113年度上易字第321號

上  訴  人  陳錕山   

訴訟代理人  陳俊茂律師

被上訴人    國立中央大學

法定代理人  周景揚  

上列當事人間侵權行為及不當得利等事件，上訴人對於中華民國113年4月30日臺灣臺中地方法院112年度訴字第3039號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。而所謂維持審級制度所必要，必該訴訟程序有重大瑕疵部分，尚須經第一審依法辯論，否則即生少一審級之結果。當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。復按訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。法院於訴訟代理權認為有欠缺而可補正者，應定期間命其補正，民事訴訟法第68條、第75條第1項亦有明文。

二、被上訴人對上訴人提起本件侵權行為及不當得利等事件訴訟，上訴人於民國113年3月12日提出民事委任狀，委任陳俊茂律師為訴訟代理人，陳俊茂律師於原審於113年3月26日言詞辯論期日到場。原審當庭不許可陳俊茂律師為上訴人之代理人，並依被上訴人聲請，准為一造辯論判決，並於同年4月30日做成上訴人敗訴判決等情，有民事委任狀、113年3月26日報到單、言詞辯論筆錄及原審判決書等在卷可憑（見原審卷第133頁、173至177頁、211至215頁）。　　

三、經查，陳俊茂律師為我國登錄在冊之執業律師，且查無遭停止執行職務之情事，有本院依職權自法務部律師資料管理系統查詢明確。上訴人既係委任陳俊茂律師為訴訟代理人，則無依民事訴訟法第68條但書，委任非律師為訴訟代理人，而須經審判長許可之情形。則原審當庭不許陳俊茂律師代理（見原審卷第176頁），與上開規定不合。此外，陳俊茂律師曾於113年3月21日向原審提出民事陳報狀，陳報其受委任經過，並提出其與上訴人透過LINE通訊軟體連繫之對話記錄（見原審卷第169至171頁），釋明其確已受上訴人委任，已難逕謂陳俊茂律師未有上訴人之合法委任。況且，原審倘就上訴人是否合法委任陳俊茂律師乙節存有疑義，而認訴訟代理權有欠缺之情事，依民事訴訟法第75條第1項規定，顯非不能補正之事項，即應由審判長定期命其補正。惟原審未命補正，而於上開言詞辯論期日，於陳俊茂律師到場，不准許陳俊茂律師代理，已違反民事訴訟法第68條及第75條第1項之規定；復以當事人之一造（即上訴人）未到場為由，准被上訴人之聲請，由其為一造辯論而判決，訴訟程序即屬有重大瑕疵。

四、上訴人提起本件上訴，並於民事上訴理由㈠狀指摘原審判決違背法令，致上訴人未受審級制度保障，請求依民事訴訟法第451條第1項規定，將原判決廢棄發回原審法院（本院卷第9頁），顯不同意由本院自為判決。本院衡以原審未定相當期間命補正訴訟代理權，逕不准陳俊茂律師為訴訟代理人，並以此認上訴人未到場，而為一造辯論判決，上訴人因而受有程序上不利益，自有加以保護之必要，且為維持審級制度，即有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項

    、第453條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日

      　　        民事第八庭  審判長法　官  黃裕仁

　　　　　　　　　　　　　          法  官  蔡建興

　　　　　　  　　　　　　          法　官  李慧瑜

正本係照原本作成。           

不得上訴。

                                    書記官  陳秀鳳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日