112年度重上更一字第3號

原      告  中華電信股份有限公司（上訴人中華電信股份有               限公司臺中營運處之總公司）

法定代理人  簡志誠  

訴訟代理人  吳光陸律師

複  代理人  郭乃瑩律師

被      告  君瑞精品旅店有限公司

法定代理人  蔡瑞華  

訴訟代理人  李銘洲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第447號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審後為訴之變更，本院於114年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,350萬元，及自民國107年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之82，餘由原告負擔。

四、本判決第一項所命給付，於原告以450萬元供擔保後，得假執行。但被告如以1,350萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　

甲、程序方面：

一、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺中營運處（嗣更名為中華電信股份有限公司臺中營運處，下稱臺中營運處。見本院109年度重上字第56號卷【下稱本院56號卷】二第329至330頁、卷三第3至71頁），在本院更審程序，變更當事人為中華電信股份有限公司，應認為訴之變更（最高法院40年台上字第105號民事判決參照），經他造同意（見本院更一審卷一第84頁、99至102頁），該訴之變更合法，則本院專就變更後之新訴為裁判（按兩造因而稱謂為原、被告）。又原告法定代理人原為謝○○，嗣變更為簡志誠，茲據其聲明承受訴訟（見本院更一審卷一第389至394頁），核無不合，應予准許。

乙、實體方面：　

一、原告主張：伊所屬分支機構即臺中營運處於民國103年8月5日與被告簽訂寬頻MOD及節能智慧建築建置工程整體服務案契約書（下稱系爭契約），約定就○○市○區○○路○段000號0樓、00樓（下稱系爭建物）施作「寬頻MOD及節能智慧建築建置工程」（下稱系爭工程），約定建置服務費用為新臺幣（下同）3,264萬7,620元（含稅），付款方式分為簽約金（價金12.5％）408萬0,953元、第二期款（價金12.5％）408萬0,953元、尾款（價金75％加計建置服務一次性費用尾款之9％），尾款分36期支付，每期應支付74萬1,374元或74萬1,373元。系爭工程已完工並於103年12月26日驗收合格，或驗收合格之事實於被告104年1月1日試營運起確定不能到來，系爭工程第二期款、尾款之清償期於106年底前均已屆至。經實作數量結算建置服務費用，雙方於104年9月14日簽訂契約變更協議書（下稱系爭協議書），約定建置服務費用變更為3,419萬2,792元（含稅），變更後尾款分期付款金額依比例調整。被告自104年9月起至106年12月止，除給付如附表一A所載分期款74萬1,374元或74萬1,373元外，尚應給付附表一B所載分期款60,160元或60,151元。被告已支付簽約金、第二期款、第1至8期尾款全部、第9至16期部分尾款，惟尚欠如附表一所示1,651萬1,697元（合稱系爭尾款）未給付。爰依系爭契約第3條第1項、第5條第1項第3款及系爭協議書第3條第1項、第2項之約定（合稱系爭約定），提起本件訴訟（原審為臺中營運處敗訴之判決，臺中營運處不服提起上訴後於本院繫屬中將當事人變更為原告），並聲明：原判決廢棄；被告應給付原告1,651萬1,697元，及自107年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息（下稱1,651萬1,697元本息）；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：伊對系爭契約、系爭協議書實體法上權利義務歸屬於原告，及伊尚有系爭尾款1,651萬1,697元未給付等情，並不爭執。惟原告依系爭約定請求系爭尾款，系爭契約第二期款既約定應於系爭工程驗收合格後始得請款，則系爭尾款亦應於驗收合格後始得請求，惟系爭工程並未於103年12月26日實際驗收，原告不得請求系爭尾款。被告於本件訴訟僅主張冷氣問題，因系爭建物作為旅館經營商業使用，附表二所示37間客房逾半數冷房能力不足，嚴重影響住房品質，依原告員工汪○○於106年2月28日、同年3月16日電子郵件內容，可認原告同意冷氣修繕完成後始請求系爭尾款，則原告未將冷氣修繕，自無從請求系爭尾款。原告就系爭尾款請求權已罹於時效，伊得拒絕給付。倘鈞院認伊應給付系爭尾款，因附表二逾半數房間有可歸責於原告冷氣問題瑕疵，伊於106年3月8日最後一次對原告催告修繕後，原告迄未補正，伊得依民法第227條第1項規定請求原告賠償伊所受更換冷氣設備、施工工資、拆除及復原裝潢、更改迴風設計、更換線控面板等修復費用之瑕疵損害500萬元，並據以抵銷。伊不再主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本院之判斷：

　㈠系爭尾款清償期已屆至，兩造並未達成冷氣修繕完成後始請求系爭尾款之合意，原告得依系爭約定請求系爭尾款：

　⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院110年度台上字第1631號民事判決參照）。次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院110年度台上字第3015號、107年度台上字第570號民事判決參照）。按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（最高法院108年度台上字第3號、110年度台上字第2616號民事判決參照）。

　⒉經查：

　⑴原告主張臺中營運處於103年8月5日、104年9月14日與被告簽訂系爭契約及系爭協議書，系爭契約及系爭協議書之權利義務歸屬主體在兩造間，被告尚餘系爭尾款1,651萬1,697元未給付等情，為兩造所不爭執（見本院更一審卷一第215至216頁不爭執事項10.、第217頁、第428頁），並有系爭契約、系爭驗收單、系爭協議書（見原審卷一第11頁至第32頁）在卷可稽，堪信為真。

　⑵系爭契約第3條（服務範圍及費用）約定：「1、本案建置服務一次性費用契約價金為3,264萬7,620元（含稅）（詳附件一），以實作數量結算計價」、第5條（付款方式）約定：「1、雙方合約簽訂後，甲方（按即被告）支付建置服務一次性費用契約價金之12.5％為訂金予乙方（按即原告）。2、工程完工經甲方驗收合格後，由乙方開立建置服務一次性費用契約價金之12.5％發票向甲方收取，甲方應於收到發票後於限期內給付。3、本案建置服務一次性費用之尾款（以實作數量結算之該項契約價金75％計價），另加計建置服務一次性費用尾款之9％，其總價金分36期支付（每月為1期），每月由乙方開立發票向甲方請款。」（見原審卷一第12頁），可認當事人係就已生效之系爭契約，約定以「驗收合格」之不確定事實到來，為第二期款之「清償期」，非以前開事實之發生，為系爭契約生效之停止條件。

　⑶原告主張系爭工程業經完成，於103年12月26日驗收合格或於被告104年1月1日試營運起驗收合格事實確定不能發生，第二期款、系爭尾款之清償期已屆至等情（見本院更一審卷一第198頁），業據其提出驗收簽報單為證（見原審卷一第30頁）；參以系爭工程施作位置在系爭建物內乙節，為兩造所不爭執（見本院更一審卷一第214頁不爭執事項2.）；被告自承：系爭建物自104年1月1日起開始經營旅館，可供旅客投宿，開始試營運乙情（見本院更一審卷一第300頁、第302頁），有被告104年1月至12月銷售額統計表、系爭建物登記謄本可佐（見本院更一審卷一第321至326頁），可認被告於103年年底已受領系爭工程，自104年1月1日起開始營運使用系爭建物。則驗收合格事實於103年12月26日簽立驗收簽報單時，本可認已確定發生，縱被告就此有爭執，因系爭工程完工後係供經營旅館使用，被告以系爭建物所營旅館已自104年1月1日開始營運，並持續可供旅客投宿營收，顯見系爭工程確已完工並經被告受領，驗收合格事實自104年1月1日起亦確定不能發生，綜上均可認系爭工程第二期款之清償期已屆至。至於被告提出瑞君旅館團隊Line群組對話紀錄，其內敘及：「3/3（二）10點召開工程改善會議，請各單位準時列席（轉達蔡姐訊息）」、「…3月30日下星期一，壁紙工班將進行最後修補，並於次日星期二，蔡經理（按：即被告法定代理人）將進行驗收，如有改善施工或需加強施工會傷害壁紙的，請於週一前完成，待驗收完成後，如有施工而致壁紙破損者，需負復原責任。另請各工班如負責工項已完成者，可先提出來，再約蔡經理辦理驗收，以利後續請款作業。…」（見原審卷一第70至71頁），應係針對系爭工程完工後就壁紙毀損部分為瑕疵修補之驗收（見本院更一審卷一第185頁）；另敘及「…目前因尚未拿到天花板的證明，故仍無法竣工掛號。已告知康師傅請他盡快提供天花板的證明，最快可於4/17（五）拿到！拿到證明後最快可在下禮拜竣工掛號！…」（見原審卷一第72頁），所稱竣工掛號係被告為經營旅館須取得防火證明乙節，為兩造所不爭執（見本院更一審卷一第341頁、第428頁），是被告取得行政機關文件之程序，不影響兩造間系爭工程第二期款清償期已屆至之認定。又系爭契約第5條第3款約定尾款分期付款部分，每月由乙方開立發票向甲方請款（見原審卷一第12頁），而原告已於附表一所示各期提出發票向被告請款（見原審卷一第33至46頁），遭被告拒收乙情，為被告所不爭執（見本院56號卷一第152頁），而各分期付款之尾款期限均已屆至，詳如附表一請款日欄所示，是被告不得以原告未檢附系爭尾款請款文件（發票），拒絕給付系爭尾款。

　⑷兩造於104年9月14日另簽立系爭協議書，第3條約定：「1、茲配合本專案工程實作數量需求，致相關工項數量有變動，原契約一次性工程費用價金（按即建置服務費用）3,264萬7,620元（含稅），變更後契約一次性工程費用價金3,419萬2,792元（含稅），詳細增減數量如附件（按：即104年5月11日報價單）。2、契約變更後分期付款金額依比例調整」（見原審卷一第31頁）。觀之104年5月11日報價單，可知兩造於104年5月11日前已就施作數量為實作實算之結算（見原審卷一第32頁）；參以兩造不爭執被告已於104年5月15日給付第二期款408萬0,953元（見原審卷二第184頁背面；本院更一審卷一第429頁），可認系爭工程（含追加部分）已完工，且為相關實作工項數量確認，並完成書面簽認文件。被告不得再以未經驗收合格，不符合請款條件為由（見原審卷二第184頁背面；本院更一審卷一第84頁），拒絕給付系爭尾款。

　⑸原告員工汪○○固於106年2月28日以電子郵件回覆被告：「有關君瑞冷氣空調瑕疵狀況，本公司有誠意解決，...本司之立場同意如下：...同意先簽雙方約定之協議書，再查勘改善；...需改善部分以冷氣工程為限，包括更換冷氣及恢復裝潢。」，及於106年3月16日以電子郵件回覆：「本公司有誠意解決今日冷氣空調瑕疵改善，並感謝李律師團隊居中協調，夏天將至，為避免影響到今日夏天之營運，擬請協助能讓本公司盡速改善君瑞冷氣空調。...。對於待收款項部分，同意等冷氣修繕完成，再開始依期繳交尚欠金額。...」（見原審卷一第126頁正背面）。然查，被告就附表二部分客房冷氣不冷問題，自104年8月、同年9月及105年3月、同年7月，陸續向原告反應乙情，業據被告提出被證1相片及文字記錄、群組對話記錄佐證（見原審卷一第67至68頁、第170至172頁；本卷更一審卷一第363頁，原告對被證1形式上真正不爭執），經被告於106年1月4日以律師函檢附提出協議書，請原告確認後與被告聯繫簽署事宜（見原審卷一第73至78頁），原告員工汪○○嗣後於106年3月8日以電子郵件提出新版協議書，作為兩造溝通協調之基礎（見原審卷一第174頁正面至第175頁背面），新版協議書第2條記載：「雙方同意本調整工程不影響本契約相關工程已驗收合格之認定，且於本調整工程完工後不得再以任何理由暫停或拒絕付款...」等語（見原審卷一第145頁背面）；參以被告提出106年3月8日錄音譯文記載：「中華電信：是李律師寄給我的那個下去修改的。...中華電信：...我們內部已經修改過無數次版本...」等語（見本院56號卷一第129頁），可認兩造於106年3月就冷氣空調改善問題，仍處於磋商協調過程中；佐以被告陳稱：因原告堅持必須在系爭工程已驗收合格，進入保固期間為基礎，始願意進行後續冷房能力檢測及修繕安排，故協商破局；其嗣後未就汪○○106年3月16日電子郵件為回覆等語（見本院56號卷一第319至321頁；更一審卷一第234至235頁、第237頁），可見兩造最後未能達成「冷氣修繕完成後原告始得請求系爭尾款」之合意。從而，尚難以汪○○於磋商過程之言論，逕認原告已同意改變系爭契約、系爭協議書就系爭尾款清償期之約定（見本院更一審卷一第69至70頁）。

　⒊基上，系爭工程已完工，系爭工程第二期款、尾款之清償期均已屆至，被告更已給付部分尾款（見本院更一審卷一第215頁不爭執事項7.），兩造並未達成冷氣修繕完成後始請求系爭尾款之合意，是原告自得依系爭約定請求系爭尾款。　

　㈡原告請求系爭尾款，並未罹於消滅時效：

　⒈按民法第129條第1項第2款所謂之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故債務人之一部清償，可視為對於全部債務之承認（最高法院103年度台上字第861號民事判決參照）。次按法人之分支機構，有一定之名稱、組織、目的及獨立之業務，並與其總機構之業務明確劃分者，如因其業務範圍內之事項涉訟，應認其有當事人能力（最高法院111年度台上字第2551號民事判決參照）。又分公司僅為本公司管轄之分支機構，其為法人之權利主體仍為單一，分公司就其業務範圍內之事項涉訟時，其訴訟之裁判力，當然及於總公司（最高法院52年度台上字第2866號民事判決參照）。另分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴（最高法院66年度台上字第3470號民事判決參照）。

　⒉經查：

　⑴臺中營運處前身為原告中區分公司，嗣與南區分公司整併，以南區分公司為存續分公司。另原告為配合組織轉型，於110年10月間組織調整後亦將臺中營運處名稱由「中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺中營運處」變更為「中華電信股份有限公司臺中營運處」（見本院56號卷二第329至330頁）。又依原告南區電信分公司組織規程第6條規定：「各區分公司得視地方行政區域業務需要，分設第一類、第二類、第三類、第四類營運處。各類營運處設置標準，本公司另規定之。」，第7條規定：「第一類營運處置營運處總經理一人、營運處副總經理一人至三人；第二營運處置營運處總經理一人、營運處副總經理一人至二人。第一、二類營運處各置科長、中心主任、股長、經理、課長、主任級工程師、高級工程師、工程師、主任級管理師、高級管理師、管理師及專員各若干人。」；第8條規定：「第三類營運處置營運處總經理一人、營運處副總經理一人至二人；第四營運處置營運處總經理一人、營運處副總經理一人。第三、四類營運處各置科長、中心主任、股長、高級工程師、工程師、高級管理師、管理師及專員各若干人。」（見本院56號卷二第227頁），及臺中營運處有以其名義向稅捐機關辦理營業登記，設立稅籍（見本院56號卷二第231至234頁），可認臺中營運處有一定之名稱、組織、目的及獨立之業務，為原告之分支機構；參以系爭契約、系爭協議書以臺中營運處名義簽訂（見原審卷一第13頁背面、第31頁），以臺中營運處之名義起訴，自為其業務範圍內之事項涉訟，應認臺中營運處有當事人能力（見本院更一審卷一第269頁），是臺中營運處之起訴自有中斷系爭尾款請求權時效之效力。

　⑵臺中營運處起訴後於訴訟進行中，將原告名義變更為總公司，固屬當事人變更，為訴之變更一種。然查：

　①依系爭契約後附103年7月22日報價單所載一次性工程費用之工程項目，包含電話總機暨資訊機房工程、室內裝修工程（含壁紙、地毯）、環控工程、泥作工程、熱泵工程(按:用電取代瓦斯，本院更一審卷一第182頁、194頁)、機電工程、消防工程、窗簾、磁磚、電視及冷氣設備、石材工料、家具、鋁窗鋁框、防火門、寢具及備品（見原審卷一第14頁），及系爭協議書後附104年5月1日報價單所載，針對家具結算為0元，寢具及備品亦由200萬元追減為89萬6,868元（見原審卷一第31頁背面至第32頁），可見系爭契約、系爭協議書之性質，當事人之意思，重在原告所施作系爭工程之完成，應定性為承攬契約。又被告就附表一編號18之第16期A部分尾款，開立發票日為105年8月31日支票，經原告提示兌現741,373元，被告於105年8月31日為最後一次清償乙情，為兩造所不爭執（見本院更一審卷一第198頁、第215至216頁不爭執事項7、10.、第300頁），是臺中營運處於106年7月26日依系爭約定起訴請求系爭尾款（見本院更一審卷一第217頁不爭執事項13.），尚未罹於2年消滅時效（民法第127條第7款參照）。

　②按原告於本案經終局判決後，於上級審為訴之變更，實質上與撤回原訴無異。又訴之變更如為合法，固可認原訴已因撤回而不存在；惟訴之變更是否合法，應由法院就其審認之結果定之，須待法院就訴之變更認定其為合法之裁判「後」，原訴訴訟繫屬始歸於消滅；而非自當事人為訴之變更時，即認原訴已撤回（最高法院112年度台上字第2042號民事判決參照）。次按債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算（民法第137條第2項）。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效力並無妨礙（最高法院108年度台上字第2032號民事判決參照）。另按債權人於時效未完成前為請求，並於該請求後6個月內起訴，該請求有中斷時效之效力，民法第129條第1項第1款、第130條可資參照。而請求權人於訴訟程序進行中之各次書面或言詞請求，均應視為請求權人已對義務人為履行之請求，同生時效中斷之效力（最高法院96年度台上字第106號民事判決參照）。經查，臺中營運處為原告之分支機構，惟分支機構無權利能力，故臺中營運處所簽訂系爭契約、系爭協議書（法律行為），其效果應歸屬於總公司即原告，系爭契約、系爭協議書法律關係應成立於兩造間，此亦為兩造所不爭執（見本院更一審卷一第428頁）。是臺中營運處起訴請求系爭尾款，係行使總公司即原告實體法上之權利，臺中營運處為「形式當事人」，原告為「實質當事人」，因原告為實體法上權利義務之歸屬主體，臺中營運處起訴係為總公司進行訴訟，縱於訴訟繫屬中將原告名義變更為總公司，改以總公司名義起訴請求系爭尾款，參照前開見解，系爭尾款債權之時效仍可認保持中斷時效之效力。至於被告援引最高法院95年度台上字第1262號民事裁定，其基礎事實為原訴、變更之訴之請求權基礎不同，與本件原訴、變更之訴請求權基礎均為系爭尾款債權之基礎事實，兩者不同，尚難比附援引。

　⒊從而，被告抗辯：當事人變更為原告時，系爭尾款債權請求權已逾2年消滅時效，主張時效抗辯云云（見本院更一審卷一第269至270頁），自非可採。　　

　㈢被告依民法第227條第1項規定請求損害賠償，並據以抵銷，於301萬1,697元範圍內，抵銷有理由；逾此範圍，抵銷無理由：

　⒈原告安裝之冷氣設備，應有足夠冷房能力，安裝室內機位置應適當，及裝潢應有適當迴風口、維修孔，以符合被告旅館商用所需：

　⑴被告稱本件訴訟僅主張冷氣問題（見本院更一審卷一第321頁），是本件僅就冷氣瑕疵部分為論斷，合先敘明。本件係由原告向○○○○○○股份有限公司（簡稱○○公司）採購Panasonic冷氣設備，自行僱工在現場安裝等情，業經證人王○○於原審證述：伊為○○公司之業務，原告找○○公司稱其有統包工程，由原告向○○公司購買冷氣設備，但非由○○公司進場安裝等語明確（見原審卷一第156頁正面至第159頁正面）。參以原告亦知悉所安裝冷氣設備之房間，是被告經營旅館生意供客人投宿使用。故原告依債務之本旨，所安裝之吊隱式冷氣設備，應綜合考量各房間坐落位置（即坐向）、空間坪數、原廠空調選購建議的冷房能力、旅館用途（使用性質）、預估使用人數、是否有大面積玻璃窗、邊間、陽光照射等環境因素（合稱系爭因素），安裝足夠冷房能力之冷氣設備；且安裝之室內機位置應適當，搭配之裝潢應有適當迴風口、維修孔，以利被告維修及清潔，及符合被告旅館商業經營使用所需。

　⑵系爭建物現場施作為遙控模式之冷氣設備乙情，為兩造所不爭執（見原審卷二第43至44頁、第168頁；本院更一審卷一第184至185頁、第246頁、第304頁）。綜觀系爭契約、系爭協議書及後附報價單，並無約明原告應施作冷氣控制電子線控面板之義務（見原審卷一第11至28、31至32頁），是原告依債務本旨，不負有為被告施設線控面板或智慧型面控之義務。且依證人郭○○於原審證稱：遙控跟線控不影響功能，不影響冷房效果；大型商業營業場所，以前用線控，現在一般用遙控比較多，除非有向VRV、VRF多功能控制本身需要集中管理才會用線控把整個串連起來，如單獨的話用遙控即可等語（見原審卷二第176至177頁），是尚無從認定線控面板方符合商業飯店之需求，且被告未能舉證證明以遙控方式會致冷房能力不足（見本院更一審卷一第230頁），是此部分尚難認原告有債務不履行並負有更換為線控面板之義務。

　⒉原告所施作之冷氣，有如下瑕疵（合稱系爭瑕疵）：

　⑴附表二㈠編號1至6、11、13、14、16及附表二㈡編號1至8、11、19之房間（合稱系爭20間客房），有冷房能力不足之瑕疵：

　　兩造就附表二所載：「①黑筆房號為原審卷二第139至140頁平面配置圖上記載房號，紅筆房號為現場房號、②各房號現場所安裝Panasonic變頻冷氣空調型號及冷房能力（Kw）、③各房間空間坪數面積、④台灣區冷凍空調工程工業同業公會鑑定委員會（下稱鑑定機關）108年7月12日鑑定報告書（下爭系爭鑑定報告）內容所載房號係指黑筆房號」等情，均不爭執（見本院更一審卷一第424頁、第433至434號），並有系爭建物現場照片可佐（見被上證10，本院56號卷二第133至200頁；本院更一審卷一第445至451頁）。而各房間坐落位置則如平面圖所載（見原審卷二第139至140頁）。①依被告所提出原告於105年間委請冷氣空調廠商至現場勘查後，考量附表二各房間坐落位置、面積，及是否有西曬因素及現場安裝冷氣型號，依據Panasonic原廠空調選購建議設備應有的冷房能力，判定系爭20間客房現場所搭配冷氣設備型號之冷房能力不足，有冷房能力檢討表在卷可佐（見原審卷一第69頁正背面附件一、第193至194頁附表一；卷二第141至142頁、第147頁背面；本院更一審卷一第363頁原告就該冷房能力檢討表形式上真正不爭執）。②本件經鑑定機關派員於108年7月12日至現場會勘，鑑定結果認：「附表二㈠所示編號1至6房間外側有陽光照射，開冷氣降溫時會運轉較長時間，要安裝冷氣時仍須考量房間的空間坪數、使用性質、人員負荷、頂樓、陽光西曬、建物座向、牆面和室內其他熱源。目前安裝的是Panasonic變頻冷氣，...附表二㈠所示編號1至6房及附表二㈡所示編號1至6房間的冷度，在夏季降溫會需要些時間，建議9樓及10樓上述房號冷氣能力改為3.6KW，銅管材料可沿用」，有系爭鑑定報告可佐（見原審卷二第107至109頁）。③證人郭○○於原審證稱：當天會同兩造代表到君瑞飯店現場初勘，...依伊等空調從業來講，如營業場所，基本上建議冷氣機要放大一點的，讓客人進來可很快達到想要的溫度；君瑞有幾個房間是有太陽照射到的地方，會冷的比較慢等語（見原審卷二第173頁至第179頁、第182頁）；④證人羅○○於原審證稱：當天在現場會勘，...安裝冷氣要考量房間大小，房間越大冷氣機裝的要越大，...現場客房以商業經營來要求的話，要求冷房的速度，依伊之經驗法則，冷房能力確有不足，建議需安裝大一點噸位的冷氣；故建議要更改冷氣能力為3.6KW以上等語（見原審卷二第179頁至第182頁），可認附表二㈠編號1至6房間及附表二㈡編號1至6房間，在商業經營考量下，確有冷房能力不足之瑕疵。另附表二㈠編號11、13、14、16之4間房間，及附表二㈡編號7、8、11、19之4間房間，因房間坪數較大，經原告委請冷氣空調廠商現場勘查後，考量上開因素，依Panasonic原廠選機表建議設備應有的冷房能力，判定附表二㈠編號11、13、14、16之4間房間，及附表二㈡編號7、8、11、19之4間房間現場所搭配冷氣設備型號之冷房能力不足（見原審卷一第69頁正背面、卷二第141至142頁），亦應可採。是被告主張系爭20間客房有冷房能力不足之瑕疵，應屬可採；逾此範圍之主張，則屬無據（見本院更一審卷一第69、270頁）。由上可知，冷房能力是否足夠，主要受空間坪數、環境因素（如陽光照射）及冷氣噸數影響，與吊隱式冷氣機之感應開關位置，關連性不大。

　⑵附表二㈠編號11至15及附表二㈡編號11至13，室內機安設在浴室上方，安設位置不當：

　　鑑定結果另認：「原告就附表二㈠編號11至15及附表二㈡編號11至13將室內機安裝位置在浴室上方，與原空調配置圖之位置在進出通道不同，此部分雖不影響冷房能力，但需要有冷氣迴風通道」（見原審卷二第105至106頁）；參以被告稱：原告將室內機安裝在浴室上方，浴室潮濕又有阿摩尼亞味道等語（見原審卷一第108頁背面；卷二第152頁背面），是此部分因安設位置不當，需有冷氣迴風通道，以免浴室味道進入房間。

　⑶附表二㈠編號7、8、18及附表二㈡編號17，室內機安設位置不當，維修清洗不易；附表二㈡編號7、8之原有維修孔位置維修清洗不易：　

　　鑑定結果亦認：「附表二㈠編號7、8房間之室內機安裝位置太靠近牆邊，維修清洗不易，天花板部分需加開維修孔，或是移裝室內機位置時要保有維修的空間。...附表二㈠編號18房間室內機安裝太靠樑柱，需拆除局部裝潢的修改，移裝室內機時注意保有維修空間。...附表二㈡編號7、8房間之室內機安裝位置一樣太靠近牆邊，維修清洗不易，天花板部分需要加開維修孔。...附表二㈡編號17房間室內機安裝太靠樑柱，需裝潢部分的修改，移裝室內機時一樣要注意保有維修空間。」（見原審卷二第105至106頁），可知附表二㈠編號7、8、18及附表二㈡編號17房間原室內機安設位置維修清洗不易，需移裝室內機或加開維修孔，以利清潔、維修；附表二㈡編號7、8房間原有維修孔位置維修清洗不易，需新增維修孔。　　

　⑷基上，被告於受領系爭工程後，已證明原告施作冷氣工程有系爭瑕疵，原告此部分給付未符合債務本旨，致被告受有瑕疵修復費用之損害（詳下述）。　　

　⒊原告未能舉證證明就系爭瑕疵之給付不可歸責：

　⑴按承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上第1904號、102年度台上字第2110號民事判決參照）。次按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，債務人如抗辯不完全給付係因不可歸責於己之事由所致，應由其負舉證責任（最高法院111年度台上字第535號民事判決參照）。原告抗辯其係依原證5之空調配置圖進行冷氣採購及安裝，該配置圖為被告所提供，若有採購之冷氣噸位不足或安裝位置不佳等問題，不應歸責於原告云云（見原審卷一第102至103頁）。

　⑵經查，原證5之空調配置圖為○○○○○○○○○○○○有限公司（下稱○○公司）受被告委託繪製，○○公司嗣於103年間接獲通知，兩造另簽訂系爭契約，○○公司僅就原告提出窒礙難行之提問時予以釋疑等情，有○○公司107年（誤載為106年）5月28日回函（見原審卷一第104頁正面至105頁背面、第112頁）在卷足憑。則原證5之空調配置圖（同原審卷二第48至49頁）既為被告委任○○公司所為，若非被告提供予原告，原告當不至於有此空調配置圖可提出。然自原告所提出之系爭契約及後附報價單，並未見原證5之空調配置圖及如原證6手寫載有冷氣噸數之配置圖（見原審卷一第11頁正面至第28頁背面），是原證5、原證6之圖面並非兩造間契約內容之一部分。被告提供圖面予原告，應僅係供原告參考，尚難認系爭瑕疵是因被告指示而生。原告提出原審卷一第29頁正背面設計圖，其上亦未手寫記載各該房間冷氣噸數型號，是原告既為承攬施作冷氣及裝潢工程之廠商，知悉被告系爭建物之用途，自應綜合系爭因素，採購及安裝足夠冷房噸位之冷氣設備，並就室內機位置為適當規劃。

　⑶基上，原告未能舉證證明系爭瑕疵不可歸責於其，自應負不完全給付損害賠償責任。

　⒋被告得抵銷瑕疵損害賠償金額為301萬1,697元：

　⑴按定作人請求瑕疵修復費用之損害，係請求瑕疵損害之損害賠償（最高法院108年度台上字第2626號民事判決參照）。次按工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人依民法第227條第1項規定請求瑕疵損害時，有民法第514條第1項短期時效適用（最高法院96年第8次民事庭會議決議、112年度台上字第61號民事判決參照）。又定作人於瑕疵可歸責於承攬人時，在瑕疵可能補正時，得依民法第227條第1項規定，依給付遲延之規定請求承攬人補正（最高法院108年度台上字第2461號、112年度台上字第2401號民事判決參照）。另定作人依債務不履行規定，請求預估瑕疵修補費用之損害賠償，可認屬請求民法第213條第3項所定回復原狀之必要費用（最高法院95年度台上字第1153號民事判決參照），可見瑕疵修補與損害賠償之關係，如損害賠償之回復原狀與金錢賠償之關係。瑕疵修補與損害賠償，均以排除工作瑕疵為目的，且承攬人具專業知識，修繕能力較強，由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。是令承攬人負損害賠償責任前，應令承攬人有瑕疵修補之機會，定作人應先請求修補瑕疵。而採取「瑕疵修補先行」，為免因定作人必須等待瑕疵修補，以致損害賠償請求權於修補期間罹於短期時效，解釋上應認為承攬人若已著手修補瑕疵者，應可認對定作人表示就瑕疵應負責任之意思，屬民法第129條第2款之承認，進而中斷損害賠償請求權之時效。再按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。

　⑵被告抗辯：其得向原告請求更換冷氣設備內外機、施工費用、拆除並復原裝潢所需費用、更改迴風位置、更換線控面板費用，合計500萬元，依民法第227條第1項規定請求瑕疵損害賠償，並據以抵銷；本件並未主張營業損失之損害賠償等語（見本院56號卷一第205至207頁、卷二第22-3頁；本院更一審卷一第212至213頁、第231頁、第305頁、第425至428頁）。經查，原告並無施作線控面板之義務，被告請求更換線控面板費用部分，應屬無據。另就被告主張其他修復費用，論述如下：

　①系爭20間客房內外機（下稱系爭20台內外機）更換費用：

　　系爭20間客房之冷房能力不足，因此系爭20台內外機需更換、施工、拆除並復原裝潢。被告所提出附件一冷房能力檢討表記載，更換系爭20台內外機設備及施工費用合計107萬6,800元（見原審卷二第141至142頁），參以附件一冷房能力檢討表上所載更換具3.6KW冷房能力之設備價格1台為26,800元（見原審卷二第141頁），與原告冷氣設備報價單僅設備含施工工資J36變頻冷氣1台為26,500元（見原審卷一第28頁；本院更一審卷一第430頁）相同，附件一所載價格自具參考性，認系爭20台內外機更換設備及施工費用為107萬6,800元，尚屬合理。又更換系爭20台室內機時需拆除及復原天花板裝潢，參酌系爭鑑定報告關於室內裝潢拆裝及復原費用（不含項目4.增設維修孔及項目5.迴風網）及增加強制迴風管道（按項目10.集風箱及軟管接配，即增加強制迴風管道所需工項）、項目9.冷媒充填費用，以附表二㈠編號18跟附表二㈡編號17房型1間面積平均19.35平方公尺為10,700元（計算式：1,500+800+3,500+2,000+400+1,500+1,000。見原審卷二第109頁。按：因此20台室內機換裝費工資已經算在107萬6,800元內，故在此不重複計算項目8.11.關於室內機拆卸重新吊裝費用），則以系爭20間客房總面積416平方公尺估算，系爭20間客房拆除及復原裝潢費用為23萬0,036元（計算式：10,700×416/19.35＝23萬0,036元，小數點以下四捨五入，下同。按：此部分以系爭20間客房總面積較附表二㈠編號18及附表二㈡編號17房型平均面積之倍數計算，超過房間數之20倍，以面積倍數計算，較有利於被告）。另在天花板復原時，以有利於被告方式估算，在20間客房均估算需施作迴風改善工程，參酌原告委請日興電器行施作冷氣迴風改善工程一台為2,500元（見原審卷一第67頁背面報價單），系爭20間客房冷氣迴風改善工程費用為5萬元（計算式：2,500×20＝50,000）。

　②附表二㈠編號12、15，附表二㈡編號12、13共4間移裝原室內機及迴風改善費用：

　　附表二㈠編號12、15，附表二㈡編號12、13之4間房間冷房能力足夠，故無須更換冷氣內外機。但因室內機安裝在浴室上方，為免吸入浴室味道，應可選擇遷移原室內機或增加強制迴風管道之方式改善。依系爭鑑定報告所載，移裝原室內機1台及拆除復原裝潢及增加強制迴風管道（按項目10.集風箱及軟管接配，即增加強制迴風管道所需工項）之費用1間為1萬6,600元（計算式：1,500+800+3,500+600+500+2,000+400+3,500+1,500+1,000+1,300＝16,600，見原審卷二第109頁）；就迴風改善工程，一台為2,500元（見原審卷一第67頁背面報價單），業經本院說明如上。以有利被告方式估算，即4間均估算施作遷移室內機及迴風改善工程費用合計為7萬6,400元（計算式：16,600×4+2,500×4＝76,400）。

　③附表二㈠編號11、13、14之房間、附表二㈡編號11共4間因裝設新噸數冷氣，無移裝原室內機之費用：

　　附表二㈠編號11、13至14之房間、附表二㈡編號11之房間，原室內機雖安設在浴室上方，然因有冷房能力不足之瑕疵，故需更換新噸數設備，在更換新設備時，即可選定合適位置安設及在復原天花板上施設冷氣迴風改善工程，並不發生原室內機移裝之費用，無庸重複列計此費用。且此4間房間在裝設新噸數冷氣時，已估算增加強制迴風管道(即集風箱/軟管接配)1,000元及冷媒充填費用1,500元，業經本院認列如上，此時亦不用重複列計。是此4間至多列計迴風改善工程，一間為2,500元（見原審卷一第67頁背面報價單），4間為1萬元（計算式：2,500×4＝10,000）。

　④附表二㈡編號7、8共2間新增維修孔費用：

　　附表二㈡編號7、8共2間房間，有室內機維修清洗不易之瑕疵。依系爭鑑定報告所載，在天花板加開維修孔方式即可改善維修清洗之問題。則以1間新增一個維修孔（含天花板拆卸、復原及地板防護、油漆修補、廢棄物處理）費用為9,300元（計算式：1,500+800+3,500+600+500+2,000+400＝9,300）（見原審卷二第105至106第、第109頁），2間為1萬8,600元(計算式：9,300×2＝18,600)。　　

　⑤附表二㈠編號7、8、18、附表二㈡編號17共4間移裝室內機及迴風改善費用：

　　附表二㈠編號7、8、18、附表二㈡編號17之室內機，安設位置不當，建議天花板加開維修孔或移裝室內機位置並注意保有維修的空間（見原審卷二第105至106頁）。則以有利被告方式估算，移裝原室內機1台及拆除復原裝潢（含新增維修孔、迴風網增設、集風箱及軟管接配《按：集風箱及軟管接配，即增加強制迴風管道所需工項》、冷媒充填）之費用1間為1萬6,600元，及同時施作冷氣迴風改善工程1間為2,500元（見原審卷一第67頁背面報價單），故4間移裝原室內機及施作迴風改善費用為7萬6,400元（計算式：16,600×4+2,500×4＝76,400）。　　　　

　⑥基上，被告所得請求之瑕疵修復費用之損害為153萬8,236元（計算式：107萬6,800元+23萬0,036元+5萬元+7萬6,400元+1萬元+1萬8,600元+7萬6,400元），小於301萬1,697元。縱本院依被告請求依民事訴訟法第222條第2項規定酌定被告瑕疵損害額（見原審卷二第197頁；本院更一審卷一第316至317頁），參酌卷內證據等一切情況，依所得心證定被告得請求瑕疵損害額，亦小於301萬1,697元。因原告同意如認有可歸責於原告之冷氣瑕疵，同意扣抵損害額為301萬1,697元（見本院更一審卷一第203頁、第427頁），故基於處分權主義，認被告得請求賠償301萬1,697元修復費用損害。　

　⑶系爭尾款債權其中附表一編號11至22本金部分為368萬7,313元【計算式：60,160+60,151×7+（741,373+60,151）×4＝3,687,313】，累計大於301萬1,697元，此部分尾款債權於105年8月底前已屆期。被告①於104年5月經投宿旅客反應而發現附表二部分客房冷氣有冷房能力不足問題（瑕疵）即請求補正（修補），原告派員於104年8月4日會勘，兩造於104年9月4日洽談冷氣不冷問題，被告提出需改善房間（908、909、910、911；1008、1009、1010），原告於104年9月有委請「○○○○○」施作1.冷氣迴風口改善，2.銅管線過長冷媒補充工程；②被告於105年3月再次反應冷氣問題，原告於105年3月洽原廠技師診斷，擬先行施作1008、1009兩房間迴風改善，再評估後續改善計畫，原告於105年4月洽「○○○○○○」進行改善迴風工程；③被告再於105年7月表示冷氣不冷，原告於105年8月請「○○○○○○公司」與被告現場勘查會診，認部分房間冷房能力不足，經與被告討論後，先處理被告認為較熱之912、913、1016房間，原告於105年8月11日向「○○○○○○」訂貨準備施工，於105年9月20日聯繫被告到貨可施工，被告表示暫不施工；④原告員工汪○○於106年2月28日電子郵件表示就冷氣空調瑕疵狀況有誠意解決，兩造於106年3月8日亦就冷氣瑕疵問題在中華電信力行服務中心協商等情，業經兩造陳述在卷（見本院56號卷一第236、243頁；更一審卷一第230至231頁、第302至304頁），並有被證1之文字記錄及照片、被證7之LINE對話記錄、汪○○106年2月28日電子郵件、被證10之106年3月8日錄音譯文在卷可佐（見原審卷一第67至68頁、第126頁、第170至173頁；原審卷二第18至23頁），可認原告於105年9月20前有著手修補或準備修補冷氣瑕疵，有中斷被告瑕疵損害賠償請求權時效之事由，是被告瑕疵損害賠償請求權，於105年8月底前時效尚未完成。準此，被告以原告施設之冷氣設備有系爭瑕疵，請求原告賠償301萬1,697元瑕疵損害，合於抵銷之要件，自得以之與原告已屆期之尾款債權抵銷。從而，被告於301萬1,697元範圍內，抵銷有理由；逾此部分，抵銷無理由。　　

　⑷兩造均同意在抵銷有理由範圍內，先抵沖本金，再抵沖利息（見本院更一審卷一第203、429頁）。是經抵銷後，原告依系爭約定得請求被告給付1,350萬（計算式：1,651萬1,697元-301萬1,697元＝1,350萬），及自107年1月1日（按：系爭尾款如附表一所示為給付有確定期限債務，於106年12月31日前均已屆期，民法第229條第1項規定參照）起至清償日止按年息5％計算之利息，應屬有據。

四、綜上所述，經被告抵銷後，原告依系爭約定，請求被告給付原告1,350萬元，及自107年1月1日起至清償日止按年息5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告及免於假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證及聲請調查之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本院心證及裁判基礎，與本件判斷結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官 黃綵君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 吳崇道

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高士傑

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 溫尹明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　20　　日

附表一：

附表二㈠：9樓

附表二㈡：10樓