臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度勞上字第17號
上 訴 人 王美桂 住○○市○區○○○街000號7樓
訴訟代理人 龍海明律師
被 上訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 林均昱律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國113年1月25日臺灣臺中地方法院112年度勞訴字第207號第一審判決提起上訴，本院於中華民國113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
上訴人於民國75年6月4日起任職被上訴人業務員，期間因表現優異，晉升為區主任（相當於區經理，下稱區經理），並於107年4月18日退休，年資合計31年11月。依照「營業通訊處組織規程及辦事細則（下稱組織規程）」、「三階制區經理管理辦法（下稱區經理管理辦法）」，被上訴人對上訴人有指揮監督之權限，從事招攬保險之勞務活動，工作時間並無法自由決定，上訴人對被上訴人具從屬性，兩造成立勞動契約。而被上訴人於上訴人退休前每月均固定給付上訴人「薪資」及「業務津貼」(下稱系爭津貼)，其中系爭津貼實屬上訴人勞務之對價、且為經常性之給付，屬於工資。然被上訴人於給付上訴人退休金時，竟未將系爭津貼列入上訴人工資以計算退休金，致上訴人之退休金短少新臺幣（下同）435萬9330元（下稱系爭退休金差額）。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定，提起本件訴訟等語，(原審判決上訴人敗訴，上訴人全部不服提起上訴)。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人435萬9330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
兩造於104年6月10日簽訂承攬契約(下稱系爭契約)，嗣上訴人於107年4月18日申請退休，並於同年5月14日領取系爭契約之退職福利金6萬8871元、同年月18日請領退休金333萬1260元。兩造雖就區經理職務內容成立勞動契約，然依區經理管理辦法第8條第9款約定，區經理「個人招攬保險」非屬區經理職務範圍，應屬於承攬契約，且依系爭契約第4條第4項約定，個人招攬保險取得之報酬不列入工資。系爭津貼為上訴人完成工作結果所為之給付，屬激勵或績效獎金性質，並非勞務之對價，亦非經常性收入，且上訴人亦自認系爭津貼之取得以努力達到被上訴人所設定之標準為條件，足認系爭津貼並非工資，屬上訴人依承攬關係之系爭契約取得之報酬。又上訴人於107年5月18日核算退休金額無誤，且領取退休金後並未爭執，並簽立退休金收據（下稱系爭收據）為執，業已拋棄對被上訴人退休金之相關請求，足認兩造均同意受系爭收據拘束，其拋棄之意思要屬有效，不得再求給付系爭退休金差額等語資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造於本件為爭點整理，結果如下（見本院卷第244頁）：
㈠兩造不爭執事項：
①上訴人自75年6月4日起受僱被上訴人，於104年6月10日簽訂系爭契約，並於107年4月18日退休，退休時職稱為區主任。(見原審卷第27頁、第101-110頁)
②上訴人於107年5月18日已領取退休金333萬1260元，107年5月14日領取系爭契約之退職福利金6萬8871元。(見原審卷第111、133頁)
③上訴人於退休前6個月所領取之系爭津貼之相關項目及金額如上訴人113年6月30日上訴陳報㈠狀業務津貼表所示。（見本院卷第221-227頁）
④如上訴人主張有理由，上訴人系爭津貼以退休前溯及6個月計算，自106年11月至107年4月分別實領5萬1554元、28萬7786元、13萬6276元、2萬0464元、1萬1141元、3萬8584元，應領金額為5萬5381元、30萬9148元、14萬3448元、2萬0862元、1萬1358元、4萬1448元，實領與應領之差別在於業務津貼表之扣款部分。（見原審卷第29-35頁）
⑤系爭契約、系爭收據、三階制區經理人員自請退休申請表由上訴人親簽。（見原審卷第101-110頁、第133、135頁）
⑥上訴人之考核包含全區業績部分。
㈡兩造爭執事項：
①上訴人主張其招攬保險所獲取之系爭津貼為經常性給付，屬工資範圍，依勞基法第55條，請求被上訴人給付上訴人短少之退休金435萬9330元，有無理由?
②被上訴人抗辯系爭津貼屬承攬報酬，並非工資，有無理由?
③被上訴人抗辯上訴人簽立系爭契約且領取全部退休金，並已拋棄對被上訴人之退休金請求權，上訴人應受系爭契約拘束，不得再請求給付系爭退休金差額，有無理由?
四、得心證之理由：
上訴人主張其受僱於被上訴人擔任區經理，任職期間有領取系爭津貼等情，業據上訴人提出業務津貼表為證，被上訴人固不爭執上訴人受僱於被上訴人擔任區經理，且有領取系爭津貼，惟辯稱該部分為承攬報酬，非屬工資，不應作為計算上訴人退休金之依據，且上訴人業已拋棄退休金請求權等語。是本件所應審酌者，為：㈠系爭津貼是否屬於工資？㈡上訴人是否業已拋棄系爭退休金請求權？經查：
㈠系爭津貼非屬工資：
⑴按約定勞雇關係之勞動契約，非不得同時就某部分事項為承攬之約定。且按關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷（司法院大法官釋字第740號解釋要旨參照），不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。
⑵查，上訴人擔任區經理期間，就其招攬保險部分，與被上訴人另簽立系爭契約，其中第4條第3項約定招攬保險之報酬依被上訴人所訂立之「承攬報酬表」計算，並未約定上訴人招攬保險之時間、地點，其招攬保險之報酬亦無底薪之約定或業績之要求；同條第4項則約定上訴人自己所從事之招攬保險行為乃屬日常職責外之個人行為。被上訴人對上訴人之招攬行為並無勞基法所規範之指揮監督權限，有系爭契約及所附承攬人員約定事項、承攬報酬表在卷可參（見原審卷第102頁至第105頁、第108頁至第109頁）。又參以上訴人自陳系爭津貼項目，其中關於初年度育成津貼／業務報酬-壽險、續年度服務報酬-壽險、展代年度績效報酬等項目，均係基於系爭契約第4條第1項前段及附件之承攬報酬表所領取；並保費部獎勵係以向收費客戶宣導並辦理將收費保件改為非派員收費（如轉帳或信用卡繳費）所給予之獎勵；放款介紹獎金及車房貸業務報酬係按房貸換算業績及業務報酬辦法就推薦房貸新放件完成撥款，按撥款金額每萬元核發12.5元之報酬；新契約推展獎勵則係基於與客戶約定續年度保費以轉帳或信用卡繳款之招攬附隨獎勵；各項商品獎勵則係於獎勵期間招攬獎勵商品，按換算保費比例計算所核發之獎金（見本院卷第221頁至第227頁），並未約定招攬之時間、地點，亦無約定基本薪資或業績要求，顯見系爭津貼均係基於上訴人依系爭契約自攬保險及相關附隨業務（下稱系爭保險業務）之成果而獲取之報酬，並非按上訴人從事系爭保險業務所提供之勞務時間或次數而為給付，即系爭保險業務之勞務提供，重在工作之完成，而非勞務本身，且被上訴人就系爭保險業務對於上訴人並無指揮監督權限。又參諸兩造不爭執之系爭津貼表，係將系爭津貼列為非經常性收支，並上訴人是否有招攬系爭保險業務，並無影響其擔任區經理之業務工作，被上訴人對此亦無指揮監督權限。是以上訴人就系爭保險業務之時間彈性，得自由決定勞務給付之方式，無底薪及業績要求，亦毋須與其他同事分工以完成契約，停止招攬亦不造成工作體系之停頓，其就系爭保險業務所獲取之報酬，對被上訴人並無經濟上依附、亦欠缺組織上分層分工負責，被上訴人對此亦無指揮監督權限，在人格、經濟、組織之從屬性非高，是上訴人就系爭保險業務部分應屬承攬契約，其因此所獲取之系爭津貼，應屬承攬報酬，而非工資。
⑶上訴人雖主張其從事系爭保險業務時，亦應受被上訴人組織章程及工作規則關於上下班時間、開會、打卡等規範，且就區經理之晉升以業績之達標為條件，並有受懲處之風險，而有人格上從屬性，並提出工作規則、內部規定為證。然查：
①參諸組織規程第24條、三階制區主任管理辦法（下稱區主任管理辦法）第6條、區經理管理辦法第8條規定，區經理（主任）之主要職責為受通訊處處經理（處長）之指揮監督，並遵守公司一切規章；策劃及執行單位主管所分配之業績及增員責任額；管理所屬人員差勤及輔導其推展新契約招攬；並管理及輔導所屬人員，負責新契約保件之選擇並聯絡體剪及生存調查事項等工作（見本院卷第85、127-128、166頁），並不包括區主任個人招攬件；又依組織規程第37條、區主任管理辦法第10條、區經理管理辦法第12條規定，其待遇包括職級加給、效率津貼（含業績效率津貼、組織效率津貼）、達成獎金、新人培育津貼、輔導津貼、全區收費津貼等項目（見本院卷第90-91、135-139、171-173頁），均無包括系爭津貼項目，且係以區經理所屬人員全區業績計算（但區經理屬承攬契約之個人招攬件業績得列入全區業績計算，詳後述）。且參諸被上訴人之組織規程第8、11、24、25條、區主任第6、7條、人事管理規則第19條、第20條第1項、區經理管理辦法第8、9條等關於區經理（或修訂前區主任）之職責、勤務、工時規定（見本院卷第59、61-63、85-88、102、127-129、166-169頁），乃針對區經理參與公司事務及管理輔導所屬人員等職責及勤務等相關約定，與區經理就其職務外之自行招攬系爭保險業務無涉。益徵上訴人所從事之系爭保險業務部分係自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）之情形，與其基於僱傭關係之新制區經理職責顯有不同，而為另行成立之承攬契約甚明。上訴人主張系爭保險業務亦受工作規則之規範，而為僱傭關係等語，即屬無據。
②又參以區經理管理辦法第11條規定：「區經理工作月份業績之計算，其定義如下。1.全區業績：係區經理所屬業務員、承攬人員招攬保件與增區輔導業績之初年度換算保費收入之合計。（區經理於日常執行職責外，個人因服務客戶而招攬之保件，該保件之初年度換算保費得優待計入全區業績。）2. 轄下業績：係區經理所屬業務員、承攬人員招攬保件之初年度換算保費收入之合計。」顯見上訴人所擔任區經理關於業績之計算，均係以所屬業務員、承攬人員招攬業務之業績計算，僅係就上訴人個人所招攬之系爭保險業務，得額外列入全區業績計算，非被上訴人得以上訴人個人所為系爭保險業務多寡，作為晉升或懲處依據；另參諸區經理管理辦法第25條第2項規定：「如違失行為屬於職責以外之個人招攬件應停止其個人承攬契約而查辦者，準用前項之規定。另視其具體個案事實是否足以連帶影響其區經理管理職務執行，公司得一併命其區經理管理職務如前項處分。」益徵上訴人僅於系爭保險業務違反規定且有影響其擔任區經理職務執行，被上訴人方得就上訴人招攬系爭保險業務之違失予以懲處，並非單純以上訴人所為系爭保險業務之業績多寡而為懲處依據。上訴人主張其就系爭保險業務之業績受被上訴人管考，委無可採。
⑷再查，區經理之待遇，係依照入職久暫，分別給付職級加給、效率津貼、達成獎金、新人培育津貼、輔導金、全區收費津貼，及另業務員之待遇，則依據職稱，給付基本薪、出勤津貼、責任津貼、每季達成獎金、收費津貼、服務展業津貼、效率津貼、育成報酬、續繳報酬等項目款項，有區經理管理辦法、三階制業務員管理辦法（下稱業務員管理辦法）在卷可查（見原審卷第197、223頁），依區經理管理辦法第12條關於區經理之職級加給自2萬2,500至3萬5,000元（見原審卷第203頁），業務員管理辦法第19條就業務員之基本薪則自1,550至3,500元（見原審卷第227頁），是以業務員與區經理之薪資結構、給付金額顯然不同，而企業依據職務之不同而有相異之薪給約定，亦屬經營管理之必然，況上訴人願擔任何職務，亦屬勞雇間契約自由之選擇，是上訴人據業務員管理辦法第8、19條、組織規程第38條規定（見原審卷第175、197頁），主張被上訴人將上訴人晉升為區經理並簽立系爭契約後，另認定招攬保險之保件不計入薪資，有失公平等語，仍無可採。
⑸末按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院110年度台上字第267號裁定參照）。上訴人雖主張被上訴人基於優勢地位迫使上訴人簽立系爭契約等語，然上訴人就其係遭脅迫而簽立系爭契約一事，並未舉證以實其說，其此部分主張，仍屬無據。
⑹基上，上訴人就系爭保險業務部分，係與被上訴人另成立承攬契約，系爭津貼為上訴人基於系爭保險業務所生之承攬報酬，並非工資。則上訴人主張系爭津貼應計入工資以計算其退休金等語，並無可採。
㈡上訴人不得依勞基法第55條請求退休金差額：
⑴系爭津貼並非工資，核如前述。則上訴人主張被上訴人未將系爭津貼計入工資計算其退休金，短付上訴人退休金差額435萬9330元等語，即屬無據。
⑵且按若勞方於取得計算年資與退休金之請求權後，自願減少請求之退休金額，甚或拋棄請求，因係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效（最高法院77年度台上字第1407號判決要旨參照）。是勞基法、勞退條例關於退休金之規定，係為保護勞工而設，屬強制規定，勞雇雙方依民法第71條規定，固不得事先拋棄相關之請求權，惟揆諸上開說明，若勞工於取得請求權後，自願減少請求之退休金額，甚或拋棄其請求者，依私法契約自由原則，勞雇雙方非不得就此該債權相互讓步，成立和解，此則屬勞方對既得權利之處分，非法所不能許。查上訴人於107年4月18日申請退休，並於同年5月18日簽立系爭收據，有系爭收據、三階制業務員區經理人員自請退休申請表附卷可稽（見原審卷第133-135頁）。參以系爭收據上記載「上開金額經本人核算確為全部之退休金無誤，本人退休金相關請求全部拋棄，日後不再就退休金予以爭執」等語（見原審卷第133頁），顯見上訴人於申請退休並取得退休金請求權後，已拋棄除系爭收據所核算之退休金數額外之退休金請求權甚明。被上訴人前開所辯上訴人業已拋棄系爭退休金差額等語，應屬可採。
㈢從而，上訴人依勞基法第55條之規定，請求被上訴人給付435萬9330元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 10 月 9 日
勞動法庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳國聖
法 官 戴博誠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 張惠彥
中 華 民 國 113 年 10 月 9 日