113年度上字第307號

上  訴  人  奉天宮  

法定代理人  陳清松  

訴訟代理人  江峻豪  

            簡大鈞律師

被上訴人    温承翰  

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年5月6日臺灣臺中地方法院112年度訴字第145號第一審判決提起上訴，本院於114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

甲、程序方面：

　　被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、被上訴人主張：伊為臺中市○○區○○段000地號及同段000地號土地（下合稱系爭土地）共有人之一。系爭土地遭上訴人以如原審判決附圖即臺中市龍井地政事務所收件日期文號民國112年10月3日龍土測字第115300號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B、C、D、E、F及G部分（面積依序為122、2、85、10、79、161平方公尺）之地上物（下合稱系爭地上物）無權占用，爰依民法第767條及第821條但書之規定，請求上訴人應拆除系爭地上物，並返還所占用之土地等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

貳、上訴人則以：㈠被上訴人訴請拆屋還地，係對系爭土地上之系爭地上物為法律上處分，被上訴人應類推適用土地法第34條之1規定，取得前開法定比例之土地共有人同意，方得提起本件訴訟。㈡系爭地上物係於清光緒15年（1889年）至民國80年間陸續由信徒共同集資修建完成，伊僅取得管理權限，並非系爭地上物之原始起造人或所有權人，無拆除權能。㈢系爭地上物係於60年12月22日建築法施行前即已存在之合法建物，已存續近135年，具足使系爭土地歷任所有權人知悉之公示狀態，系爭土地之原共有人長年來各自使用，互不干涉，成立默示分管契約，被上訴人在買受系爭土地持分前，既已知悉系爭土地上有系爭地上物，應承續上開默示分管協議。又伊之負責人陳清松為伊與多位土地共有人簽立土地租用及買賣契約，伊占用系爭土地有正當權源。㈣伊所祀主神為北極玄天上帝，係當地居民之信仰精神中心，被上訴人購買系爭土地持分時，未依法通知土地共有人及類似地上權之伊優先承買，復於原審多次表示願捐地予神、不會拆廟、僅想取得勝訴判決等語，被上訴人提起本件訴訟所得利益甚微，違反公共利益、誠信原則及權利禁止濫用原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

參、本院之判斷：

一、被上訴人主張伊為系爭土地共有人之一。上訴人所管理之系爭地上物占用系爭土地如附圖所示編號B、C、D、E、F及G部分（面積依序為122、2、85、10、79、161平方公尺）等語，為上訴人所不爭執，復經原審履勘現場並囑託臺中市龍井地政事務所測量詳確，有原審勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖、土地建物查詢資料附卷可稽（見原審卷第231-251頁、本院卷第205-254頁），堪信實在。

二、被上訴人主張上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，無權占用系爭土地，請求上訴人拆除地上物並返還土地等語，上訴人則以前詞置辯。故本件爭點為：①被上訴人應否類推適用土地法第34條之1規定，取得一定成數之共有人同意，方得提起本件訴訟？②上訴人是否為系爭地上物之事實上處分權人？③系爭地上物有無占用系爭土地之正當權源？④被上訴人有無權利濫用或違反誠信原則？析述如下。

(一)關於被上訴人得否提起本件訴訟（即爭點①）部分：

 1、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。各共有人依民法第821條規定，訴請第三人返還共有物於全體共有人，並無須得全體共有人同意之必要（最高法院84年度台再字第112號判決意旨參照）。

 2、查被上訴人為系爭土地之共有人之一，本件係依民法第767條及第821條但書之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用之土地，依上開說明，即於法有據。被上訴人既係本於所有權而為本件回復共有物之請求，本無須得全體共有人同意，且所請求者亦非處分系爭土地，核與上訴人所引土地法第34條之1所定規範情形不同，自無類推適用餘地。上訴人抗辯被上訴人應類推適用土地法第34條之1規定，取得一定成數之共有人同意，方得提起本件訴訟云云，並不可採。

(二)關於上訴人是否為系爭地上物之事實上處分權人部分：

 1、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。

 2、查被上訴人主張上訴人為系爭地上物之事實上處分權人乙節，業經上訴人於原審112年11月21日現場履勘時自承：系爭地上物為上訴人所有等語（見原審卷第236頁），復於113年1月31日言詞辯論期日自承：上訴人為系爭地上物之事實上處分權人等語（見原審卷第284頁），堪認上訴人業已就其為系爭地上物之事實上處分權人此一事實，加以自認。上訴人雖於本院翻異前詞，但被上訴人並未同意上訴人撤銷自認，則依上開規定，自應由上訴人舉證證明所為自認係與事實不符。上訴人固提出上訴人興建之歷史簡略照片、樂捐人名單為證（見本院卷第55、57頁），但前開照片僅能證明上訴人之重建緣由及由眾多信徒樂捐等情，無從推認上訴人對系爭地上物只有取得管理權，並未取得事實上處分權之事實，上訴人又未能再舉證以實其說，不能證明上開自認與事實不符。準此，被上訴人主張上訴人為系爭地上物之事實上處分權人乙節，既經上訴人自認，堪予憑採。上訴人於本院改稱其對系爭地上物無拆除權能云云，自無足取。

(三)關於系爭地上物有無占用系爭土地之正當權源部分：

 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明（最高法院112年度台上字第1669號判決意旨參照）。

 2、上訴人雖抗辯稱：系爭地上物係於60年12月22日建築法施行前即已存在之合法建物，已存續近135年，系爭土地之原共有人長年來各自使用，互不干涉，成立默示分管契約，被上訴人在買受系爭土地持分前，已知悉土地上有系爭地上物，應承續上開默示分管協議云云，但為被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就上開默示分管契約存在乙事，負舉證責任。惟依系爭土地之土地登記第一類謄本、土地建物查詢資料所示（見原審卷第63-142頁、本院卷第205-254頁），現共有人取得應有部分之時間均在103年以後，上訴人所稱默示分管契約究竟係於何時、由哪些共有人達成分管契約之合意，始終未能具體主張，亦未提出任何證據佐實。另由上述重建緣由及系爭地上物之照片觀之（見原審卷第237-245頁），使用之建材、建築樣式，尚難認已存在135年之久。再意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號判決意旨參照）。準此，系爭土地之共有人縱使長年對系爭地上物之占用未加異議，上訴人既未能提出其他證據證明有所稱分管契約之意思表示合致存在，則單憑系爭土地歷來共有人單純沈默而未為制止之客觀情狀，無從推認系爭土地原共有人間有默許同意系爭地上物占用系爭土地之事實。

 3、上訴人另謂：上訴人所祀主神為北極玄天上帝，係當地居民之信仰精神中心，上訴人主任委員陳清松已向系爭土地共有人之一〇〇〇購買持分等語，並提出不動產買賣契約書、土地所有權狀為證（見原審卷第193-197頁、本院卷第271頁），但目前共有人同意上訴人之系爭地上物占用系爭土地之持分比例，並未達民法第820條第1項所定共有人過半數及其應有部分合計過半數，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷第285頁），即難執此認定上訴人有合法占有權源。

 4、此外，上訴人未能再提出其他證據證明系爭地上物占有系爭土地有正當權源，則依舉證責任分配原則，被上訴人主張上訴人有事實上處分權之系爭地上物無權占用系爭土地如附圖所示編號B、C、D、E、F及G部分，洵屬有據，堪可認定。

(四)關於被上訴人有無權利濫用及違反誠信部分：

 1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明定。然民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決意旨參照）。而權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院113年度台上字第2031號判決意旨可資參照）。

 2、查上訴人有事實上處分權之系爭地上物既無占有系爭土地之正當權源，被上訴人本無忍受上訴人占用之義務，衡以系爭地上物散落系爭土地，所占用面積合計459平方公尺，影響被上訴人完整使用系爭土地之權利，尚難認為被上訴人訴請上訴人拆除系爭地上物係專以損害他人為目的，而應認係權利之正當行使。依系爭土地公示資料所示，上訴人既非系爭土地之共有人，亦未能舉證就系爭土地有何合法占有權源或對系爭土地有何優先承買權存在；而土地法第34條之1所定優先購買權係屬債權性質，於應有部分已移轉並辦理登記完畢後，其他共有人已不得再執該優先購買權對抗買受人。上訴人又稱：被上訴人於原審多次表示願捐地予神、不會拆廟、僅想取得勝訴判決等語，但此係關涉被上訴人在取得勝訴確定判決後要否執行之問題，對於被上訴人本於所有權而為本件請求，不生妨礙。本院綜合衡量各情，認被上訴人請求拆除系爭地上物及請求上訴人返還無權占用土地，並無顯然違背正義公平之處，亦與誠信原則無違，不能認有何權利濫用之情事。

三、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第821條但書之規定，請求上訴人應拆除系爭地上物，並返還所占用之土地，自屬正當，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請，酌定相當之擔保金額宣告准、免假執行，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　9 　　日

　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　許旭聖

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵　

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由

書（須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　廖婉菁

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　9 　　日