113年度重上字第127號

上  訴  人  賴俊桔  

訴訟代理人  詹志宏律師

被 上訴 人  鄭叡狷  

訴訟代理人  林詠傑律師

            陳冠琳律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國113年4月18日臺灣臺中地方法院112年度重訴字第235號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

一、上訴駁回(原判決附表三之發票日、到期日應分別更正為97年1月15日、112年1月14日)。

二、確認上訴人就附表二所示普通抵押權所擔保之民國97年1月15日借款債權不存在。

三、第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。

壹、程序部分：

　  按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件被上訴人於原審請求確認上訴人就附表二所示普通抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之如附表三所示之「本票債權」(下稱系爭本票債權，按：原判決附表三之發票日誤載為民國97年1月4日、到期日誤載為112年1月4日，應參照原審卷第25至27頁土地建物登記第一類謄本有關擔保債權種類及範圍清償日期之記載內容，分別更正為97年1月15日、112年1月14日)不存在；於本院復追加請求確認系爭抵押權所擔保之「97年1月15日借款債權」不存在，上訴人已表示同意(見本院卷㈡第102頁)，合於規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：如附表一所示房地（下稱系爭房地）為伊於96年11月14日，以總價新臺幣（下同）930萬元，向訴外人三木建設開發股份有限公司（下稱三木公司）購入。因兩造斯時為男女朋友關係，上訴人為與伊共同生活，遂贈與部分自備款及裝潢家具之費用。又因上訴人深怕系爭房地遭伊之債權人聲請強制執行，或日後兩造分手而遭伊任意變賣，遂要求伊設定系爭抵押權。惟伊並未積欠上訴人任何借款，如附表三所示本票(下稱系爭本票)，並非伊簽署，系爭抵押權登記擔保之「97年1月15日本票借款」亦不存在，上訴人不得執原法院112年度司拍字第22號拍賣抵押物之裁定(下稱系爭裁定)對伊之財產為強制執行。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭本票債權不存在；上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；原法院112年度司執字第56222號拍賣扺押物強制執行事件對伊所為之強制執行程序(下稱系爭執行程序)應予撤銷；上訴人不得持系爭裁定對伊聲請強制執行；並追加請求確認系爭抵押權所擔保之97年1月15日借款債權亦不存在等語。

二、上訴人則以：兩造於96年間為男女朋友，被上訴人因購買系爭房地並進行裝潢，有資金之需求，因而向伊借款，相關用途及明細如附表四所示。部分款項雖係由被上訴人或其父親之銀行帳戶支出，惟上開銀行帳戶，實際係伊所掌控，資金亦為伊所有。嗣經兩造於97年初會算後，商議確認借款總額為716萬元，被上訴人除簽發系爭本票外，並同意設定系爭抵押權作為擔保等語資為抗辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另為訴之追加，其追加聲明：確認系爭抵押權所擔保之97年1月15日借款債權不存在；上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：

　㈠不爭執事項

　　⒈系爭房地於96年12月19日辦理所有權移轉登記為被上訴人名下（原因發生日期：96年11月14日，見原審卷第99、105頁）。

　　⒉系爭房地於96年12月20日設定第一順位最高限額抵押權予合作金庫銀行，擔保債權總金額450萬元。嗣於97年1月17日設定系爭抵押權(第二順位) 予上訴人，擔保債權金額716萬元，擔保債權種類及範圍記載為「97年1月15日本票借款」(見原審卷第77、101、107頁) 。

　　⒊系爭抵押權經雙方合意設定，並有檢附被上訴人之臺灣省新竹○○○○○○○○印鑑證明，印鑑登記日期為97年1月11日（見原審卷第80頁)。

　　⒋上訴人於103年間，以其持有被上訴人所簽發，發票日97年1月14日、到期日112年1月14日，金額716萬元之本票遺失，向原法院聲請宣告本票無效，經原法院於104年7月29日以104年度除字第645號判決宣告該本票無效確定(見原審卷第243頁)。

　　⒌上訴人於108年間，聲請補發除權判決，並於112年1月16日具狀向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以系爭裁定准許。上訴人再執系爭裁定為執行名義，聲請強制執行，由原法院以系爭強制執行事件受理，系爭執行程序尚未終結。

　　⒍上訴人因有刑事追訴案件在身，委由被上訴人提供其所有高雄銀行臺中分行000000000000號帳戶（下稱被上訴人高雄銀行帳戶）、永豐銀行西屯分行00000000000000帳戶（下稱被上訴人永豐銀行帳戶）及其父鄭清田所有高雄銀行新竹分行000000000000帳戶（下稱鄭清田高雄銀行帳戶），供上訴人為資金之調度及進出，並將帳戶內之資金交由被上訴人管理。兩造針對上開3 帳戶之款項管理事務成立委任契約及消費寄託關係，經本院104年度重上字第176號判決確定。

　　⒎上訴人曾於96年11月1日、96年11月13日、96年11月21日、96年12月3日、96年12月10日、96年12月11日，自其設於大眾銀行之帳戶分別匯款320萬元、400萬元、320萬元、520萬元、220萬元、380萬元，至鄭清田高雄銀行帳戶；又自鄭清田高雄銀行帳戶，於附表五編號1、2、5、8、9所示時間，分別匯款如附表五編號1、2、5、8、9所示款項，至被上訴人高雄銀行帳戶。

　　⒏被上訴人於96年12月13日與系爭房地之出賣人三木公司簽立協議書(見原審卷第289頁)，變更付款方式如下：

　　　⑴簽約款：100萬元(手寫註記：存僑馥信託帳戶)。被上訴人自認其中90萬元係上訴人提供。

　　　⑵用印款：70萬元(手寫註記：96.11.19高雄銀行)

　　　⑶完稅款：96.11.23已電匯100萬元(手寫註記：高雄銀行)96.12.14電匯210萬元(手寫註記：0000000高雄銀行)

　　　⑷尾款：450萬元(96.12.21匯款)(手寫註記：合庫)

　　⒐被上訴人曾於96年12月3日、97年1月25日、97年2月26日，分別匯款100萬元、10萬元、50萬元予石○○或石○○擔任負責人之三石設計工程行(見原審卷第353頁)。

　㈡本件爭點：

　　⒈兩造間是否存在716萬元之消費借貸契約關係？

　　⒉系爭抵押權所擔保之系爭本票債權及97年1月15日之本票借款債權是否存在？

　　⒊被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭本票債權及97年1月15日之借款債權均不存在、系爭抵押權應予塗銷、系爭執行程序應予撤銷、上訴人不得執系爭裁定為執行名義聲請強制執行，有無理由？

五、得心證之理由：

　㈠上訴人確實提供系爭房地之購屋自備款及裝潢費用予被上訴人，但金額並非上訴人所主張如附表四所示：

　　⒈被上訴人對於附表四編號①簽約款100萬元、編號②用印款70萬元、編號④完稅款100萬元、編號⑤裝潢款100萬元、編號⑥完稅款216萬6,444元，均係由上訴人支付一情，並不爭執(見本院卷㈡第103頁)。則上開款項之資金確實係由上訴人所提供，已堪認定。

　　⒉關於附表四編號⑦之仲介費部分：

　　　⑴上訴人抗辯買受系爭房屋時，曾支出仲介費用20萬元，固傳訊證人即當時之仲介人員廖○○(即廖○○)為證。然證人表示：本件交易當時究竟收取多少仲介費用，伊已不復記憶等語(見本院卷㈠第367頁)。惟據被上訴人提出之「服務費用證明」，其上記載之服務費用為37萬2,000元(見本院卷㈠第437頁)。上訴人對於上開「服務費用證明」之真正並未爭執，則本件交易之仲介費用自應認定為37萬2,000元較為合理。上訴人主張僅有20萬元，實係為併湊伊所主張之債權金額為716萬元所致，不足為採。

　　　⑵茲再比對被上訴人高雄銀行之對帳單，當日確實有一筆37萬2,000之支出(見本院卷㈠第211頁)。則此筆仲介費應係上訴人所支付，亦可認定。

　　⒊關於附表四編號③、⑧裝潢款部分：

　　　⑴上訴人主張伊支付之裝潢費，除附表四編號⑤以匯款方式支付100萬元外，尚以現金方式支付編號③、⑧之款項。查，證人即承攬系爭房屋裝修工程之三石工程行負責人石○○證稱：裝潢含家具為300萬元，家具部分為50萬，所以裝潢約250萬元，由上訴人在簽約時先以現金支付100萬元，後續款項也是由上訴人以現金支付等語(見原審卷第328頁)。惟查，石○○及三石工程行，曾收受以被上訴人名義之3筆匯款，分別為100萬元、10萬元及50萬元，有匯款回條在卷可證(見原審卷第353頁)，則證人石○○證稱係由上訴人以現金方支付，明顯與事實不符。況石○○既有提供帳戶供匯款，殊無必要收取大筆現金，徒增交易之風險。此外，石○○與上訴人有遠親之關係(見原審卷第327頁)，自有迴護上訴人而配合證述之可能性。再則，石○○證稱裝潢費總額約250萬元，亦與上訴人主張之210萬元有相當之差距。故證人石○○此部分之證述，要無可採。上訴人主張有以現金支付石○○裝潢費，即屬無據。

　　　⑵另查，石○○明確收取之款項，僅有被上訴人以其名義之前開3筆匯款。除其中100萬元係來自鄭清田高雄銀行之帳戶外(見本院卷㈠第211、489頁)，其他2筆匯款之資金，並無法證明係上訴人所提供，上訴人亦自認其餘2筆匯款，與伊無關(見本院卷㈠第300頁)。此外，上訴人對於附表四編號③、⑧所示2筆裝潢費，係伊以現金支付一情，未再舉證以實其說，故關於裝潢費部分，明確由上訴人支付之款項應認定為100萬元。

　　⒋本院另審酌被上訴人當時擔任金錢豹酒店公關，仍有相當之收入，業據被上訴人提出薪資明細表為證(見本院卷㈠第309-333頁)，則被上訴人主張，系爭房地之自備款及裝潢等費用，並非全由上訴人支付，較為可採。基上，上訴人固有提供購屋自備款、仲介費及裝潢費予被上訴人，但金額應僅有623萬8,444元(計算式：簽約款1,000,000＋用印款700,000＋完稅款1,000,000＋完稅款2,166,444＋仲介費372,000＋裝潢費1,000,000＝6,238,444)。

　㈡上訴人無法證明系爭本票債權及97年1月15日之借款債權確實存在：

　　⒈關於舉證責任之說明：

　　　⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院107年度台上字第2193號民事判決參照)。　

　　　⑵按票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人就該原因關係之成立及消滅等事項有所爭執，應適用各該法律關係之舉證責任分配原則(最高法院113年度台簡上字第50號判決參照)。另按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關係存在(最高法院113年度台上字第1855號民事判決參照)。本件上訴人主張被上訴人係基於消費借貸關係而簽發本票，則上訴人自當就雙方確實成立消費借貸契約為舉證。

　　⒉上訴人固曾於103年間，以本票遺失為由，向原法院聲請除權判決，經原法院於104年7月29日以104年度除字第645號判決宣告該本票無效(參不爭執事項第⒋點)，且承前所述，上訴人亦確實為被上訴人支付533萬餘元之購屋款等費用，惟查：

　　　⑴金錢給付之原因甚多，不必然係是基於消費借貸之關係，已如前述。故縱使被上訴人曾簽發系爭本票，上訴人仍應舉證伊提供資金予被上訴人之行為，係基於消費借貸之意思而為。

　　　⑵證人即與兩造均熟識之林○○證稱：伊認識被上訴人10幾年，晚一年左右再認識上訴人，與兩造交情不錯，常一起吃飯喝酒，兩造都曾跟他說過，被上訴人目前住的房子是上訴人買的，被上訴人之前在金錢豹上班，跟上訴人同居後就沒有上班，被上訴人向他表示，因為上訴人買房子給她，才願意跟上訴人同居等語(見本院卷㈠第370-371頁)。核與證人即石○○證稱：系爭房屋係為安置被上訴人等語（見原審卷第330頁）亦相一致。上訴人固抗辯證人林○○與伊有宿怨，所為證述不足採信，並聲請傳訊駱○○為證，惟嗣後已捨棄傳喚(見本院卷㈠第429頁)。本院審酌證人林○○之證述與證人石○○之證述並無矛盾之處，且上訴人亦無法證明林○○與伊有何宿怨，自難認林○○之證述係故意構陷上訴人，故其所為證詞仍可採憑。

　　　⑶另查，被上訴人因藏匿涉犯毒品危害防制條例之上訴人，於97年10月9日在系爭房屋遭警查獲，嗣遭原法院以97年度重訴字第4857號刑事判決，判處有期徒2月(如易科罰金以1,000元折算1日)確定，有上開刑事判決書可稽(見原審卷第231頁)。而上訴人則自98年2月6日起入監執行迄今，亦有在監在押全國紀錄表可按(見原審卷第29頁)。足證，被上訴人主張，因上訴人有案在身遭通緝，亟需藏匿之處所，因而贈與金錢供伊購屋，以供2人同居，作為安身立命之處所，應屬有據。

　　　⑷又系爭房地之尾款450萬元，係以被上訴人名義向合作金庫銀行辦理貸款(參不爭執事項第⒉點)。上訴人亦不爭執上開銀行貸款係由被上訴人自行向合作金庫繳納迄今。倘本件購屋之自備款係被上訴人向上訴人借貸，等同系爭房屋之全部價金均係由被上訴人負擔。以兩造當時並非夫妻，僅係同居之關係，衡情，被上訴人是否願意無條件出資購屋作為2人同居之處所，並甘冒藏匿犯人之風險，亦非無疑。遑論上訴人抗辯之借款金額，與實際交付被上訴人之金額亦不符合。故被上訴人主張，購屋之自備款、仲介費及裝潢費等，係上訴人贈與，較符合經驗法則。

　　　⑸此外，上訴人迄未就兩造針對上開款項確實達成消費借貸之合意為舉證，則即使上訴人曾交付相關款項予被上訴人，參照上開說明，亦無由證明兩造間成立消費借貸契約。被上訴人主張系爭本票所擔保之借款債權並不存在，即可採信。

　　⒊另抵押權設定契約書或土地登記第一類謄本固記載擔保債權種類及範圍為「民國97年1月15日本票借款」，惟按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利(最高法院66年台上字第636號判決先例參照)。查：

　　　⑴上開除權判決所宣告無效之本票，其發票日為「97年1月14日」，與抵押權設定契約書或土地登記第一類謄本上所記載擔保債權種類及範圍為「民國97年1月15日本票借款」，已不相吻合。則被上訴人究竟有無再另行簽發97年1月15日之本票，且內容為何，實無從認定。

　　　⑵證人即辦理系爭抵押權設定之地政士郭○○證稱：對辦理系爭抵押權設定過程沒印象，一般辦理抵押權登記只要提供土地和建物所有權狀、所有權人之印鑑證明、雙方證件等文件齊全即可，因為是物權設定，只要兩造合意辦理即可，不一定會要求當事人提出債權證明文件，本件是否有提出系爭本票，我不記得，系爭抵押權設定契約書記載之擔保債權為「97年1月15日本票借款」，我不記得當時是依據何文件或何人指示，但一定是雙方的意思等語（見原審卷第248-253頁）。故證人所言，雖能證明兩造係合意設定系爭抵押權，惟亦無法證明系爭抵押權設定時，被上訴人已有簽發或授權上訴人簽發97年1月15日之本票，及兩造間有消費借貸之法律關係存在。

　　　⑶基上，上訴人既未能提出97年1月15日之本票原本，可供核對或鑑定該本票上之簽名或印文之真正，實無從認定該本票確實存在，且係由被上訴人所簽發，則上訴人自亦無從主張該本票之權利甚明。　

　　⒋綜上，上訴人無法證明對被上訴人有借款債權存在，亦無法證明被上訴人確實曾簽發系爭本票及持有系爭本票。至於上開除權判決所宣告之本票，與抵押權設定登記所載之系爭本票不同，明顯並非系爭抵押權所擔保之本票。則被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，及追加請求確認97年1月15日之借款債權不存在，均有理由。

　㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權之設定登記，並請求上訴人不得以系爭裁定為執行名義聲請強制執行，及撤銷系爭執行程序，為有理由：　　

　　⒈按普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109年度台上字第220號判決意旨參照）。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文；另執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明定。

　　⒉兩造間實際上並無系爭抵押權所擔保716萬元之消費借貸債權及本票債權存在，已如前述。而關於設定系爭抵押權之原由，被上訴人雖主張，係上訴人擔心伊之債權人查封拍賣系爭房屋，始為系爭抵押權之設定等語，然此未據被上訴人舉證以實其說，此部分之主張，固難採信，惟查，上訴人係因前往酒店消費而認識當時在酒店上班的被上訴人，兩人因而交往並同居。另上訴人斯時因案通緝，自需另覓藏匿處所，顧及被上訴人之職業背景較為複雜，自然會擔心兩人之感情能否持續長久，及日後若感情生變，系爭房屋即有可能遭被上訴人變賣，致伊無安身立命之處。再參以系爭房屋大部分之自備款及裝潢費係上訴人所贈與，被上訴人為消除上訴人之疑慮，自有配合上訴人設定系爭抵押權之可能。則被上訴人主張，系爭抵押權之設定，並不在於擔保借款債權，而係上訴人作為牽制伊任意處分系爭房屋之手段，應足採信。

　　⒊基上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，則系爭抵押權即無由成立。茲系爭抵押權既仍繼續登記在系爭房地上，對被上訴人就系爭房地之使用、收益處分等均有妨害，被上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記。另系爭裁定並無確定判決同一之效力，其既係基於系爭抵押權登記而來，則系爭抵押權既經塗銷，上訴人亦不得執系爭裁定為執行名義，對被上訴人之財產為強制執行。此外，系爭執行程序既尚未終結，則被上訴人依強制執行法第14條第2規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，亦屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭本票債權不存在；依民法第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權設定登記；依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得持系爭裁定聲請強制執行，並撤銷系爭執行程序，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另被上訴人追加請求確認97年1月15日之借款債權不存在，亦有理由，爰判決如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　23　　日

　　　　　　　　民事第七庭　　審判長法　官 陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 廖欣儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高英賓

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 孫銘宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　23　　日

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：(見本院卷㈡第50頁，項次8之日期誤載為94年元月初)

附表五：