112年度重上字第222號

上  訴  人  李欣姿  

訴訟代理人  洪家駿律師

複 代理 人  許立功律師

            謝孟高律師

            施士青律師

上  訴  人  提多開發股份有限公司（原名提多投資股份有限公

            司，下稱提多公司）

法定代理人  張真容  

訴訟代理人  張敦達律師

            謝英吉律師

被 上訴 人  台灣房屋富裕不動產開發事業有限公司（下稱富裕

            公司）

法定代理人  陳靖奇  

訴訟代理人  蘇若龍律師

被 上訴 人  張席嘉（原名：張慈容）

            趙麗偉  

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人李欣姿、提多公司分別對於中華民國112年8月4日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第264號第一審判決提起上訴，提多公司並為訴之追加，本院於中華民國115年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回提多公司後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，李欣姿應同意提多公司領取第一商業銀行桃園分行；戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶；專屬帳號：00000-000000000號內之新臺幣53萬4,803元。

提多公司其餘上訴及追加之訴、李欣姿之上訴均駁回。

本訴部分第二審訴訟費用由李欣姿負擔。反訴部分第一、二審及追加之訴訴訟費用，由李欣姿負擔百分之二，餘由提多公司負擔。

甲、程序部分：

貳、又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第256條第1項第2款定有明文。提多公司於原審提起反訴，反訴聲明第1、3項係請求：㈠上訴人李欣姿應將如附表一所示土地及建物(下分稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地)於109年3月9日以買賣為原因之所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）予以塗銷，並回復登記為提多公司所有。㈢李欣姿應同意提多公司領取第一商業銀行桃園分行；戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶；專屬帳號：00000-000000000號（下稱履保專戶）內之買賣價金440萬元（下稱系爭履保價金）。經原審駁回其請求，提多公司不服提起上訴。嗣於本院審理時，將原訴列為先位之訴，並更正聲明原起訴聲明第1項為李欣姿將系爭房地之所有權移轉登記予其所有；第3項為李欣姿應同意其領取系爭履保價金新臺幣（下同）440萬元。另追加備位之訴，反訴主張如認李欣姿與其簽立之不動產買賣契約書(下稱系爭契約)未合法解除，李欣姿自109年3月14日起遲延未給付價金之尾款1710萬元（下稱系爭尾款），爰依民法第367條規定及系爭契約第3條、第8條第2項約定，追加反訴備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡李欣姿應給付提多公司系爭尾款，及自109年4月1日起至清償為止，應按日給付3,420元。經核提多公司上開所為，係基於其主張已合法解除系爭契約之同一基礎事實而為訴之追加，揆諸上開規定，應予准許。　

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、李欣姿主張：

　㈠提多公司部分：提多公司於109年1月16日透過被上訴人富裕公司之員工即被上訴人張席嘉（原名張慈容，下稱張席嘉）、趙麗偉（下稱張席嘉等2人，與富裕公司下合稱富裕公司等3人）仲介，將提多公司所有系爭房地，以系爭房屋、土地各1075萬元，總價2150萬元之價格出售予伊。伊已依約給付提多公司系爭履保價金至履保專戶，並負擔代書費、繳納相關稅捐計20萬元完畢。詎提多公司出售之系爭房屋有更衣室夾層（下稱更衣室）之違建占用公共樓梯間（下稱夾層違建）、客廳挑高空間有夾層增建與竣工圖不符（下稱挑高夾層）、客廳落地窗外推與竣工圖不符（下稱落地窗外推）等未經核准興建等瑕疵（下合稱系爭瑕疵），提多公司故意隱匿系爭房屋有系爭瑕疵，致其訂立系爭契約買受系爭房地而受有損害，爰依民法第354條第1項、第359條、第360條規定，擇一請求減少價金，並提多公司應賠償如附表二所示損害合計322萬8,705元。又提多公司尚未交付系爭房地，致伊迄今仍無法使用系爭房地，卻須負擔社區管理費及房屋稅、地價稅，並依民法第227條第1項、第226條規定，請求提多公司賠償管理費22萬8,412元、稅賦5萬5,230元，及自112年1月1日起至提多公司交付系爭房屋日止，按月賠償伊管理費6,718元。再伊於109年3月12日通知提多公司應於系爭房地移轉登記前，排除系爭瑕疵，提多公司迄未改善，爰依系爭契約第8條第1項，請求提多公司按日給付伊自109年3月13日起至其排除系爭瑕疵之日止，以伊已付系爭履保價金440萬元之萬分之2計算之880元違約金。

　㈡又富裕公司僱用被上訴人張席嘉、趙麗偉等2人仲介伊與提多公司買賣系爭房地。惟張席嘉並未具備經紀人員資格，且富裕公司等3人未盡調查義務以查明系爭房屋有系爭瑕疵存在，而任由提多公司於不動產現況說明書（下稱現況說明書）內填載不實資訊，富裕公司等3人亦未提供伊關於系爭房屋必要之相關資訊，致伊信任現況說明書之資料而與提多公司訂立系爭契約並給付已付價金而受有損害。富裕公司僱用無資格之張席嘉從事仲介業務，且富裕公司等3人未盡調查義務，所為給付不完全。爰依民法第227條第1項、第226條、消費者保護法第7條第1項、第3項、第9條規定，擇一請求富裕公司賠償系爭房屋如附表所示回復費用及價值減損之損害322萬8,705元。並依不動產經紀業管理條例第23條第1項、24條之2、第26條第2項、民法第227條第1項、第226條規定，請求張席嘉等2人各與富裕公司連帶賠償如附表所示損害合計322萬8,705元。提多公司與富裕公司等3人（下合稱提多公司等4人）任一人已為全部或一部之給付，其餘之人就其履行範圍內同免給付義務。

二、提多公司則以：伊與李欣姿簽立系爭契約，約定系爭房屋為「現況交屋」，李欣姿主張伊應交付與臺中市政府都市發展局核發106中都使字第00594號使用執照（下稱系爭使用執照）相符之系爭房屋為無理由。伊委託富裕公司仲介時已詳實告知夾層違建情形，且伊於訂約前復告知李欣姿有該夾層違建，並於系爭契約第4條「增建或占用部分」已勾選「夾層」，及載明買方（即李欣姿）明確了解該夾層違建及挑高夾層屬違章建築，恐有被拆除之虞等語，經李欣姿確認系爭契約無誤後，兩造始簽立系爭契約。是李欣姿明知系爭房屋有該夾層違建及挑高夾層情形仍予以買受。則其主張伊隱匿夾層違建及挑高夾層之瑕疵，請求損害賠償，為無理由。又伊已於109年3月9日依李欣姿指示將系爭房地所有權移轉登記予訴外人即李欣姿之即其配偶○○○，是系爭房地之社區管理費及房屋稅、地價稅等稅賦，自應由買受人李欣姿自行負擔等語，資為抗辯。

三、富裕公司等3人則以：伊於系爭契約訂立前，已如實告知李欣姿有夾層違建及挑高夾層部分，且該部分並無產權之情形，並已於系爭契約記載明確。又系爭房屋並無夾層短少3.11坪情事。且伊係於原審法院委託臺中市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定後，始知有落地窗外推之瑕疵。伊並無故意或過失不告知李欣姿系爭房屋有落地窗外推情形。再者，富裕公司係由趙麗偉承辦系爭房地之仲介，張席嘉僅係富裕公司助理，並非擔任系爭房地之仲介，富裕公司並無委任無經紀人資格之張席嘉從事系爭房地之仲介或代銷業務等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

一、提多公司主張：伊與李欣姿簽訂系爭契約後，已依約於109年3月9日將系爭房地所有權移轉登記予李欣姿指定之訴外人即其配偶○○○。李欣姿並持系爭房地向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）辦理抵押借款並設定系爭抵押權登記，其依系爭契約第3條第4款第（2)目、第4條產權移轉、貸款作業第6項約定，應於所有權移轉登記後14日(109年3月9日移轉登記完成5日內)前，給付系爭尾款予伊，並清償伊於臺中市第二信用合作社（下稱臺中二信）之貸款（下稱二信貸款）及塗銷伊之抵押權設定登記（下稱二信抵押權）。又依系爭契約第8條第2項約定，買方違反本契約之義務時，毎逾一日按該期價款萬分之二計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止) 。經賣方定7日期限催告逾期仍不履行，賣方得解除契約。如因可歸責於買方之事由致本契約解除時，除同意賣方得沒收已支付之全部價款為違約金，並應負擔因此所衍生之全部税捐及相關費用（下稱系爭違約金條款）。李欣姿僅給付系爭履保價金，並未給付系爭尾款。經伊於109年3月23日、109年4月1日依序寄發臺中中正路郵局71號存證信函（下稱71存證信函）、臺中民權路郵局501號存證信函（下稱501存證信函）定期催告李欣姿給付系爭尾款，該501存證信函並已於109年4月1日送達李欣姿，惟李欣姿仍未履行。伊則依系爭違約金條款，於109年4月10日寄發臺中中正路郵局110號存證信函（下稱110存證信函，與前開71、501存證信函下合稱系爭存證信函）解除系爭契約，該110存證信函已於109年4月10日送達李欣姿，伊已合法解除系爭契約。又本件係因可歸責於李欣姿之事由解除契約，則伊受有因出售系爭房屋已繳納營業稅51萬1,905元之損害（下稱系爭營業稅）；及伊因李欣姿未給付系爭尾款，而無法清償伊之二信貸款並塗銷二信抵押權，致須多負擔二信貸款自109年3月16日起至115年4月22日止之利息合計160萬8,931元（下稱二信貸款利息）。又伊出售系爭房地，實際上並未取得買賣價金2150萬元，造成伊受有自109年4月起至115年5月止共6年2月，按定存利率週年利率百分之1.75計算之利息損失232萬208元（計算式：21,500,000×1.75％×74/12＝2,320,208，元以下四捨五入，下同；下稱定存利息損失），是伊因可歸責於李欣姿之事由解除系爭契約，實際上受有合計444萬1,044元（計算式：511,905＋1,608,931＋2,320,208＝4,441,044）之損害，已逾系爭違約金條款約定之伊得請求之違約金即系爭履保價金440萬元等情。爰反訴先位之訴依民法第767條第1項中段、第259條第1款規定及系爭契約第8條第2項約定，請求李欣姿應塗銷系爭抵押權，及系爭房地之所有權移轉登記，並應同意伊領取履保專戶之系爭履保價金。如認伊解除系爭契約不合法，則李欣姿並未依約給付系爭尾款，且其給付已遲延，伊自得依系爭違約金條款約定，請求李欣姿每日給付以系爭尾款按萬分之2計算之違約金3,420元（計算式：17,100,000×2/10000＝3,420）等情。爰追加備位之訴依民法第367條規定及系爭契約第3條、系爭違約金條款約定，請求李欣姿給付系爭尾款，及自109年4月1日起，每日給付伊違約金3,420元。

二、李欣姿則以：提多公司訂約前並未告知伊有夾層違建及挑高夾層情形，亦未曾表示該夾層部分屬贈送不計價。伊知悉有夾層違建及挑高夾層之瑕疵後，已於109年3月30日發函通知提多公司應就夾層違建及挑高夾層部分回復為合法狀態。然提多公司仍置之不理，其未依約履行交付無瑕疵之系爭房屋，伊基於同時履行抗辯，於提多公司交付無瑕疵之系爭房屋前，得拒絕給付尾款。提多公司以伊未給付系爭尾款為由，解除系爭契約不合法。其先位主張解除系爭契約，請求伊塗銷系爭抵押權登記及移轉登記，及給付違約金，為無理由。另伊因提多公司未依約交付無瑕疵之系爭房屋，而為同時履行抗辯，拒絕給付系爭尾款，自無給付遲延。提多公司備位主張請求伊給付系爭尾款及違約金，亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、原審就本訴部分為李欣姿敗訴判決、反訴部分為提多公司敗訴判決。李欣姿、提多公司就其敗訴部分全部不服，各自提起上訴。提多公司於本院審理時為訴之追加。並李欣姿就本訴部分上訴聲明：㈠原判決（本訴部分）廢棄。㈡提多公司應給付李欣姿351萬2,347元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢提多公司應自112年1月1日起至交付系爭房屋予李欣姿之日止，按月給付李欣姿6,718元。㈣富裕公司、張席嘉應連帶給付李欣姿322萬8,705元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤富裕公司、趙麗偉應連帶給付李欣姿322萬8,705元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈥第㈢至㈤項所示之給付，提多公司等4人任一人已為全部或一部之給付者，其餘之人就其履行之範圍内同免給付之義務。㈦提多公司應自109年3月13日起至系爭房屋現況與系爭使用執照相符之日止，按日給付李欣姿880元。㈧李欣姿願供擔保，請准予宣告假執行。提多公司等4人就本訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。提多公司就反訴部分上訴及追加聲明：㈠先位聲明：⑴原判決（反訴部分）廢棄。⑵李欣姿應將系爭房地所有權移轉登記予提多公司所有。⑶李欣姿應將系爭房地如附表一「抵押權設定」欄所示最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）塗銷。⑷李欣姿應同意提多公司領取系爭履保價金。㈢備位聲明：李欣姿應給付提多公司系爭尾款，及自109年4月1日起至清償為止，每日給付提多公司3,420元（見本院卷第228頁）。李欣姿反訴答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷二第218頁至第219頁，經採為本件判決基礎，並由本院依卷證為部分文字修正）：

　㈠李欣姿經富裕公司員工趙麗偉仲介，於109年1月16日與提多公司就系爭房地簽訂系爭契約，約定由李欣姿以系爭房屋、土地價格各1075萬元，總價合計2150萬元購買提多公司所有系爭房地。

　㈡李欣姿已給付系爭履保價金440萬元（含定金10萬元、第1、2期款各215萬元），尚餘1710萬元未給付。

　㈢提多公司於109年3月9日將系爭房地辦理所有權移轉登記予李欣姿指定之人即其配偶○○○。李欣姿持系爭房地向第一商業銀行借款並設定系爭抵押權。

　㈣提多公司分別於109年3月23日、4月1日、4月10日依序寄發71、501、110存證信函予李欣姿。李欣姿有收到系爭存證信函。

　㈤兩造對於系爭房屋有建築師公會中市建師（000-0000)鑑字第411號鑑定報告書（下稱鑑定報告）記載建物與竣工圖不相符之項目不爭執。

　㈥李欣姿尚未給付仲介服務費43萬元予富裕公司。　

五、得心證之理由：

　㈠本訴部分：

　⑴李欣姿主張其經富裕公司員工趙麗偉仲介，與提多公司就系爭房地訂立系爭契約，並已給付系爭履保價金，及系爭房屋有系爭瑕疵存在等事實，業據李欣姿提出系爭契約、系爭房地之土地、建物登記謄本、平面圖、設計圖、測量成果圖等為證（見原審卷一第27頁至第49頁、第57頁、第119頁至第169頁、卷二第227頁）。提多公司等4人固不爭執系爭房地由富裕公司員工趙麗偉仲介買賣，及系爭房屋有系爭瑕疵等情。然否認有何應負瑕疵擔保或債務不履行情事，並以前詞抗辯。

　⑵李欣姿請求提多公司給付351萬2,347元本息；及自112年1月1日起至交付系爭房屋時止，按月給付6,718元；暨自109年3月13日起至系爭房屋與系爭使用執照相符時止，按日給付880元，為無理由：

　①按出賣人依民法第354條第1項規定，固負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。惟買受人於契約成立時，知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第355條第1項亦有明文。又買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，始應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院103年度台上字第2631號判決意旨參照）。

　②李欣姿主張系爭房屋有系爭瑕疵等情，為提多公司等4人所不爭執，並有鑑定報告在卷可憑，堪信為真正。惟提多公司等4人辯稱其於訂約前已告知李欣姿系爭房屋有夾層違建及挑高夾層情形，李欣姿知悉後始訂立系爭契約等語。查，依李欣姿所提之提多公司法定代理人張真容與張席嘉於108年12月29日之LINE對話紀錄所示，提多公司已告知夾層11.11坪不包括挑高處面積，也不包括另外加建的2.95坪，加建2.95坪也不在權狀內等語。張席嘉則稱以2.65(露台)+3.93(更衣室)=6.58都不在權狀內，並向買方表示等於是多了快10坪加贈給客戶等語，有張真容與張席嘉之LINE對話在卷可稽(見原審卷二第95頁至第107頁)。足見提多公司於訂立系爭契約前已告知富裕公司員工有夾層違建及挑高夾層情形，並無隱匿情事。再查，證人即富裕公司七期店（下稱富裕七期店）店長○○○證稱：提多公司委託富裕七期店之仲介○○○出售系爭房地。李欣姿看到富裕七期店投放之廣告來店洽詢，由承辦趙麗偉負責帶看及服務，至於趙麗偉帶看情形與簽約前洽商狀況，伊不清楚。張席嘉是擔任公司助理。富裕七期店就系爭房地有製作現況說明書，李欣姿與提多公司於109年1月16日簽約當日，富裕公司有先提供現況說明書給買賣雙方確認，提多公司也有提到更衣室沒有計算在買賣坪數內，李欣姿聽到時並無其他表示，當日買賣雙方確認現狀說明書後才簽立系爭契約。伊擔任店長時，會要求提供不動產之產權調查報告（下稱產權報告）給買方確認，該報告包括權狀、地籍圖、測量成果圖及現況說明書。李欣姿與其先生於訂約後，又與其及陳靖奇、趙麗偉再去看系爭房屋，並於看屋後跟張真容約時間至提多公司再洽談。李欣姿與提多公司再洽談時，其並無就夾層部分表示要減少價金等語（見本院卷二第14頁至第24頁）。另證人即代書○○○證稱：其受臺灣房屋（即富裕公司）通知辦理李欣姿與提多公司間系爭房地買賣移轉事宜。其當天到現場時，買賣雙方已經談妥，現況說明書也已經簽好。其在買賣雙方簽約前有問系爭房屋有無增建情形，提多公司當時表示系爭房屋有增建情形，李欣姿聽到後，其並無表示系爭房屋坪數與權狀記載不同而拒絕買賣，亦無表示增建部分應減少價金。其印象中是跟買賣雙方確認有無增建部分後，其再依當事人陳述，在系爭契約第4條記載增建範圍，至於實際增建坪數多少，其不清楚。其於李欣姿及提多公司簽訂系爭契約後，即當場將現況說明書附於系爭契約並蓋騎縫章作為系爭契約附件。其於109年3月4日通知李欣姿要繳稅金，李欣姿當天就將款項匯入履保專戶，其繳完稅金後，於同年月5日就系爭房地辦理買賣過戶，並且通知李欣姿已經送件辦理過戶。李欣姿當時並沒有向其表示系爭房屋坪數與權狀不符，而要求其暫停辦理過戶。嗣後李欣姿於109年3月20日有傳LINE給其表示她先生不同意解約，但其並未接到買賣雙方表示要解除系爭契約等語（見本院卷二第60頁至第65頁）。證人陳靖奇證稱：其於李欣姿與提多公司簽立系爭契約時在場。買賣雙方簽約前，提多公司有表示系爭房屋之夾層及更衣室為增建，李欣姿知道有夾層及更衣室為增建後，並無表示拒絕訂立系爭契約或要減少價金，亦未表示要與先生討論後再決定是否購買系爭房地，而繼續簽約。李欣姿及其夫於簽約後2、3天，有至提多公司要瞭解更衣室及夾層增建問題，當天其也有到場。張真容的先生有拿系爭房屋圖紙，重新跟李欣姿及她先生說明更衣室及夾層增建之位置、範圍。李欣姿聽完後沒有表示要減少價金或反悔不買等語（見本院卷二第66頁第68頁）。並參以系爭契約第4條已載明系爭房屋有夾層之增建情形等語（見原審卷一第27頁）。是李欣姿與提多公司於109年1月19日訂立系爭契約後2、3日，經提多公司再說明系爭違建及挑高夾層之情形，其並未表示解除契約，且嗣後並依代書○○○指示匯款至履保專戶，並提多公司於109年3月9日將系爭房地所有權移轉登記予李欣姿所指定之○○○，李欣姿及○○○並於同日持系爭房地設定系爭抵押權等情，足認李欣姿確已知悉有夾層違建及挑高夾層部分，且該部分並未包括在系爭房屋之權狀範圍內，而同意與提多公司訂立系爭契約買受系爭房地甚明。提多公司等4人抗辯李欣姿明知系爭房屋有夾層違建及挑高夾層之情形，仍同意買受系爭房地等語，尚非無據。則李欣姿主張提多公司等4人未告知有夾層違建及挑高夾層等語，不足採信。

　③李欣姿雖主張其於109年3月7日驗屋時始發現該夾層違建及挑高夾層等語。然查，提多公司法定代理人張真容108年12月29日已告知張席嘉夾層增建面積均不在權狀範圍內而為違建，並李欣姿知悉系爭房屋有夾層增建及挑高夾層情形仍予以買受等情，已如前述。又李欣姿自陳趙麗偉、張席嘉仲介系爭房屋時，有告知更衣室空間是多的等語（見原審卷一第358頁）。則提多公司如欲隱匿有夾層違建情形，何需於訂約前即告知張席嘉該更衣室為增建，並要求張席嘉向李欣姿表示該增建部分並未包括在權狀範圍，屬贈送等語；且趙麗偉、張席嘉又何需特別向李欣姿表示更衣室增建部分為額外贈送等語。再者，依李欣姿與訴外人即擔任賣方仲介○○○（即○○○，下稱○○○）於109年3月18日通聯內容所示，○○○表示仲介帶看時已告知更衣室部分為增建，且簽約時提多公司法定代理人張真容亦有特別表示更衣室為增建，李欣姿並表示其知悉更衣室為增建等語（見本院卷一第111頁）。並參以證人陳靖奇前開證稱李欣姿於訂約後2、3日再經提多公司以圖紙說明夾層違建及挑高夾層部分後，其仍繼續履約等情，足見李欣姿知有夾層違建及挑高夾層情形，仍同意買受系爭房地。況且，如李欣姿於109年3月7日始知悉有夾層違建及挑高夾層之瑕疵，何以其未拒絕辦理系爭房地之所有權移轉登記，仍於同年月9日繼續辦理系爭房地之所有權移轉登記予○○○及設定系爭抵押權。亦與一般買受人於發現有瑕疵時，即拒絕繼續履約情形有違。則李欣姿主張其於109年3月7日調閱竣工圖後始知有夾層違建及挑高夾層之瑕疵等語，不足採信。提多公司等4人所辯李欣姿知悉有夾層違建及挑高夾層情形，仍同意購買系爭房地等語，非無可採。再查，依系爭契約第7條第4項所示，系爭房地以契約時之現狀或契約之約定點交(見原審卷一第33頁）。李欣姿既已知系爭房屋有夾層違建及挑高夾層之情形，仍同意買受系爭房屋。則提多公司就系爭房屋現況為給付，難認其係違反債之本旨而為給付。基上，李欣姿既知悉系爭房屋現況有夾層違建及挑高夾層部分仍予買受，則提多公司依現況給付有夾層違建及挑高夾層部分之系爭房屋，自無債務不履行之情事，亦無就該夾層違建及挑高夾層部分負物之瑕疵擔保責任。則李欣姿主張依民法第354條第1項、第359條、第360條規定，請求提多公司賠償夾層違建及挑高夾層部分之損害云云，並無可採。　　

　④又按民法第360條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其價金（最高法院71年度台上字第208號民事判決要旨參照）。李欣姿雖主張提多公司之系爭房屋有落地窗外推之瑕疵，依民法第360條規定請求損害賠償等語。提多公司等4人則辯稱李欣姿已知悉系爭房屋有落地窗外推情形，仍購買系爭房地等語，並提出訴外人張真容與張席嘉之LINE對話紀錄為證（見原審卷二第97頁至第105頁）。查，依前開張真容與張席嘉間LINE對話紀錄內容，張真容固提及陽台5.25坪包括樓下與樓上陽台，不包括3.93坪之露台等語，惟並未表示客廳靠近露台位置之落地窗有外推情形。且依前開證人○○○、○○○及陳靖奇證述，提多公司僅表示有夾層違建之情形，並未曾表示系爭房屋有落地窗外推情形。提多公司等4人復未提出其他證據證明其於訂立系爭契約前已告知李欣姿系爭房屋有落地窗外推情形。則其所辯李欣姿訂約前已知悉系爭房屋有落地窗外推之瑕疵而予以買受云云，尚無可採。再查，李欣姿固主張提多公司等4人於訂約前已知系爭房屋有落地窗外推之瑕疵而故意不告知等語。然該落地窗外推部分，係原審送請建築師公會鑑定時，經建築師公會主動比對竣工圖後，認該部分為新增違建而為鑑覆，並非原審囑託鑑定事項，有鑑定報告在卷可憑（見外放鑑定報告第9頁）。觀諸鑑定報告所示，落地窗外推部分為柱內側外推至柱外側，所增加客廳面積僅0.45坪等情，足見該外推部分之位置原本即屬落地窗及柱，且僅係自柱內側外推至柱外側，外推面積亦不大，非肉眼即可發現，須經鑑定機關實際測量始能得悉有外推情形。李欣姿復未提出其他證據證明提多公司等4人於鑑定前已知悉該落地窗外推部分。則其主張提多公司等4人故意不告知落地窗外推之瑕疵，依民法227條規定，應負不完全給付責任等語，並無可採。又提多公司所交付之系爭房屋雖有落地窗外推之瑕疵，然李欣姿並未舉證證明提多公司與其有約定系爭房屋無落地窗外推之保證品質。揭諸上開法律規定及說明，李欣姿僅得依民法第359條解除契約或請求減少其價金，尚不得依同法第360條請求損害賠償。則其主張依同法第360條規定，請求提多公司賠償落地窗外推瑕疵之損害等語，並無可採。

　⑤另按買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院109年度台上字第2275號判決要旨參照）。且按出賣人就房屋買賣有未依約給付公共設施情事，然就土地部分無給付不完全（最高法院110年度台上字第1075號判決意旨參照），是買受人因買受之房屋有瑕疵而得請求減少價金範圍，應僅限於房屋瑕疵部分所造成之價值減損，土地部分如無給付不完全情形，自不得減少土地部分之價金。並於其表示減少價金時，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。李欣姿主張系爭房屋有落地窗外推之瑕疵，其依民法第359條規定請求減少系爭房地價金11萬7,103元等語。查，系爭房屋有落地窗外推之瑕疵，核如前述。系爭房屋既有落地窗外推之瑕疵，足見系爭房屋隨時承受被檢舉查報拆除滅失風險，而有價值減損之情形，有鑑定報告在卷可憑（見外放鑑定報告第7頁），是李欣姿依第359條規定，請求減少價金，即屬有據。又李欣姿雖主張依鑑定報告，就落地窗外推之瑕疵，應減少系爭房地價金11萬7,103元等語。觀諸建築師公會鑑定報告雖認系爭房地因該瑕疵，以系爭房地總價2150萬元計算每坪單價26萬228元，按落地窗外推面積0.45坪計算系爭房地之價值減損為11萬7,103元等語(見外放鑑定報告第7頁）。惟查，提多公司所給付之系爭房地，僅系爭房屋部分有落地窗外推之瑕疵情事，然其就系爭土地部分，並無給付不完全情形。則該鑑定報告認因落地窗外推之瑕疵，系爭房地因而有價值減損合計11萬7,103元，尚非可採。又參諸系爭契約第3條第2項約定系爭房屋及土地之價格各1075萬元等語（見原審卷一第29頁），堪認系爭房屋價額占系爭房地總價2分之1，是應以系爭房地價值減損之2分之1，計算系爭房屋因該落地窗外推之瑕疵之價值減損為5萬8,552元（計算式：117,103×1/2＝58,552）。諸前開最高法院判決意旨，提多公司僅就已減少之價金部分無請求權，李欣姿仍應給付之買賣價金為2144萬1,448元（計算式：21,500,000-58,552＝21,441,448），扣除其已匯至履保專戶之系爭履保價金440萬元後，尚應給付提多公司1704萬1,448元。基上，李欣姿尚未給付之買賣價金既超過其得減少之前揭金額。則其主張依民法第359條規定，請求提多公司返還減少之價金5萬8,552元等語，並無可採。

　⑥李欣姿另主張依民法227條第1項、第226條規定，請求提多公司賠償管理費22萬8,412元、稅賦5萬5,230元，及自112年1月1日起至提多公司交付系爭房屋予李欣姿之日止，按月賠償李欣姿管理費6,718元等語。然查，提多公司已於109年3月9日依約將系爭房地過戶予○○○，有系爭房地登記謄本在卷可憑（見原審卷一第119、137頁），是系爭房地之管理費、房屋稅及地價稅等稅賦自應由李欣姿或登記名義人○○○繳納。提多公司就該落地窗外推之瑕疵固應負物之瑕疵擔保責任，然此部分瑕疵業經李欣姿請求減少價金，至夾層違建及挑高夾層部分，並無不完全給付，且不負物之瑕疵擔保責任，已如前述。則李欣姿以上開事由拒絕受領點交系爭房地，屬李欣姿受領遲延，並非提多公司未為交屋之對待給付，而有不完全給付情形，且李欣姿自陳其並未繳納管理費。則李欣姿主張提多公司不完全給付，依民法第227條第1項、第226條規定，請求提多公司賠償管理費22萬8412元、稅賦5萬5230元，及自112年1月1日起至提多公司交付系爭房屋予李欣姿之日止，按月賠償李欣姿管理費6,718元云云，即屬無據。

　⑦李欣姿雖主張提多公司給付之系爭房屋有系爭瑕疵，其依系爭契約第8條第1項約定，得請求提多公司按日給付以系爭履保價金依萬分之2計算之違約金880元等語。然查，提多公司就夾層違建及挑高夾層部分並無負債務不履行或物之瑕疵擔保責任；另落地窗外推部分，亦經李欣姿請求減少價金，已如前述。堪認提多公司就其落地窗外推瑕疵部分業經減少價金而為履行，另夾層違建及挑高夾層部分則無違約情形。則李欣姿主張提多公司給付之系爭房屋有系爭瑕疵之違反系爭契約義務，依系爭契約第8條第1項約定，請求按日給付前開違約金880元云云，仍無可採。

　⑶李欣姿請求富裕公司分別與張席嘉、趙麗偉連帶給付322萬8,705元，為無理由：

　①李欣姿主張富裕公司委任無證照之張席嘉擔任仲介人員，且富裕公司等3人未盡調查義務及未告知其有系爭瑕疵存在，而為不完全給付。依民法第227條第1項、第226條、消費者保護法第7條第1項、第3項、第9條、不動產經紀業管理條例第23條第1項、第24條之2、第26條第2項規定，請求富裕公司等3人各賠償322萬8,705元本息，並其3人應就上開賠償金額，負不真正連帶給付義務等語。富裕公司等3人則以前詞抗辯。

　②查，富裕公司等3人已於李欣姿簽立系爭契約前，業已告知夾層違建且夾層部分無產權之情形，富裕公司等3人並無故意、過失不告知系爭房屋有夾層違建存在之債務不履行情事；另落地窗外推部分，外推面積僅0.45坪，非肉眼即可發現，須經鑑定機關實際測量始能得悉有外推情形，富裕公司等3人就未發現系爭房屋有落地窗外推情形，並無故意、過失之可歸責事由，業如前述。則李欣姿主張富裕公司等3人未盡調查義務，故意或過失不告知系爭瑕疵，而為不完全給付，並應依前開規定，請求富裕公司等2人就系爭瑕疵，賠償其322萬8,705元云云，亦屬無據。

　③李欣姿雖主張富裕公司僱用無證照之張席嘉擔任仲介人員，而依民法第227條第1項、第226條、消費者保護法第7條第1項、第3項、第9條規定請求富裕公司賠償系爭瑕疵之損害322萬8,705元等語。然查，證人○○○證稱：其受張真容委託擔任系爭房地之賣方仲介，張席嘉是其助理。其接受張真容委託後，因待產準備生小孩，就將系爭房地轉由其助理張席嘉及趙麗偉處理，並由趙麗偉、張席嘉及店長○○○負責簽約事宜等語（見本院卷一第331頁至第335頁）。另證人○○○證稱系爭房地買賣事由趙麗偉及張席嘉處理，當時張席嘉擔任富裕公司助理等語（見本院卷二第17頁至第18頁），足見提多公司係委任○○○擔任系爭房地之賣方仲介，張席嘉僅係擔任○○○助理，受○○○指示處理帶看及簽約事宜，且實際上係由趙麗偉、張席嘉共同負責系爭房地之帶看，並由趙麗偉、張席嘉、○○○共同負責買賣簽約事宜。自難僅以張席嘉依○○○指示帶看，及其與趙麗偉、○○○於簽約時共同負責，即謂富裕公司委由無證照之人員張席嘉仲介系爭房地買賣。又富裕公司等3人就系爭房屋關於夾層違建之情形已為告知，並無債務不履行情形，亦如前述。則李欣姿以張席嘉無證照，主張富裕公司就系爭房地買賣委由無證照之人員仲介而為債務不履行，並依前開規定請求富裕公司賠償損害云云，仍無可採。

　⑷基上，李欣姿就落地窗外推之瑕疵，固得依民法第359條規定請求提多公司減少價金5萬8,552元，惟此部分僅係提多公司於減少範圍內無價金請求權，而李欣姿於減少價金後，尚餘1704萬1,448元尚未給付，其自無從請求提多公司給付所減少之價金。至其依民法第227條第1項、第226條、第354條第1項、第360條規定，請求提多公司給付瑕疵損害賠償322萬8,705元、管理費22萬8,412元、稅賦5萬5,230元，及依系爭契約第8條第1項約定，請求提多公司自112年1月1日起至交付系爭房屋時止，按月給付李欣姿管理費6,718元，為無理由，不應准許。另其依民法第227條第1項、第226條、消費者保護法第7條第1項、第3項、第9條、不動產經紀業管理條例第23條第1項、第24條之2、第26條第2項規定及不真正連帶之法律關係，請求富裕公司等3人各賠償322萬8,705元本息，並於富裕公司等3人其中1人給付，其餘之人與給付範圍內免其責任，亦無理由，不應准許。

　㈡反訴部分：

　⑴提多公司主張其已於109年3月9日將系爭房地所有權移轉登記予李欣姿所指定之○○○。惟李欣姿僅給付系爭履保價金合計440萬元，並未依約給付尾款。其分別於109年3月23日、4月1日依序以71、501存證信函催告李欣姿於收受存證信函翌日起7日內給付系爭尾款，李欣姿仍未給付，其再於109年4月10日以110存證信函解除系爭契約，該存證信函於同日送達李欣姿等語。為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項㈡、㈢、㈣，本院卷二第219頁】，且有系爭房地登記謄本及70、501、110存證信函及回執在卷可憑（見原審卷一第203頁至第229頁、第369頁）。李欣姿則辯稱提多公司所出賣之系爭房屋有系爭瑕疵，其於提多公司交付無瑕疵之系爭房屋前，得為同時履行抗辯而拒絕給付尾款，其未陷於給付遲延，提多公司解除系爭契約不合法等語。經查：

　①依系爭契約第3條第2項約定，買方李欣姿如須貸款，應於移轉登記完成5日內，將貸款匯入系爭履保專戶；第8條第2項則約定，買方李欣姿違反系爭契約義務時，經賣方提多公司訂7日期限催告逾期仍不履行，提多公司得解除契約（見原審卷一第29、33頁）。查，提多公司已於109年3月9日將系爭房地所有權移轉登記予李欣姿所指定之○○○。惟李欣姿並未於提多公司將系爭房地所有權移轉登記後5日內，給付系爭尾款，核如前述。李欣姿雖辯稱其因系爭房屋有夾層違建、挑高夾層及落地窗外推等瑕疵。提多公司未於履約期限內交付無系爭瑕疵之物而遲延給付，其就系爭尾款為同時履行抗辯等語。

　②惟按物之出賣人就其交付之買賣標的物，應負瑕疵擔保責任，買受人固得請求出賣人補正，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，始符公允。又他方當事人若已為對待給付或已提出給付，則此項抗辯權即歸消滅（最高法院110年度台上字第3187號、109年度台上字第2776號判決意旨參照）。

　③查，提多公司就夾層違建及挑高夾層部分，並無不完全給付或物之瑕疵擔保責任，而李欣姿就落地窗外推部分據請求減少價金後，尚應給付提多公司1704萬1,448元，已如前述。則李欣姿抗辯系爭房屋有夾層違建及挑高夾層之瑕疵，其就此部分得拒絕受領，而就系爭尾款為同時履行抗辯云云，尚無可採。又落地窗外推部分亦經李欣姿請求減少價金完畢，核如前述。揭諸上開說明，李欣姿既已就落地窗外推之瑕疵為減少價金，則其再以系爭房屋有落地窗外推之瑕疵而拒絕受領，並以之與提多公司請求給付系爭尾款為同時履行抗辯，亦屬無據。是提多公司主張李欣姿就系爭尾款部分給付遲延，其已於109年3月23日、4月1日依序以71、501存證信函定期催告李欣姿於收受存證信函後7日內給付尾款，李欣姿仍未給付，其依系爭契約第8條第2項約定於109年4月10日以110存證信函解除系爭契約，自屬有據。

　⑵按塗銷抵押權登記，僅登記名義人始有權為之。被上訴人既非抵押權人，上訴人訴請其塗銷該抵押權登記，於法尚屬無據。且按請求移轉登記所有權，僅登記名義人始有處分之權能，對非登記名義人不能為移轉登記所有權之請求（最高法院106年度台上字第2481號、103年度台上字第825號判決意旨參照）。查，提多公司固已合法解除系爭契約，核如前述。惟系爭房地之所有權現係登記至○○○名下，且其上復設定系爭抵押權予第一商銀，有系爭房地之建物、土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷一第119頁至第169頁）。是李欣姿並非系爭房地之登記名義人，亦非抵押權人，其就系爭房地並無處分權能。揭諸上開最高法院判決意旨，提多公司自不能對李欣姿為塗銷系爭抵押權及移轉系爭房地所有權之請求。則提多公司主張解除系爭契約後，依民法第259條第1款、第767條第1項中段規定，請求李欣姿塗銷系爭房地之系爭抵押權登記，及將系爭房地所有權移轉予其所有云云，尚屬無據。

　⑶再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院109年度台上字第434號判決意旨參照）。查，系爭違約金條款約定如可歸責於買方李欣姿事由而解除契約時，賣方提多公司得沒收李欣姿已支付之全部價款為違約金等語（見原審卷一第33頁），且提多公司自承系爭違約金條款為損害賠償總額預定約定（見本院卷二第456頁）。再查，提多公司因系爭房地買賣業已房屋部分之營業稅51萬1,095元。又李欣姿未依約於109年3月9日將系爭尾款匯至系爭履保專戶，經提多公司於109年4月10日以110存證信函解除系爭契約，該存證信函於同日送達李欣姿，有110存證信函及回執附卷可稽（見本院卷二第363頁至第369頁），是提多公司因前開可歸責於李欣姿之事由而為解除契約所生之利息損害，即自李欣姿109年3月9日遲延給付起至其於109年4月10日解除系爭契約時止，未能以系爭買賣價金清償其貸款所生之利息2萬2,898元（見本院卷二第408頁）；至提多公司解除系爭契約後，其貸款利息則應由其自行負擔，是其主張其因解除系爭契約受有利息2萬2,898元利息之損害，逾此範圍主張，尚無可採。另提多公司雖主張因李欣姿未給付系爭買賣價金，致其受有109年4月至115年5月，依定存利率週年利率百分之1.75計算之利息損失232萬208元云云。然提多公司已於109年4月解除系爭契約，李欣姿於系爭契約解除後，已無給付系爭買賣價金之義務，核如前述。提多公司主張其因解除系爭契約，受有無法取得系爭買賣價金按定存利率計算之利息損失云云，仍無可採。參酌提多公司因解除系爭契約，實際受有支出房屋銷售營業稅51萬1,905元及未即時清償貸款之利息損失2萬2,898元，合計53萬4,803元等情，其主張依系爭違約金條款請求違約金440萬元，顯屬過高。揭諸前開法律規定及說明，應予酌減其得請求違約金之金額至53萬4,803元。

　⑷從而，提多公司先位主張其因李欣姿未依約給付系爭尾款，經其定期催告後仍未履行，其已合法解除系爭契約，依系爭違約金條款及系爭契約第8條第4項約定（見原審卷第35頁），請求李欣姿同意其自履保專戶領取違約金53萬4,803元，為有理由，逾此範圍請求，為無理由。

　⑸又提多公司業已合法解除系爭契約，已如前述。則其備位主張依民法第367條規定及系爭契約第3條、第8條第2項約定，請求李欣姿給付系爭尾款1710萬元，及自109年4月1日起至清償日止，按日給付3,420元遲延給付系爭尾款之利息損失，即屬無據。　

　㈢綜上所述，本訴部分，李欣姿主張提多公司、富裕公司等3人隱匿系爭房屋系爭瑕疵，依民法第354條第1項、第359條、第360條、第227條第1項、第226條、消保法第7條第1、3項、第9條、不動產經紀業管理條例第23條第1項、第24條之2、第26條第2項規定及系爭契約第8條第1項約定，請求提多公司給付351萬2,347元本息；及自112年1月1日起至交付系爭房屋時止，按月給付6,718元；暨自109年3月9日起至系爭房屋現況與系爭使用執照相符時止，按日給付違約金880元。請求富裕公司各與張席嘉、趙麗偉應連帶給付322萬8,705元本息。及提多公司等4人就其開請求應負不真正連帶責任，為無理由，不應准許。反訴部分，提多公司先位主張依系爭違約金條款約定，請求李欣姿同意其領取系爭履保專戶53萬4,803元之違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。備位主張依民法第367條規定及系爭契約第3條、第8條第2項約定，請求給付系爭尾款及因遲延給付系爭尾款而生之利息損害部分，為無理由，應予駁回。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；就反訴部分，原審就上開應准許部分，為提多公司敗訴之判決，於法未合。提多公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第貳、二項所示。提多公司上開不應准許部分，原審判決提多公司敗訴，理由雖有不同，但結論並無二致，原判決仍應予維持。提多公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。提多公司追加備位之訴部分，為無理由，應予駁回。

六、本件本訴及反訴部分事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件李欣姿就本訴上訴部分為無理由；提多公司就反訴上訴部分為一部有理由，一部無理由，追加備位之訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115　　年　　6　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　楊熾光　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴博誠

正本係照原本作成。

李欣姿、提多公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

富裕公司、張席嘉、趙麗偉不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張惠彥

中　　華　　民　　國　　115　　年　　6　　月　　17　 日

附表一：