臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度上更一字第20號
上 訴 人 張石期
訴訟代理人 陳振吉律師
複代理人 李羿慧
被上訴人 李德茂
訴訟代理人 李滄洲
被上訴人 李家銘(即李德攀之承受訴人)
上 一 人
訴訟代理人 李家維
上二人共同
訴訟代理人 李佳翰律師
複 代理人 郭峻瑀律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年1月27日臺灣彰化地方法院109年度訴字第958號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人Ａ０４應將彰化縣○○鄉○○段000地號土地如附圖即彰化縣彰化地政事務所民國109年11月19日土地複丈成果圖編號A所示之建物（面積97.43平方公尺）、編號B所示之水塔（面積4.68平方公尺）拆除，將該占用土地返還上訴人，並應給付上訴人新臺幣6萬2083元及自民國110年1月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自民國110年1月8日起至返還上開土地時止，按月於次月8日給付上訴人新臺幣1,035元，如有遲延，應另加給付自遲延翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人李家銘(即李德攀之承受訴人)應將彰化縣○○鄉○○段000地號土地如附圖即彰化縣彰化地政事務所民國109年11月19日土地複丈成果圖編號C所示之建物（面積176.92平方公尺）拆除，將該占用土地返還上訴人，並應於被繼承人李德攀之遺產範圍內給付上訴人新臺幣16萬8941元及自民國114年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自民國114年12月18日起至返還上開土地時止，按月於次月18日給付上訴人新臺幣1,793元，如有遲延，應另加給付自遲延翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、第一、二審（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人Ａ０４負擔百分之36、被上訴人李德攀負擔百分之64。
五、本判決所命給付，於上訴人分別以新臺幣42萬元、72萬元為被上訴人Ａ０４、李家銘(即李德攀之承受訴人)供擔保後，得假執行。但被上訴人Ａ０４、李家銘(即李德攀之承受訴人)如分別以新臺幣123萬5531元、214萬0732元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件被上訴人李德攀（下以姓名稱之）於本院更一審審理時之民國114年12月17日死亡，繼承人為Ａ０５、李家銘（下以姓名稱之），嗣Ａ０５於115年1月6日向原法院聲明拋棄繼承，有戶籍謄本、原法院家事庭115年1月15日彰院國家建115司繼字第67號通知及繼承系統表可憑（見本院卷三第201-207頁），李家銘並依法聲明承受訴訟（見本院卷三第193-195頁），核無不合，應予准許。
貳、本件上訴人於本院更二審時主張：其為訴外人〇〇〇（下以姓名稱之）之死後養子，不能由其生父〇〇〇代理出賣系爭土地彰化縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為同鄉〇〇〇段00地號，下稱系爭土地）等語，被上訴人雖抗辯：上訴人遲至本院更一審時才提出前開新攻防方法，與民事訴訟法第447條第1項規定不合，法院應予駁回等語，但上訴人於原審即有爭執〇〇〇以上訴人法定代理人身分處分系爭土地之效力，應認前開新攻防方法僅係就在第一審已提出之攻擊方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，被上訴人Ａ０４（下以姓名稱之，與李家銘下合稱被上訴人）於系爭土地上興建如附圖即彰化縣彰化地政事務所109年11月19日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A建物及B水塔、李德攀於系爭土地上興建如附圖編號C建物（與A建物及B水塔以下合稱系爭建物），嗣由李家銘繼承之，被上訴人均無權占有，並受有相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，求為命Ａ０４、李家銘分別拆除系爭建物、返還占用之土地；Ａ０４給付新臺幣（下同）6萬2083及自110年1月8日起算之法定遲延利息，並自同日起至返還占用土地時止，按月於次月8日給付1,035元，暨自遲延給付翌日起算之法定遲延利息；李家銘於繼承李德攀之遺產範圍內給付16萬8941元及自114年12月18日起算之法定遲延利息，並自同日起至返還占用土地時止，按月於次月18日給付1,793元，暨自遲延給付翌日起算之法定遲延利息（原審為上訴人前開請求敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項部分，及該部分假執行之聲明，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡如本判決主文第二、三項所示。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：上訴人於43年1月20日將系爭土地出售予訴外人〇〇〇、〇〇〇、〇〇〇（下稱〇〇〇等3人）（下稱系爭買賣契約），並已交付，僅因故未辦理所有權移轉登記，Ａ０４、李德攀自〇〇〇等3人受讓系爭土地之占有，基於占有連鎖，非無權占有。上訴人之戶籍謄本仍記載其父為〇〇〇，上訴人係於訴外人〇〇〇（下以姓名稱之）死後追立為〇〇〇之繼承人，僅發生得繼承〇〇〇遺產之效力，並非當然發生收養關係，〇〇〇仍為上訴人之法定代理人，且該處分合於民法第1088條第2項但書所定未成年子女利益。縱認上訴人經〇〇〇死後收養而發生法律上父子關係，上訴人未表明系爭買賣契約締結當時，有何顯不可依修正前民法第1101條規定召集親屬會議事由。上訴人於系爭買賣契約成立逾67年、系爭建物建造多年後，始起訴請求拆屋還地，構成權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項如下（見更一審卷二第120頁，部分文字並由本院依本判決用語及承受訴訟情形，依職權調整之）：
一、上訴人為系爭土地登記之所有權人（見原審卷第25頁）。
二、Ａ０４就如附圖編號A建物、編號B水塔有事實上處分權。
三、如附圖編號C建物（門牌號碼：彰化縣○○鄉○○街000號）為李德攀所有（見原審卷第49-53頁）。
四、Ａ０４、李德攀之父為〇〇〇；〇〇〇與〇〇〇為兄弟（〇〇〇為哥哥），均為〇〇〇之子；〇〇〇為〇〇〇、〇〇〇之兄弟（〇〇〇為哥哥）。
五、杜賣契字上出賣不動產標示「彰化縣○○鄉○○○○○○○○○○○○○號」之土地即為系爭土地（見原審卷第115-150、250-1至271頁）。
肆、本院之判斷：
一、上開不爭執事項，為兩造所不爭執，堪信實在。綜析兩造攻防，本件爭點為：㈠〇〇〇以上訴人法定代理人身分締結杜賣契字時，上訴人與〇〇〇有無法律上父子關係？㈡系爭買賣契約是否合法生效？㈢被上訴人有無占有系爭土地之合法權源？㈣上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆屋還地，有無理由？若有理由，被上訴人抗辯權利濫用，有無理由？㈤上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由？析述如下。
二、關於上訴人與〇〇〇有無法律上父子關係部分：
(一)依彰化○○○○○○○○114年6月11日彰鹿戶字第1140002053號函送之日據時期戶籍登記簿所示，日據時期之「臺中州彰化郡花壇庄〇〇〇字〇〇〇00番地」原為「彰化廳燕霧上堡〇〇〇庄土名〇〇〇00番地」，戶主〇〇〇於大正6年3月9日死亡後，由長男〇〇種因戶主相續成為戶主；〇〇種於昭和3年7月20日死亡後，選定〇〇〇相續為戶主，然〇〇〇於昭和16年8月15日死亡後，該戶即絕家（見本院卷二第211、214-217頁）。嗣於昭和17年（民國31年）1月23日再興，由當時未成年之上訴人擔任戶主，上訴人並自其生父〇〇〇擔任戶主之「台中州彰化郡〇〇庄〇〇字〇〇000番地」內「除籍」，除籍前上訴人之續柄即稱謂為戶主〇〇〇之「三男」，並由〇〇〇擔任上訴人之監護人【戶籍登載：未成年付臺中州彰化郡〇〇庄〇〇字〇〇000番地〇〇〇昭和17年1月23日後見人就職】。昭和17年11月1日，上訴人遷至〇〇〇擔任戶主之「台中州彰化郡〇〇庄〇〇字〇〇000番地」之戶內（下稱000番地），其「續炳」欄(即稱謂)變更為「同居寄留人」而非「三男」(見本院卷二第163-167頁)。嗣〇〇〇於臺灣光復後之35年10月1日於「台中縣○○鄉○○村○鄰○○街00號」設立戶籍時，戶籍登記申請書所載被上訴人之稱謂亦為「同居人」而非「三男」(見本院卷二第168頁)。〇〇〇於52年10月10日死亡，由其次子〇〇〇繼為戶長，〇〇〇於56年3月28日因贅婚將戶籍遷出後，戶長變更為〇〇〇之配偶〇〇〇時，上訴人亦設籍於該戶中，稱謂為「同居」而非「三男」(見本院卷二第177-180頁)。
(二)依內政部114年12月23日台內戶字第1140244851號函所示（見本院卷三第105-136頁）：按法務部113年9月4日法律字第11303511170號函（下稱法務部113年9月4日函），日治時期臺灣有死後養子之習慣，即在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後養子」，或「死後立嗣」或「追立繼嗣」。其繼承權係由養子身分而發生。次按法務部102年5月29日法律字第10203505700號函，日據時期，關於臺灣人民間之親屬事項，本不適用日本民法之規定，而應依據當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判決先例參照）。但習慣不甚明顯時，則以當時日本民法為條理而予補充（法務部93年5月編印「臺灣民事習慣調查報告」第173頁）。另依斯時日本民法第5章規定，「後見」之意為「監護」，「後見就職」之意義為擔任監護人。按日據時期續柄欄稱謂之「同居寄留人」係非戶主親屬之家屬，或同居之遷徙人口。
(三)由上開戶籍登記簿及內政部函釋可知，〇〇〇一戶於〇〇〇死亡後，雖一度絕家，但於昭和17年1月23日係由當時未成年之上訴人擔任戶主再興，且上訴人不僅從其生父000番地之戶內除籍，以承繼〇〇〇之舊家，並於同日由〇〇〇擔任上訴人之監護人（見復人，另參本院卷二第331-333頁日治時期戶籍登記法律及用語編譯）。嗣後上訴人先後遷至〇〇〇擔任戶主之000番地或〇〇街00號戶內，稱謂欄（續炳欄）仍非如一般具法律父母子女關係列記為「三男」，而是以用於非戶主親屬之家屬，或同居之遷徙人口之「同居寄留人」、「同居人」稱之。衡情，上訴人若僅係單純繼承戶主〇〇〇名義，而未變動上訴人與生父〇〇〇之法律上身分關係，不可能為上訴人選任監護人（見復人），且在上訴人遷出〇〇〇之戶籍地改遷入〇〇〇為戶長之戶籍地時，稱謂上亦應可記載為「三男」，無庸另以「同居寄留人」、「同居人」列記。準此，上訴人主張其為〇〇〇之死後養子，與〇〇〇發生養父養子關係等語，即有所據。
(四)另依系爭土地日據時期土地登記簿（見本院卷一第105-108頁）及彰化縣彰化地政事務所114年11月26日彰地一字第1140011553號函（見本院卷三第25-27頁）所示，系爭土地於明治41年9月3日辦理「保存登記」，當時土地所有權人為〇〇〇與柯提，嗣〇〇〇死亡後，其持分由其長男〇〇種與次男〇〇〇以相續(即繼承)為原因移轉，而後〇〇種於昭和3年7月20日死亡，選定〇〇〇為戶主相續，嗣〇〇〇於昭和16年8月15日死亡，系爭土地全部持分即由上訴人於昭和18年（民國32年）9月13日以「相續」為原因繼承取得。彰化縣彰化地政事務所並引前開法務部113年9月4日函稱：日治時期所謂絕家者，乃家因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂。絕家須經有關繼承人曠缺之手始發生，在土地則應適用繼承未定地整理規則處理。絕家之家，雖得予以再興，惟不發生遺產繼承問題。如一家絕滅後，未踐行上述繼承人曠缺等手續，即非真正之絕家。故所謂絕家再興，除另有被選定為繼承人之事實外，尚難僅以戶籍簿上有此字據之記載，即謂其有承繼被繼承人之權利義務。有學者研究另並認為：惟倘家尚有財產，則與真正絕家有關，應視為家在繼承人未定情況下仍然存續，就法律上言，不外係選定追立繼承情形之一，是則戶籍人員在戶口薄處理上，雖以之為絕家（戶）再興，在法律上亦不妨以之為戶主繼承，及因此而開始之財產繼承等語。基此，上訴人除於戶籍上登載係〇〇〇之絕家再興、由其生父〇〇〇擔任監護人外，復就〇〇〇所遺系爭土地（含〇〇〇繼承自〇〇種部分）以繼承(即「相續」)為原因而繼受取得，則上訴人確有依當時之戶政及地政法令，被選定為〇〇〇之繼承人，而與〇〇〇間成立收養關係，洵堪認定。又上訴人為00年0月00日生（見本院卷二第185頁），至遲於32年9月13日因繼承登記取得系爭土地時，已與〇〇〇間有收養關係，則〇〇〇於43年1月20日以上訴人法定代理人身分簽立杜賣契字（見兩造不爭執事項五、原審卷第115-121頁），上訴人尚未成年，〇〇〇係以上訴人之監護人而非生父之地位簽立杜賣契字之事實，亦堪認定。
三、關於系爭買賣契約是否合法生效部分：
查民法關於監護人對受監護人財產之權義或限制，明定於民法第1101條，並於97年5月23日修正，新法即現行法於98年11月23日施行。而上訴人法定代理人〇〇〇係於43年1月20日簽立杜賣契字，自應適用修正前民法第1101條規定：「監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或處分。為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許。」。又親屬會議會員，應就未成年人、禁治產人或被繼承人之左列親屬與順序定之。一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊親屬。三、四親等內之同輩血親。前項同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以父系之親屬為先；同系而親等同者，以年長者為先。前條規定之親屬，或親屬不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定之，修正前民法第1131條、第1132條亦有明定。若監護人為不動產之處分，未得親屬會議之允許者，不生效力（最高法院104年度台上字第1173號、79年度台上字第2752號判決意旨參照）。上訴人否認其監護人〇〇〇簽立杜賣契字出售系爭土地有得親屬會議之允許，而依現有卷證，亦無證據顯示上訴人之親屬有召開親屬會議，允許〇〇〇出售系爭土地，無法認定〇〇〇以上訴人法定代理人簽立杜賣契字乙事，確有取得親屬會議之允許。依上開說明，上訴人之監護人〇〇〇所為出售系爭土地之行為，不生效力。
四、關於被上訴人是否無權占有部分：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。被告僅以非無權占有為抗辯，自應就其主張有占有之正當權源負舉證之責（最高法院111年度台上字第1971號判決參照）。上訴人主張其為系爭土地登記之所有權人，Ａ０４就如附圖編號A建物、編號B水塔有事實上處分權；如附圖編號C建物原為李德攀所有，李德攀於114年12月17日死亡後，由李家銘單獨繼承等情，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項一、二、三，本判決甲、壹之說明），堪信為真實。被上訴人抗辯其並非無權占有，既為上訴人所否認，依上開說明，自應由被上訴人就有占有之正當權源乙事負舉證責任。
(二)被上訴人抗辯稱：上訴人於43年1月20日將系爭土地出售予訴外人〇〇〇等3人，並已交付，僅因故未辦理所有權移轉登記，Ａ０４、李德攀自〇〇〇等3人受讓系爭土地之占有，李家銘又因繼受李德攀之權利，基於占有連鎖，其等非無權占有云云，固以杜賣契字、土地共有權相續登記申請書、收據、土地登記委託書、契稅投納申報書、臺灣省彰化縣〇〇鄉公所人民印鑑證明書、印鑑證明聲請書、土地所有權狀、證明呈請書、稅捐繳納證明申請書為證（見原審卷第115-149頁）。但〇〇〇以上訴人法定代理人身分締結杜賣契字，因未能證明取得親屬會議之允許，不生效力，業已審認如前，被上訴人自無從執為合法占有之徵憑。被上訴人復未能舉證證明有何正當占有權源，上訴人主張被上訴人係無權占有，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求Ａ０４、李家銘分別將系爭建物拆除、返還占用之土地等語，即屬有據，應予准許。
(三)被上訴人雖又抗辯：上訴人於系爭買賣契約成立逾67年、及系爭土地存在建物多年後，始起訴請求被上訴人拆屋還地，係屬權利濫用等語。惟按民法第148條所定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制。查被上訴人所執之杜賣契字並不生效力，被上訴人並無合法占有權源，上訴人為系爭土地所有權人，其行使物上請求權之權利，起訴請求Ａ０４、李家銘分別將系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人，乃屬權利之正當行使，非以加害被上訴人為主要目的，自無權利濫用可言。被上訴人此部分所辯，並不可採。
五、關於相當於租金之不當得利部分：
(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依社會通常觀念，建物之占有人因使用建物，通常被認係基地之占有人，其無權占有使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益（最高法院103年度台上字第2578號判決參照）。又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條第2項亦有明定。查Ａ０４就如附圖編號A建物、B水塔有事實上處分權，李德攀原為如附圖編號C建物之所有權人，於死亡後，由李家銘繼受該建物，各實際占有系爭建物，且無占有使用系爭土地之合法權源，業如前述，則Ａ０４、李家銘(包括繼受李德攀生前占用利益及自李德攀114年12月17日死亡後李家銘本身占用部分)，各自獲有相當於租金之不當得利，並致上訴人受有損害，故上訴人依民法第179條規定，請求給付Ａ０４、李家銘各自給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
(二)次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之10為限。上開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定，而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。系爭土地面臨彰化縣花壇鄉〇〇街，附近公司、商家、住宅林立，生活機能尚稱良好，本院審酌其位置、交通、繁榮程度及被上訴人使用狀況等情，認以系爭土地申報地價年息百分之8作為計算相當於租金之不當得利的基準係屬適當。如附圖編號A建物、B水塔、C建物已占有系爭土地多年，時至今日仍未拆除；系爭土地之申報地價為每平方公尺1,520元，有系爭土地地價查詢資料可稽（見原審卷第169頁），故上訴人依民法第179條規定，請求：①Ａ０４給付110年1月7日起回溯5年之不當得利合計6萬2083元【計算式：1520元×（97.43平方公尺＋4.68平方公尺）×8％×5年＝6萬2083元，元以下四捨五入，下同】，及自110年1月8日起至返還上開土地時止，按月於次月8日給付不當得利1,035元【計算式：1520元×（97.43平方公尺＋4.68平方公尺）×8％÷12月＝1035元】，暨均自遲延給付翌日起算之法定遲延利息；②另請求李家銘應於被繼承人李德攀之遺產範圍內給付上訴人自110年1月7日起回溯5年及110年1月8日至114年12月17日(李德攀死亡日)止之不當得利16萬8941元【上訴人主張之計算式為1520元×176.92平方公尺×8％×(5年＋4年17日)，總合超過16萬8941元，本院准許範圍應以上訴人請求之金額為限】，及自114年12月18日起至返還上開土地時止，按月於次月18日給付不當得利1793元【計算式：1520元×176.92平方公尺×8％÷12月＝1793元】，暨自遲延給付翌日起算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求㈠Ａ０４應將如附圖編號A建物、編號B水塔拆除，將該占用土地返還上訴人，並應給付上訴人6萬2083元及自110年1月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自110年1月8日起至返還上開土地時止，按月於次月8日給付上訴人1,035元，如有遲延，應另加給付自遲延翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡李家銘應將如附圖編號C建物拆除，將該占用土地返還上訴人，並應給付上訴人16萬8941元及自114年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自114年12月18日起至返還上開土地時止，按月於次月18日給付上訴人1,793元，如有遲延，應另加給付自遲延翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就上開准許部分，駁回上訴人請求，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院就該部分予以廢棄改判如主文第二、三項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 蔡建興
法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由
書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律
師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事
訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部
分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖婉菁
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日