113年度建上字第19號

上  訴  人  萬里營造有限公司

法定代理人  林秋松  

訴訟代理人  張道周律師

上  訴  人  南投縣政府

法定代理人  許淑華  

訴訟代理人  張國楨律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國113年2月26日臺灣南投地方法院111年度建字第9號第一審判決，各自提起上訴，萬里營造有限公司並為訴之追加，本院於中華民國113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命南投縣政府給付逾新臺幣177萬3,550元本息部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，萬里營造有限公司在第一審之訴駁回。

南投縣政府其餘上訴駁回。

萬里營造有限公司上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，關於南投縣政府上訴部分，由萬里營造有限公司負擔百分之77，餘由南投縣政府負擔。關於萬里營造有限公司上訴部分，由萬里營造有限公司負擔。

壹、程序部分：

　　按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，上訴人萬里營造有限公司（下稱萬里公司）於原審依民法第216條規定及「南投縣政府加速整建受損橋梁民生橋改建工程」（下稱系爭工程）工程承攬契約書（下稱系爭契約）第21條第10款第3目後段之法律關係，起訴請求上訴人南投縣政府（下稱南投縣政府）給付萬里公司因系爭工程所聘僱如附表一所示之訴外人○○○、○○○、○○○及○○○等4人（下稱○○○等4人）薪資費用共計新臺幣（下同）60萬5,544元（下稱薪資費用損害）、停工期間之管理費損失60萬7,429元（下稱管理費損害）、原定利潤【即系爭工程單價詳細價目表（下稱工程價目表）項次八所示「包商利潤雜項、管理費」（下稱潤管費）】之損害393萬7,033元，合計515萬6元。原審判命南投縣政府給付181萬7,730元，並駁回萬里公司其餘之訴。萬里公司就其敗訴部分不服提起上訴，原上訴聲明請求南投縣政府再給付333萬2,276元，嗣於本院審理中，萬里公司於同一訴訟標的法律關係下，就管理費損害之請求金額未為更動，而將薪資費用損害，改列入管理費損害項下；並擴張原定利潤之損害為454萬2,577元【含潤管費中包商利潤111萬6,501元（下稱包商利潤），及工程價目表項次壹、一、7至12、19、31至34、36，及壹、三、2所示直接工程之隱存利潤共342萬6,076元（下稱隱存利潤），合計454萬2,577元，下合稱預期利益損害】。揆諸前揭說明，核屬同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，非法所不許，且無將原訴變更或追加他訴之情形，先予敘明。 

貳、實體部分：

一、萬里公司主張：

　㈠兩造於民國109年12月14日簽訂系爭契約，由伊承攬南投縣政府之系爭工程，約定工程總價為6,378萬元。後經南投縣政府於110年2月17日通知伊限期開工，伊即於同年月23日申報開工，並聘僱○○○等4人分別擔任系爭工程之工程負責人、工地主任、品管工程師、勞安人員，以負責系爭工程之進行。然南投縣政府於系爭工程開工後，仍未取得系爭工程A2橋址施工區域内部分私人用地，亦未取得訴外人經濟部水利署第四河川分署(下稱第四分署)河川公地之使用許可（下合稱系爭工程用地），且有附掛在舊橋管線尚未遷移，致伊無法施作系爭工程。伊即依系爭契約第7條第3款約定，於110年2月25日在施工前品質說明會議提出停工要求獲准，並於同年4月23日催告南投縣政府協助督促提供伊系爭工程用地，以利伊進場施作。南投縣政府至同年6月25日止之停工期間，均無法提供系爭工程用地予伊施作而停工逾4個月。伊就系爭工程已投入相當資源並有合理利潤之預期，惟因南投縣政府未提供系爭工程用地之可歸責於南投縣政府事由，致無法進場施作。伊為防止損害擴大，依系爭契約第21條第10款第3目前段約定，於110年6月28日以萬投字第11006281號函通知南投縣政府終止系爭契約（下稱終止函）。系爭契約因可歸責於南投縣政府事由而終止，伊因此受有管理費損害60萬7,429元及預期利益損害454萬2,577元，合計515萬6元等情，爰依民法第216條規定及系爭契約第21條第10款第3目後段約定，請求南投縣政府應給付伊515萬6元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、南投縣政府則以：　　

　㈠伊依系爭契約應提供系爭工程用地予萬里公司施作，屬定作人之協力行為，僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質，伊未交付系爭工程用地予萬里公司施工之不為協力行為，並不構成債務不履行。又萬里公司並未先定相當期限催告伊履行該協力行為，即自行終止系爭契約，與民法第507條規定之要件未合，自不得請求伊補償或賠償。再者，兩造於110年7月30日召開系爭工程終止之協商會議，依系爭工程終止協商會議紀錄（下稱契約終止會議紀錄）記載「本案因情勢變更因素終止契約」，顯見兩造係因不可歸責於伊之事由，於110年7月30日合意終止契約，並就系爭契約之履約事宜及相關權益達成和解協議，萬里公司主張因可歸責伊之事由終止系爭契約，並請求伊賠償管理費及預期利益之損害，並無可採。

　㈡又萬里公司雖主張其就系爭工程有隱存利潤。然兩造就系爭契約並無隱存利潤之約定，且萬里公司施工過程之工程材料耗損、市場價格波動等諸多風險，均會增加工程施作成本，萬里公司逕以工程價目表項次壹、一、7至12、19、31至34、36，及壹、三、2之單價，扣除其廠商所提供之報價單單價之價差，即謂其就系爭工程有隱存利潤，自非客觀、合理。又萬里公司以其他公司財務報表、營業毛利率，推估其就系爭工程之預期利益，並非其就系爭契約預期可得之利益，亦難謂客觀確定。另萬里公司就伊未取得系爭工程用地一事，固得依系爭契約第4條第8款、第9條第21款、第18條第8款、第21條第5、6、7款等約定申請延長履約期限，伊則僅需負擔該延長履約期間「因此增加之必要費用」，毋庸賠償萬里公司預期利益之損害。又依系爭契约第18條第8款第1目但書約定，非因伊故意或重大過失所致損害之賠償責任，並不包含所失利益。則萬里公司請求伊賠償系爭工程之包商利潤及隱存利潤之預期利益損害共454萬2,577元，自非有據。

　㈢縱認兩造並無合意終止系爭契約，然○○○等4人本即受僱於萬里公司，並非專為履行系爭契約而增加聘僱，萬里公司無論系爭契約履行與否，本有支付其○○○等4人薪資之義務，且萬里公司於系爭工程停工期間，另案得標訴外人海洋委員會之台中港海巡基地舊有廳舍拆除工程（下稱台中港拆除工程)後，即派○○○等4人於附表一所示之期間至台中港拆除工程中工作，顯見萬里公司並非為履行系爭契約而僱傭○○○等4人。萬里公司並無因系爭契約終止而受有薪資費用之損害。另萬里公司於110年2月23日申報開工後，隨即於110年2月25日停工，自始均未曾指派○○○等4人進駐系爭工程用地，亦無系爭契約終止而受有管理費損害。

　㈣伊係基於公益發包系爭工程，並非為自身利益，且考量系爭工程之經費為中央補助款，對系爭工程用地取得抱持樂觀態度，故於109年先行招標，如認萬里公司因系爭契約終止受有損害，依民法第220條第2項規定，應從輕酌定伊賠償責任。另伊並未取得系爭工程用地一事，乃公眾週知訊息。萬里公司在投標前亦未進行任何調查，其就損害之發生亦與有過失，依民法第217條1項之規定，應減輕或免除伊之賠償金額等語，資為抗辯。

三、原審判決南投縣政府應給付萬里公司181萬7,730元本息，另駁回萬里公司其餘之訴。萬里公司就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：⑴原判決關於駁回萬里公司後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用裁判均廢棄。⑵南投縣政府應再給付萬里公司333萬2,276元，及自111年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。南投縣政府之答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另南投縣政府其敗訴部分，亦提起上訴，上訴聲明：⑴原判決不利於南投縣政府部分廢棄。⑵上開廢棄部分，萬里公司於第一審之訴駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。萬里公司之答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造於本件為爭點整理，結果如下（見本院卷第227頁至第230頁）：

　㈠兩造不爭執事項（經本院採為判決之基礎）：

　⑴兩造於109年12月14日簽訂系爭契約，約定契約金額為6,378萬元，由萬里公司承攬南投縣政府之系爭工程，其應於南投縣政府通知日起7日內開工，並於開工之日起300日內竣工，

　　萬里公司。

　⑵萬里公司申報於110年2月23日開工。

　⑶萬里公司於110年2月25日施工前品質說明會議提出停工要求。

　⑷南投縣政府於110年3月18日以府工土字第1100066986號函，同意自110年2月25日起停工。

　⑸萬里公司於110年6月28日以萬投字第110062801號函通知南投縣政府終止契約，南投縣政府並於110年6月28日當日收受該函。

　⑹南投縣政府於110年6月30日以府工土字第1100150747號函復萬里公司，旨案工程用地徵收事宜，本府尚在依中央函復事項辦理相關程序，俟有結果後再請依契約提出終止及解除履約保證金之申請。

　⑺南投縣政府於110年7月30日召開契約終止協商會議，依契約終止會議紀錄第5項各單位意見欄所載：萬里公司同意「本案因情勢變更因素終止契約，另依契約規定辦理後續請款作業」。南投縣政府嗣於110年8月4日以府工土字第1100178689號函復上開會議記錄予萬里公司。

　⑻南投縣政府於110年8月24日以府工土字第1100189987號函復萬里公司，第四點記載略以：會議結論：....萬里公司同意因情勢變更因素終止契約，請依契約規定辦理後續請款，且需檢具憑證核銷請款；第五點記載略以：系爭契約第21條第10款規定，因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工），累積逾4個月，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，南投縣政府同意終止契約。

　⑼南投縣政府已決算工作費4萬5,520元與空污費3,032元（合計4萬8,552元）；萬里公司求償損害賠償印花稅6萬0,742元與履約保證金手續費4萬7,356元（合計10萬8,098元），南投縣政府均已支付，合計共15萬6,650元。

　⑽在萬里公司得標之台中港拆除工程中，萬里公司於該拆除工程中之員工○○○等4人，分別於附表一所示之期間，擔任所示之職務。

　⑾萬里公司於系爭工程中之員工○○○、○○○等2人，分別於附表二所示期間擔任所示職務。

　⑿萬里公司於填發日期為110年9月22日之系爭工程結算驗收證明書上，關於系爭工程之工地工程人員記載為：工地主任○○○、專任人員○○○、品管人員○○○、職安人員○○○。

　⒀萬里公司已施作工程告示牌2面。

　⒁兩造合意如萬里公司主張有理由，則就萬里公司請求管理費（含專任工程人員、工地主任、品管工程師、職安人員自109年12月14日起至110年6月28日止之薪資合計60萬5,544元）之數額合計以60萬7,429元計算。（兩造就南投縣政府是否應付管理費部分，尚有爭執）

　㈡爭執事項：

　⑴萬里公司主張南投縣政府未取得工程用地許可，致萬里公司於得標後無法按約履行內容，依系爭契約第21條第10款第3目前段終止系爭契約，有無理由?

　⑵南投縣政府抗辯兩造於110年7月30日以情事變更為由，合意終止契約或成立和解契約，有無理由?

　⑶萬里公司依民法第216條規定、系爭契約第21條第10款第3目後段約定，請求南投縣政府賠償管理費損害60萬7,429元（含薪資費用損害60萬5,544元）、預期利益損害454萬2,577元，合計515萬0,006元部分：

　①南投縣政府抗辯○○○等4人非專為履行系爭契約而增加聘僱，萬里公司自不得向南投縣政府請求聘僱員工所支出薪資60萬5,544元，有無理由?

　②南投縣政府抗辯停工期間並未有實際之工程在進行，不得請求停工期間之管理費損失60萬7,429元，有無理由?

　③南投縣政府抗辯依系爭契約第18條第8款第1目但書約定非因故意或重大過失所致之損害，賠償責任不包括所失利益，不得請求賠償預期利潤454萬2,577元，有無理由？

　⑷南投縣政府抗辯其係出於公益，而非為自身利益，應依民法第220條第2項規定，從輕酌定南投縣政府賠償責任，有無理由?

五、得心證之理由：

　㈠系爭契約因可歸責於南投縣政府之事由終止：

　⑴萬里公司主張其已依系爭契約第21條第10款第3目約定為由，發函向南投縣政府終止系爭契約等情，業據萬里公司提出系爭契約及110年6月28日萬投字第1100062801號函為證。南投縣政府固不爭執未取得工程用地許可及萬里公司有發函終止等事實，惟以前詞置辯。經查：

　①系爭契約第7條第1款第1目約定：「㈠履約期限：應於機關通之日起7日內開工，並於開工之日起300日內竣工。」、第21條第10款第3目約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行(停工)：3.暫停執行期間累計逾ˍ個月(由機關於招標時合理訂之，如未填寫，履約期間逾1年者為6個月；未達1年者為4個月)，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同。」查，萬里公司於110年2月23日申報開工後，因南投縣政府未取得工程用地許可，且工區既有管線尚未遷移，而無法進場施工，於110年2月25日申報停工，並經南投縣政府同意萬里公司自110年2月25日起停工，此有南投縣政府110年3月18日府工土字第1100066986號函在卷可稽（見原審卷一第21頁），顯見萬里公司無法進場施作系爭工程，係可歸責於南投縣政府之事由。且南投縣政府於系爭工程停工後4個月仍未取得工程用地許可，是以萬里公司依系爭契約第21條第10款第3目約定，於110年6月28日發函向南投縣政府終止系爭契約，核屬有據。且按法定或約定終止權之行使為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止。查，萬里公司已於110年6月28日合法終止系爭契約，已如前述，無待南投縣政府之承諾即已發生終止效力。至南投縣政府雖於110年6月30日以府工土字第1100150747號函覆萬里公司因尚在處理工程用地徵收事宜，俟有結果後再請萬里公司依約提出終止契約及解除履約保證金之申請等語（見原審卷一第111頁），仍不影響系爭契約業已終止之情形，兩造亦無因此另為合意終止。

　②南投縣政府雖辯稱其未取得系爭工程用地，係未履行協力義務，萬里公司僅得催告南投縣政府履行該協力義務，不得終止系爭契約云云。然按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生，殊與民法第507條第1項所規定之定作人協力義務之發生，須限於工作需定作人之行為始能完成之情形（前者定作人如不為該協力義務，承攬人或可完成其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨；後者定作人不為其協力義務，承攬之工作即無從完成），並不相同。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約終止權（最高法院104年度台上字第799號判決意旨參照）。查，系爭工程需南投縣政府取得工程用地許可後，萬里公司始得進場完成工作，則南投縣政府違反取得工程用地許可之義務，足以影響系爭契約目的之達成，且使萬里公司無法實現訂立系爭契約之利益，揭諸上開說明，南投縣政府違反前開取得工程用地許可之義務，與違反契約主給付義務結果實質上並無差異，萬里公司自得依約行使終止權。且參諸系爭契約第21條第10款第3目約定，並無約定萬里公司需先定期催告南投縣政府上開取得工程用地許可之義務而未獲履行後，始得終止系爭契約，則南投縣政府所辯萬里公司僅得催告其履行取得工程用地許可，不得終止系爭契約云云，尚無可採。

　③南投縣政府另辯稱兩造係於110年7月30日和解，合意終止系爭契約等語，固提出110年8月24日以府工土字第1100189987號函（下稱終止契約覆函）及契約終止會議紀錄等為證（見原審卷一第113頁至第116頁）。然查，萬里公司前以因可歸責於南投縣政府事由，已於110年6月28日合法終止系爭契約，已如前述。系爭契約既經萬里公司合法終止，兩造自無可能於110年7月30日再為合意終止系爭契約。再查，依契約終止會議紀錄所示，萬里公司係表示「本公司同意本案因情勢變更因素終止契約，另依契約規定辦理後續請款作業。」等語（見原審卷一第114頁），並無表示拋棄其因系爭契約終止後之損害賠償請求權，足見契約終止會議紀錄所載萬里公司同意因「情勢變更」終止系爭契約，僅係中性描述因系爭工程用地無法取得等因素之用語，並非兩造就系爭契約另行成立和解而合意終止。復參以南投縣政府該終止契約覆函第5項亦記載，依系爭契約第21條第10款約定，因可歸責於機關之情形，經通知暫停執行期間累積逾4個月，廠商得通知機關終止全部契約，其同意終止系爭契約等語（見原審卷一第60頁），益徵萬里公司主張其已依系爭契約第21條第10款約定終止系爭契約等語，應屬可採。南投縣政府所辯兩造就系爭契約另行和解而合意終止云云，並無足採。

　㈡南投縣政府應賠償萬里公司停工期間之管理費損害1,885元、預期利益損害177萬1,665元，合計1,77萬3,550元：

　  按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極損害，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非僅指有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之。查，系爭契約既經萬里公司依系爭契約第21條第10款第3目前段約定合法終止，則其依民法第216條規定及系爭契約第21條第10款第3目後段約定，請求南投縣政府賠償其因此所生之損害，於法即無不合。茲將萬里公司之各項請求，說明如下：

　⑴管理費損害60萬7,429元（含○○○等4人之薪資費用損害合計60萬5,544元）部分：　

　①萬里公司固主張其為因應系爭工程之需求，而僱用○○○等4人，以○○○等4人每人月薪2萬4,000元，按系爭工程金額比例扣除4人薪資合計1萬4,118元、再扣除○○○等4人於系爭工程期間重複兼任○○鄉工程技師之薪資共2,582元，據以計算並請求109年12月14日至110年6月28日期間○○○等4人員工薪水支出之損失合計60萬5,544元(計算式：622,244－14,118－2,582＝605,544)等語，並以薪資所得扣繳憑單、薪（工）資印領清冊暨扶養親屬表，及社團法人臺中市土木技師公會（下稱鑑定人）鑑定報告等為證（見原審卷一第65頁至第70頁、第241頁、外放鑑定報告第53頁）。然查，證人○○○於原審審理時結證稱：我們4人（指○○○等4人）並非因系爭工程始受僱於萬里公司，我們4人一直受僱在萬里公司，是因為法令規定需求，在工程一開始就必須提送掛列如工地主任、主任技師、品管人員及職安人員為何人。每個工程都必須提送上述4個名稱之工程人員。如果公司有得標其他工程，當然要協助其他工程的事務，可以同時掛名複數工程，但若該工程有特定專職人員則否。若同期間，有掛名其他工程，也不會影響我們4人的薪資，因為我們4人都領固定薪水等語（見原審卷一第263頁）。足見萬里公司並非係專為履行系爭契約而聘僱○○○等4人，僅係因法律規定，而於系爭工程開工時各掛名為系爭工程之工地主任、主任技師、品管人員及職安人員，且○○○等4人同時也須辦理萬里公司其他工程事務，薪資亦無因此為任何增加，系爭工程停工後亦無須專責留任○○○等4人以待復工之必要，難認○○○等4人薪資為萬里公司因系爭契約終止所受損害。至原審囑託鑑定人鑑定結果，雖認萬里公司於系爭工程停工後須留任○○○等4人以待復工，並給付○○○等4人薪資等語【見外放鑑定報告（下稱鑑定報告）第36頁】，然與證人○○○前開證述○○○等4人本為萬里公司員工，非因系爭工程而受僱等情不符，該鑑定報告尚不足以作為有利於萬里公司之認定。此外，萬里公司並未提出其他證據證明○○○等4人係專為履行系爭契約而聘僱，其主張停工期間仍須支付○○○等4人薪資，而受有管理費損害60萬5,544元等語，尚無可採。

　②又萬里公司主張其因系爭工程停工，受有管理費損害1,885元等語，並提出工程價目表為證（見原審卷一第63頁）。然查，系爭契約為兩造依政府採購法所訂立之承攬契約，（見原審卷一第26頁），則關於系爭契約之訂立、解釋及履行，即應參照公共工程之相關規範。參以行政院公共工程委員會於107年2月23日工程技字第10700053180號函修正之公共建設工程經費估算編列手冊總則篇（下稱工程經費編列手冊）總.3.3.2所示，其中承包商管理費及利潤，係工程建造費之直接工程成本，屬為配合完成建造工程目的物所需之附屬作業費，性質上為承攬人為管理和維持工地而需支付之必要費用（見本院卷第321頁）。經本院提示予兩造，萬里公司則表示在包商管理費中，除直接工程項目外，另有例示其他項目等語（見本院卷第346至第347頁）。且查，萬里公司於系爭工程停工後，雖無須直接管理工地之情形（見本院卷第101頁），然仍有提出為系爭工程制訂各項施工計畫、品質計畫、安全衛生計畫等文件，送交監造單位審查，有監造人○○工程顧問有限公司 （下稱○○公司）函文附於外放之鑑定報告可參（見鑑定報告附件四第3、4頁）。足認萬里公司於系爭工程停工後，雖無直接為管理工地作業，仍有為完成建造工程而繼續必要支出費用進行相關文書作業，是萬里公司請求南投縣政府賠償此部分管理費用，核屬有據。又兩造不爭執管理費損害數額共60萬7,429元，扣除前開不應准許之薪資費用損害60萬5,544元後，萬里公司得請求南投縣政府賠償停工期間之管理費損害1,885元。

　③基上，萬里公司因系爭工程終止，得請求南投縣政府賠償管理費損害1,885元，逾此範圍請求，尚屬無據。

　⑵預期利益（原定利潤）損害454萬2,577元部分：

　　萬里公司主張系爭契約如確實履行，其預期可得利益為包商利潤及隱存利潤等語，並提出工程執行預算比較表（下稱執行預算表）、單價分析表、報價單、意向書、訂單合約書、詳細價目表等為證（見本院卷第201頁至第221頁、第296頁至第297頁）。南投縣政府則辯稱萬里公司依系爭契約第18條第8款第1目但書約定，不得向其請求所失利益等語。經查：

　①系爭契約第18條第8款第1目約定「因可歸責於一方之事由，致他方遭受損害者，一方應負賠償責任，其認定有爭議者，依照爭議處理條款辦理。⒈損害賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，以填補他方所受損害及所失利益為限。但非因故意或重大過失所致之損害，契約雙方所負賠償責任不包括「所失利益」（得由機關於招標時勾選）。」（見原審卷一第43頁），然該條文已標明係關於「權利及責任」之約款，且依系爭契約條款約定順序觀之，系爭契約第19條、第20條、第21條分別約定「連帶保證」、「契約變更及轉讓」、「契約終止解除及暫停執行」，足認系爭契約第18條係針對兩造於系爭契約存續期間造成他方損害所為約定，與契約終止後之損害賠償責任無關。又南投縣政府明知其未取得工程用地許可而無法交付工程用地予承攬人施作，仍將系爭工程發包予萬里公司，亦顯然欠缺普通人之注意，為重大過失，而無第18條第8款第1目但書之適用。南投縣政府所辯萬里公司不得請求所失利益云云，並無足採。

　②又系爭契約因可歸責於南投縣政府之事由而終止，已如前述。且觀諸工程經費編列手冊總.3.3.2所示，承包商利潤屬工程建造費之直接工程成本，是以萬里公司如依約履行完畢，其客觀上所得確定獲取之利益即為工程價目表之潤管費，且參諸系爭契約及工程價目表，兩造關於萬里公司就系爭工程可得之利潤，除潤管費之約定外，並無「直接工程之隱存利潤」約定；復參以萬里公司所提報價單、意向書，僅為各該公司向萬里公司報價，並非萬里公司已有向各該報價公司採購之計劃；另執行預算表亦僅為萬里公司取得利益之希望或可能，萬里公司亦未舉證證明執行預算表為客觀上已定之計劃。則以萬里公司主張其就系爭工程之預期利益，除潤管費之包商利潤外，尚有直接工程之隱存利潤存在云云，並無可採。

　③且查，依兩造所不爭執之工程價目表所示，萬里公司就系爭工程可得之潤管費金額為393萬7,033元，參以一般工程實務就包商「潤雜費／潤管費」（即包商之利潤、雜費、管理費）為工程總價7％計算部分，其中3％利潤、2％雜支、2％管理費為合理分配（見鑑定報告第44頁），以系爭工程潤管費393萬7,033元，其中包商利潤占潤管費3/7，加計營業稅5％計算，萬里公司就系爭工程預期利益應為177萬1,665元【計算式：3,937,033×3/7×（1+5％）＝1,771,665，元以下四捨五入】。至鑑定報告雖參考擴大書審制關於營造業淨利率為10％，以系爭契約金額6,378萬元是否超過3,000萬元作為區分，3,000萬元以上利潤為3％，3,000萬元以下利潤為10％，計算萬里公司之預期利益損害為392萬元【計算式：30,000,000×10%＋(63,780,000/1.05－30,000,000)×3%＝3,920,000】。惟按財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算其可所失之預期利益之基準。且查，萬里公司依系爭契約約定，履約後所得獲取之預期利益僅為包商利潤，核如前述。且鑑定人已確認系爭契約之潤管費，含萬里公司基於系爭契約履行所得獲取之利潤、雜項及工地水電租金辦公室人事支出之管理工地與專案費用，依工程實務與經驗，3％利潤、2％雜支、2％管理費為合理分配（見鑑定報告第44頁）。足認萬里公司如依系爭契約履行可預期獲得之利益，應為潤管費中3％之利潤部分甚明。惟鑑定人以南投縣政府就本案發包初即停工，概造成政府採購市場不安定，至有條件之廠商後續不願投標參與，從寬認定以萬里公司就系爭工程金額僅獲取170萬元上下之利益，於市場經驗狀況不甚合理為由，改採依擴大書審制所列營造業之淨利率，區分有無超過3,000萬元適用不同利潤率計算萬里公司之預期利益損害，核與當事人就系爭契約關於利潤之約定顯有不符，自難遽採為有利於萬里公司之認定。是以，萬里公司得請求預期利益之損害為177萬1,665元，逾此範圍之請求，尚屬無據。

　⑶準此，萬里公司因系爭契約終止，得請求南投縣政府賠償管理費損害1,885元、預期利益損害177萬1,665元，合計177萬3,550元。

　㈢南投縣政府雖辯稱係為爭取時效及基於公益之故，故在尚未取得用地前先行投標，非為自身利益，請求從輕酌定其賠償責任等語。然按過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定，民法第220條第2項固定有明文。查，系爭契約確因南投縣政府未取得系爭工程用地而終止，已如前述。又萬里公司承攬之系爭工程，為南投縣政府改建民生橋之設置公有營造物工程，該民生橋如依約施作完成，亦屬南投縣政府之財產。雖南投縣政府基於政府機關，所為之標案均與公共政策等民生事項有關，惟系爭工程之承攬係基於民事法律關係法所為之私經濟行為，倘若以系爭工程事件之特性涉及公益，而認應減輕南投縣政府違反民事契約所生之賠償責任，豈不謂人民爾後如與國家機關就公共工程而為私法契約之約定，因均涉公益，國家機關之可歸責性必然較低而均得從輕酌定，如此解釋及適用無異劣化一般人民之法律地位，實非妥適。況南投縣政府亦未舉證證明其於未取得系爭工程用地前，有何應爭取時效而須先行招標，否則會產生對於公眾有不利益之情形。其所辯應依民法第220條減輕其賠償責任云云，仍屬無據。

　㈣另南投縣政府辯稱萬里公司為專業營造廠，明知伊尚未取得系爭工程用地仍予以投標，萬里公司與有過失云云。惟按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。查，南投縣政府就系爭工程，於投標須知及其補充說明書、民生橋改建施工說明書、決標紀錄，均未記載其並未取得系爭工程用地。且南投縣政府為政府機關，法律賦予其基於公益得徵收私人土地等權力，與一般私人有別，萬里公司則無法單獨取得系爭工程用地。且南投縣政府就系爭工程對外招標，參與投標之廠商即萬里公司因信賴業主即南投縣政府會提供系爭工程所需之土地，於法亦無違誤，即難認萬里公司就本件債務不履行之損害發生或擴大，有何過失。是南投縣政府所辯萬里公司就本件債務不履行與有過失云云，委無可採。

　㈤綜上所述，萬里公司因可歸責於南投縣政府之事由，終止系爭契約後，依民法第216條規定，及系爭契約第21條第10款第3目後段約定，請求南投縣政府給付177萬3,550元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判決南投縣政府如數給付，於法並無不合。南投縣政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件萬里公司並未聲請宣告假執行，是以南投縣政府聲請如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，核無諭知必要。原審就超過上開應准許部分，判決南投縣政府敗訴，於法尚有未洽，南投縣政府上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又上開不應准許部分，原審判決萬里公司敗訴，於法並無不合。萬里公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件萬里公司上訴為無理由，南投縣政府上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　　11　 日

　　　　　　　　　　工程法庭　審判長法　官　許秀芬

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳國聖 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴博誠

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張惠彥　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日

附表一：台中港拆除工程

附表二：系爭工程