差異（窗框上壓條之表面烤漆已遭磨除且重新點焊固定），該實驗室僅對試驗件之試驗結果負責，不負抽樣及運作試驗件之責（原審卷一第252頁）。是以該試驗結果雖認試驗件符合30分鐘建築用防火推開窗具備之遮焰性能，仍無法佐證裕豪公司、金吉意土木施作之系爭防火窗具備相同防火效能。又金吉意土木經上訴人通知，未能補正系爭防火窗之防火認可通知書，亦如前述，則上訴人主張系爭防火窗因可歸責於金吉意土木之事由，致欠缺防火認可通知書，且無其他防火證明文件能證明合於約定防火效能，而有給付不能之情事，應為可採。
⒌按債務人因債務不履行，依民法第227條第1項、第226條第2項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，為最高法院111年度台上字第2592號判決發回意旨所指明。臺北市政府衛生局於105年10月4日邀集上訴人、啟達事務所、臺科大、內政部營建署、臺北市政府建管處，召開系爭新建工程之防火窗第2次討論會，針對上訴人依不爭執事項㈧104年5月27日會勘決議辦理後續申請評定及認可通知書作業遭遇困難，共同研商後續辦理方式；內政部營建署及臺北市政府建管處人員於該次會議中均表示，系爭防火窗如欠缺防火認可通知書，即違反相關建築法規，有會議紀錄（原審卷一第48、49頁）可參。其後，臺北市政府衛生局於105年10月17日以北市衛企字第10538037800號函，檢送前揭會議紀錄予上訴人，通知上訴人於105年10月31日前提具防火窗改善計畫，逾期未復，即依系爭新建工程契約規定辦理，有上開函文（原審卷一第48頁）可佐。足認裕豪公司、金吉意土木所施作之系爭防火窗，因欠缺防火認可通知書，違反建築法令，經臺北市政府衛生局要求上訴人重新施作，對上訴人而言毫無利益，上訴人主張其因金吉意土木未能補正防火認可通知書之給付不能，致受有支出重新施作費用之損害，亦應可採。
⒍裕豪公司、謝金城、趙月霞依系爭移轉契約第5條約定，就系爭承攬契約，與金吉意土木對上訴人負連帶責任，有系爭移轉契約（原審卷一第45、46頁）為證，且為雙方所不爭執。金吉意土木既因未能補正防火認可通知書之給付不能，對上訴人負債務不履行損害賠償責任，裕豪公司、謝金城、趙月霞依系爭移轉契約第5條約定，即應與金吉意土木負連帶責任。
⒎上訴人因重新施作系爭防火窗，而分別支付任威公司（防火窗）397萬5,114元、艾非爾公司（鷹架）13萬3,789元、利勇公司（圍籬）1萬1,235元，合計412萬138元，有上訴人與任威公司間之工程承攬合約書（原審卷一第51至57頁）、上訴人重新施作系爭防火窗之工程採購發包申請單、報價單、追加單、追減單、統一發票、請款單（原審卷一第58至63頁）為證，且為雙方所不爭執，堪認屬實。觀諸前揭事證，上訴人重新施作系爭防火窗之項目、數量，未逾系爭承攬契約之範圍，且上訴人係參酌各廠商報價後，擇定由最低報價者施作，金吉意土木等4人復未能具體指明該等費用有何不實之處，僅泛稱上訴人重新施作金額過高云云，自無可採。
⒏系爭工程契約第19條約定，系爭工程於保固期內如有屬金吉意土木責任所生損壞，金吉意土木未於上訴人通知期限內修繕或拒不修繕，上訴人得自行雇工修繕，其衍生費用概由金吉意土木系爭工程之保固款扣除，若有不足則依系爭工程契約相關規定求償（原審卷一第13頁）。系爭新建工程係於103年6月3日驗收合格，保固期之起迄日為103年6月4日至105年6月3日，而系爭工程契約第18條約定，系爭工程完工時，金吉意土木需配合上訴人，經業主正式驗收核可簽章，取得核備文後，始得認為系爭工程完工，有臺北市政府衛生局103年6月16日函（本院卷一第435至438頁）、系爭工程契約（原審卷一第12頁）為證，堪認系爭工程保固期之起迄日應同為103年6月4日至105年6月3日。又系爭防火窗係於103年8月遭民眾舉報所採用之窗框及玻璃與系爭認可通知書之核准標準不符，其後，系爭認可通知書亦遭內政部廢止；有臺北市政府衛生局105年10月25日函（本院卷一第437至438頁）、內政部105年6月6日函（原審卷一第46頁）為證，且為雙方所不爭執，堪認系爭防火窗有欠缺防火認可通知書之情事，係於系爭工程保固期內所發現。上訴人既因金吉意土木未依其通知補正防火認可通知書，而自行僱工重新施作系爭防火窗，其所生費用，自應依系爭工程契約第19條約定，先自金吉意土木系爭工程之保固款扣除，不足部分始得另向金吉意土木求償，此為上訴人所不爭執（本院卷一第472頁）。又裕豪公司、金吉意土木依系爭工程契約第4條約定，以尾款轉作保固金之金額為42萬2,615元，迄今尚未領回，有立沖餘額表（本院卷一第439頁）可參，且為雙方所不爭執，則上訴人重新施作系爭防火窗之費用412萬138元，於扣除保固金42萬2,615元後，尚餘369萬7,523元（4,120,138－422,615＝3,697,523）。
⒐因此，上訴人依民法第226條第1項規定、系爭移轉契約第5條約定，請求金吉意土木等4人連帶給付369萬7,523元，應屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。
⒑按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。上訴人對金吉意土木等4人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人提起本件訴訟，且起訴狀繕本已於107年12月19日寄存送達金吉意土木及謝金城、同月20日寄存送達裕豪公司及趙月霞，有送達證書（原審卷一第75、75-1頁）為證，依民事訴訟法第138條第2項規定，應分別於107年12月29日、同月30日發生送達之效力，金吉意土木等4人迄未給付，自應負遲延責任。是上訴人請求金吉意土木及謝金城給付自107年12月30日起，裕豪公司及趙月霞給付自107年12月31日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬有據。
⒒上訴人雖以訴之選擇合併（本院卷一第331頁），另依系爭工程契約第9條、第17條、第19條約定、民法第227條第1項、第2項、第231條第1項規定，對金吉意土木為重新施作系爭防火窗費用412萬138元之請求。然上訴人依前揭各項請求權基礎所為請求，既與依民法第226條第1項給付不能之法律關係，同為重新施作系爭防火窗費用412萬138元之損害，而該重新施作費用，應先扣除保固金42萬2,615元，扣除後僅餘369萬7,523元，復經本院認定如前，則上訴人另依前揭各項請求權基礎為同一請求，仍無從為更有利於上訴人之認定。本院既已擇一依民法第226條第1項給付不能之法律關係，為有利於上訴人之前開判決，自毋庸再就前揭各項請求權基礎部分為論述，併此敘明。
㈡關於九龍公司部分：
上訴人主張：系爭工程係使用裕豪公司向九龍公司買受由聯合美公司產製之系爭防火窗，再由裕豪公司負責安裝，九龍公司未依其與裕豪公司簽訂之系爭買賣契約取得防火認可通知書，裕豪公司怠於向九龍公司請求不完全給付損害賠償，其自得代位裕豪公司請求九龍公司賠償重新施作費用412萬138元及取得防火認可通知書費用88萬6,025元，合計500萬6,163元等語，然為九龍公司所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈觀諸系爭認可通知書（本院前審卷一第159頁）記載，「產品名稱（型號）」為「夢美家防火推開窗」，「系統概述：由內外框鍍鋅鋼框架嵌裝32±2mm防火玻璃，玻璃與框架之間填實木角材及防火填縫劑之推開窗系統」，「主要構成材料」包含「防火玻璃…玻璃組成（2層玻璃【鋼化玻璃】＋1層膠，每層厚度：5/22/5mm）」、「框架材料」；另內授營建管字第1010811150號認可通知書（本院前審卷一第225頁）記載，「產品名稱（型號）」為「夢美家防火橫拉窗」，「系統概述：由不銹鋼框架嵌裝5mm防火玻璃，玻璃與不鏽鋼框架之間氧化鎂板、陶瓷棉、防煙條及防火填縫膠之防火橫拉窗系統」，「主要構成材料」包含：「複層型玻璃…玻璃組成（2層玻璃1層膠，其組成厚度為5/18/5mm）」、「框架材料」；足見系爭認可通知書及另紙認可通知書之產品「夢美家防火推開窗」及「夢美想家防火橫拉窗」，均為主要構成材料包含玻璃及框架之防火窗系統，且防火玻璃係由2層玻璃及1層膠所組成。
⒉而依裕豪公司與九龍公司簽訂之系爭買賣契約第5條、第10條約定：「本合約買賣標的物玻璃（不含窗框、五金配件及施工），雙方議定總價款為新台幣陸拾伍萬陸仟捌佰捌拾元整（含稅）」、「乙方（即九龍公司）就甲方（即裕豪公司）與業主做最後驗收時，依甲方要求，中間不灌入防火膠層呈現中空構造，基於履行契約內容，乙方不負責後續驗證之過程」（原審卷一第105、106頁）；雙方另簽訂之切結書第2條亦約定：「此批玻璃依甲方要求，中間不灌入防火膠層呈現中空構造，乙方概不負責後續驗證之過程，此未經防火實驗室測試通過，特此告知，但甲方執意要求此製作方式，於後，乙方不負責驗證」（原審卷一第109頁）。可見裕豪公司僅係向九龍公司購買系爭玻璃，而非購買系爭認可通知書所示包含玻璃及框架之防火窗系統成品，系爭玻璃亦係按裕豪公司之要求，玻璃中間呈現中空構造，未如系爭認可通知書所示以2層玻璃及1層膠組成，雙方復已約明系爭玻璃未經防火實驗室測試通過，九龍公司不負責驗證。則九龍公司依系爭買賣契約之約定，交付未灌防火膠且未取得防火認可通知書之系爭玻璃予裕豪公司，自難認為有何未依債之本旨履行之不完全給付情事。
⒊此外，上訴人復未能提出其他證據足資證明九龍公司交付之系爭玻璃有何不符合系爭買賣契約債務本旨之事實，則其主張九龍公司應對裕豪公司負不完全給付損害賠償責任云云，即不可採；其依民法第242條、第227條第1項、第2項規定，代位裕豪公司請求九龍公司給付500萬6,163元，並由其代為受領，亦屬無據。
㈢關於聯合美公司部分：
上訴人主張：其與聯合美公司成立系爭協議，聯合美公司保證取得系爭防火窗所需之防火認可通知書，然聯合美公司未依系爭協議取得，致其須重新施作系爭防火窗，因而受有412萬138元損害等語，聯合美公司固不爭執與上訴人成立系爭協議及未取得防火認可通知書之事實，然另以前詞置辯。經查：
⒈上訴人與聯合美公司於104年8月19日召開協調會議達成系爭協議，約定上訴人委由聯合美公司辦理耐火試驗及風雨試驗；風雨試驗、防火測試、臺科大評定等費用由上訴人支付（以支付1次為原則）；防火窗取樣製作試燒安裝等事宜，由上訴人支付聯合美公司40萬元，聯合美公司保證取得認可通知書，若有多次試驗產生費用，與上訴人無涉，有協調會議紀錄（原審卷一第69頁）可參。足見雙方已成立系爭協議，約定由聯合美公司負責取樣辦理耐火試驗及風雨試驗，並保證取得系爭防火窗之防火認可通知書。
⒉又聯合美公司向台科大申請系爭防火窗之防火認可通知書，經台科大以聯合美公司所提交資料，欠缺玻璃原生產者詳述玻璃之成分及類型，且無法確認玻璃來源，及玻璃訂購者、進口者與耐火試驗報告委託人即聯合美公司之關係仍應釐清，無法符合評定申請為由，將申請文件併同申請費用支票退回聯合美公司，有臺科大105年9月30日建評字第2016093001號函（原審卷一第171頁）可稽。堪認該防火認可通知書申請案件，係由聯合美公司向台科大提出，聯合美公司自應知悉該申請案件未獲評定通過，而無法取得防火認可通知書。聯合美公司辯稱：上訴人自行向臺科大進行評定未通過，未經通知，即自行僱工處理云云，並不可採。
⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。聯合美公司既與上訴人成立系爭協議，保證取得系爭防火窗之防火認可通知書，聯合美公司復自認其無法依臺科大前揭函文要求，補正評定所需文件（本院前審卷二第22、23頁），堪認聯合美公司就前揭取得系爭防火窗之防火認可通知書之給付義務，已因可歸責於聯合美公司之事由，致給付不能。上訴人主張聯合美公司應依民法第226條第1項規定，負給付不能責任，應為可採。
⒋按損害賠償之債，除須有損害之發生及歸責之原因（包括主觀之歸責原因－故意、過失與客觀之歸責原因－侵害權益或債務不履行），尚須損害之發生與責任原因間具有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在之事實，依吾人知識經驗為一般之觀察及判斷，行為人之行為對於損害之發生，為不可欠缺之條件，亦即若無行為人之行為，損害將不致發生，該行為與損害間始有因果關係（最高法院102年度台上字第589號判決意旨參照）。系爭防火窗係由裕豪公司、金吉意土木向上訴人承攬並施作，且裕豪公司僅向九龍公司買受由聯合美公司產製之玻璃，而非包含玻璃及框架之防火窗系統，該玻璃復係依裕豪公司要求，於玻璃中間不灌入防火膠層，呈現中空構造，與原有防火窗系統之玻璃構造亦不相同，致系爭防火窗遭舉報所採用之窗框及玻璃與系爭認可通知書之核准標準不符，堪認系爭防火窗之契約關係僅存在於上訴人與裕豪公司、金吉意土木之間，且系爭防火窗欠缺防火認可通知書之原因，以及上訴人因此可能須重新施作系爭防火窗致受有相關費用之損害，係因裕豪公司、金吉意土木未依系爭承攬契約履行所致，與聯合美公司均無關連。嗣上訴人雖與聯合美公司成立系爭協議，委由聯合美公司辦理相關試驗及取得系爭防火窗之防火認可通知書事宜，然系爭防火窗能否符合申請防火認可通知書之評定條件，涉及諸多不確定因素，非聯合美公司所能完全掌控及決定，為雙方於成立系爭協議時所知悉，此由系爭協議約定「若有多次試驗產生費用，與上訴人無涉」即明。上訴人既知悉其情，且聯合美公司亦已依照系爭協議，辦理相關試驗並向臺科大申請評定防火認可通知書，縱因前揭原因，致聯合美公司最終未能取得防火認可通知書，聯合美公司依系爭協議所負給付不能責任，應僅為上訴人因該協議而支出之相關費用及報酬。至於上訴人重新施作系爭防火窗而支出之相關費用，既因裕豪公司、金吉意土木未依系爭承攬契約履行所致，聯合美公司事後未能取得防火認可通知書，尚非不可欠缺之條件，依照前揭說明，即難認為有相當因果關係。
⒌綜上，聯合美公司未依系爭協議取得系爭防火窗之防火認可通知書，雖應負給付不能責任，然其損害賠償範圍僅限於上訴人因系爭協議而支出之相關費用及報酬合計88萬6,025元（此部分業經本院前審判命聯合美公司給付，未據上訴，已告確定），與上訴人因重新施作系爭防火窗所受412萬138元損害間，不具相當因果關係，上訴人依民法第226條第1項規定，請求聯合美公司給付412萬138元，即屬無據。又聯合美公司既無補正取得系爭防火窗防火認可通知書之可能，即屬給付不能，而非給付遲延，上訴人另依民法第231條第1項規定，請求聯合美公司給付412萬138元，亦無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項之規定、系爭移轉契約第5條之約定，請求金吉意土木等4人再連帶給付369萬7,523元，及
金吉意土木、謝金城自107年12月30日起，裕豪公司、趙月霞自107年12月31日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應予准許部分，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。其餘不應准許部分，
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件上訴人勝訴部分，上訴人既陳明願供擔保，請求准予宣告假執行，爰酌定相當擔保金額，准許之；另依職權宣告金吉意土木等4人提供相當擔保金額後，得免為假執行。至於上訴人敗訴部分，其假
執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日
工程法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 鄭舜元
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律
師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事
訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分
應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴淵瀛
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日