113年度金上更一字第3號

上  訴  人  財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心

法定代理人  張心悌  

訴訟代理人  姜衡律師

被 上訴 人  康富生技中心股份有限公司

法定代理人  蔡瑞川  

被 上訴 人  林秦葦  

上二人共同

訴訟代理人  謝任堯律師

            常照倫律師

上  一  人             

複 代理 人  吳明儀律師

被 上訴 人  畢象藝術股份有限公司

            (原邦佑生技股份有限公司)

法定代理人  李明儒  

被 上訴 人  蔡明恭  

            古彩蓉  

            林清榮  

            林庭安  

            曾耀田  

            巨原國際投資有限公司

上  一  人                     

法定代理人  林庚霆  

被 上訴 人  林清福  

            黃淑宜  

            蕭子誼  

            陳國耀  

            單良   

上12人共同

訴訟代理人  謝任堯律師

被 上訴 人  曾啟剛（原名曾定岳）

訴訟代理人  王健安律師

被 上訴 人  林耿宏  

訴訟代理人  謝協昌律師

複 代理 人  蔡本勇律師

被 上訴 人  黃巧如  

            寄生股份有限公司（原寄生有限公司）

兼 上一 人

法定代理人  蔡國洲  

被 上訴 人  李  成  

上四人共同

訴訟代理人  練家雄律師

複 代理 人  袁德蓓律師

被 上訴 人  盧守誠  

            台灣新光國際創業投資股份有限公司

上  一  人                     

法定代理人  林皓昱  

上二人共同

訴訟代理人  劉上銘律師

            陳庭芳律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年8月29日臺灣臺中地方法院103年度金字第31號第一審判決提起上訴，經最高法院部分發回更審，本院於115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及假執行之聲請均駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。

壹、程序部分

一、保護機構為保護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍內

　　，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因

　　所引起之證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨

　　交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付仲裁

　　或起訴，證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第

　　28條第1項定有明文。查上訴人係依上開法規設立之保護機構，其為主張因信賴被上訴人康富生技中心股份有限公司（下稱康富生技公司）不實財報、公開說明書而買賣或繼續持有股票之如附表一、三、四所示之訴訟實施權授與人（下稱授權人），以自己名義提起本訴，合於前揭法律規定，並有代授權人受領給付之權限。另已撤回訴訟及仲裁實施權之授與(詳參本院前審卷㈢第33-527頁、卷第9-15頁)，或因和解經上訴人減縮部分，非本判決審理範圍，惟本判決仍沿用第一審判決附表編號，合先敘明。　

二、本件發回更審後，被上訴人巨原國際投資有限公司之法定代理人於民國112年4月26日由林士翔變更為林庚霆，並據林庚霆於113年10月8日聲明承受訴訟，有公司變更登記表及承受訴訟狀在卷可稽(見本審卷㈠第285-291頁)，合於規定。

貳、實體部分：

一、本件上訴人主張：

　㈠康富生技公司為公開發行股票之公司，於99年8月25日經財團法人證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）核准登錄興櫃股票交易。被上訴人林秦葦為康富生技公司之董事長兼總經理，及訴外人綠色小鎮健康股份有限公司（下稱綠鎮公司）、及瑞安健康一生股份有限公司（下稱瑞安公司）之實際負責人，負責綜理康富生技公司、綠鎮公司、瑞安公司所有事務之決策及調度；被上訴人蔡明恭自97年7月間起至100年6月30日止、被上訴人古彩蓉自100年7月1日起擔任康富生技公司財務長；被上訴人林耿宏為綠鎮公司之登記負責人及瑞安公司總顧問，負責綠鎮公司展店與業務及瑞安公司傳銷系統業務。林秦葦、蔡明恭、古彩蓉、林耿宏（下稱林秦葦等4人）共同使康富生技公司為下列不實交易（下稱系爭交易）：①由瑞安公司於99年1月11日虛偽採購康富生技公司商品「金牌多醣體」（下稱多醣體）1,000盒，總價新臺幣（下同）486萬元；②於99年3月18日由瑞安公司虛偽採購康富生技公司滯銷商品「Luminee露明亮美白貼片、美白貼片一日體驗」（下稱美白貼片）6,000盒、總價469萬3,500元，虛增康富生技公司營收；③嗣林秦葦為免康富生技公司因持續銷售予瑞安公司，恐有違會計準則，影響康富生技公司上櫃審查，遂於100年間，帳面上由康富生技公司銷售「美體健康沙發」100台，總價419萬7,900元予紙上公司即訴外人阿丘普洛有限公司（下稱阿丘普洛公司），再由該公司轉售予瑞安公司；④於101年間，帳面上由康富生技公司銷售「疫霸」、「疫霸專業輔助食品+派盒」、「瑞安新力心血管配方等產品」等商品（下稱系爭疫霸）予綠鎮公司，該公司再將系爭疫霸轉售予瑞安公司。上開虛偽交易①、②之共同行為人為林秦葦、蔡明恭、林耿宏；交易③、④之共同行為人為林秦葦、古彩蓉、林耿宏。康富生技公司因系爭交易填製不實會計憑證記入公司帳冊，憑以申報及公告康富生技公司99年半年度至101年半年度財務報告（下分稱各年度年報、半年報，合稱系爭財報），系爭財報之營業收入、營業淨利、營業損失等項目均有不實，且未揭露關係人交易。又康富生技公司101年11月第2次現金增資案（下稱第2次增資案）之公開說明書（下稱系爭公開說明書）引用不實之99年年報、100年年報、101年半年報，其內容亦為不實。嗣於102年5月2日因康富生技公司經櫃買中心公告自同年月9日起停止興櫃交易，始揭露財務真實狀況，造成股價大幅下跌，致附表一、三、四、五、七所示因信賴系爭財報及系爭公開說明書而買入或持有康富生技公司股票之授權人（下稱授權人），受有如各該附表「求償金額」欄所示之損害。

　㈡康富生技公司為發行人，林秦葦等4人共同使康富生技公司為上開不法行為；被上訴人林庭安、陳國耀、林清榮、曾啟剛(原名曾定岳，下稱曾啟剛）、曾耀田、盧守誠、蔡國洲、黃巧如為康富生技公司之董事；被上訴人李成、單良為獨立董事；被上訴人林清福、黃淑宜、蕭子誼為監察人（下稱林庭安等13人），均為康富生技公司之負責人，其等未盡各自職務之善良管理人注意義務，致系爭財報及系爭公開說明書有上開不實內容，均應依證券交易法（下稱證交法）第20條第3項、第20條之1、第32條，民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項規定，負連帶賠償責任。又康富生技公司之法人股東即被上訴人巨原國際投資有限公司（下稱巨原公司）、畢象藝術股份有限公司（下稱畢象公司）、台灣新光國際創業投資股份有限公司（下稱新光創投公司）、寄生股份有限公司（原寄生有限公司，下稱寄生公司，上開4公司合稱巨原公司等4公司），依序指派曾啟剛、曾耀田、盧守誠、蔡國洲及黃巧如為代表人，巨原公司等4公司應依公司法第23條第2項、民法第28條規定，與其所指派之代表人連帶負賠償責任等語(已確定部分茲不贅述)。

　㈢爰求為命：⒈附表A至D所示應負責任之人，連帶給付如附表一、三、四、五所示授權人，如各該附表「求償金額」欄所示金額本息，由伊代為受領。⒉林庭安應給付附表一、三、四、五所示授權人，如各該附表「求償金額」欄所示金額5%本息，由伊代為受領。⒊前開⒈所命給付部分，於本判決附表A至D所示應負責任之人履行超過附表一、三、四、五「求償金額」欄所示金額95%部分，林庭安免其給付責任。⒋林庭安履行前開⒉給付之範圍，本判決附表A至D所示應負責任之人免其給付責任。⒌本判決附表E所示應負責任之人應連帶給付如附表七所示授權人，如該附表「求償金額」欄所示金額本息，由伊代為受領之判決(已確定部分茲不贅述)。

二、被上訴人則以：

　㈠康富生技公司、林秦葦、林庭安、蔡明恭、古彩蓉、林清榮、曾啟剛、巨原公司、曾耀田、畢象公司、林清福、黃淑宜、蕭子誼、陳國耀、單良等人部分：

　　系爭交易均有交易憑證、資金流向，為真實交易。且系爭交易所佔年度銷貨收入淨額比率甚低，授權人以遠高於系爭財報所揭股權價值之金額買入股票，顯非理性投資人，系爭財報內容對授權人不具重大性。附表五所示授權人在康富生技公司公開發行前買入股票，非證交法所規範之對象。又董事及監察人僅能一般性地瞭解公司營運現況，監察人僅須承認年報，無須審議半年報，伊等無故意過失可言。康富生技公司第2次增資案係由特定人認購，不適用證交法第32條規定。本件係因綠鎮公司遭不當假扣押而無法計算資產，致康富生技公司無法及時出具101年年報，遭櫃買中心公告停止康富生技公司興櫃交易，股價因此下跌，該公告未涉及系爭財報，康富生技公司股價下跌與系爭財報及系爭公開說明書無關等語。

　㈡寄生公司、蔡國洲、黃巧如、李成、盧守誠及新光創投公司部分：

　　伊等非經營階層之董事，系爭交易均有相關會計憑證，無從課以比會計人員更重之注意義務。伊等已於康富公司102年第1、2次董事會，要求公司稽核追蹤101年逾期帳款收回問題，經公司於後續董事會中報告已執行，已善盡董事義務，有正當理由確信系爭財報主要內容無虛偽或隱匿情事等語。

　㈢林耿宏部分：

　　伊未於康富生技公司任職，綠鎮公司係由林秦葦實際掌控及經營，伊僅負責綠鎮公司展店業務，無虛增康富生技公司營收之事實，非證交法第20條之1、第32條所列賠償義務人，亦不負侵權行為損害賠償責任等語。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈥項之訴部分廢棄；㈡附表A至D所示之被上訴人，應連帶給付附表一、三、四、五所示之授權人，如各該附表「求償金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人受領；㈢被上訴人林庭安應給付附表一、三、四、五所示之授權人，如各該附表「求償金額」欄所示5%之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人受領；㈣第㈡項所命給付部分，於附表A至D所示之被上訴人履行超過附表一、三、四、五「求償金額」欄所示金額95%部分，林庭安免其給付責任；㈤林庭安履行第㈢項給付之範圍，附表A至D所示之被上訴人免其給付責任；㈥附表E所示之被上訴人，應連帶給付附表七所示之授權人，如該附表「求償金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人受領；㈦請准依證券投資人及期貨交易人保護法第36條規定，免為擔保宣告假執行；如不能依該規定免供擔保宣告假執行，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後(見本審卷㈤第39-43頁)：

　㈠不爭執事項

　　⒈林秦葦為康富生技公司之董事長兼總經理，負責綜理康富公司所有事務之決策及調度；蔡明恭自97年7月間起（離職時間為100年6月30日）、古彩蓉自100年7月1日起（101 年3月間卸任，同年月31日起至同年6月29日止因病離職，同年6月30日回任）擔任康富生技公司財務長；林耿宏為綠鎮公司之登記負責人及瑞安公司總顧問，負責綠鎮公司展店與業務及瑞安公司傳銷系統業務。

　 ⒉林庭安、陳國耀、林清榮、曾啟剛、曾耀田、盧守誠、蔡國洲、黃巧如為康富生技公司之董事；李成、單良為獨立董事；林清福、黃淑宜、蕭子誼為監察人。

　 ⒊巨原公司、畢象公司、新光創投公司、寄生公司，均為康富生技公司之法人股東，由上開公司之代表人即曾啟剛、曾耀田、盧守誠、蔡國洲及黃巧如依序依公司法第27條第2 項當選為康富生技公司之董事。

　 ⒋康富生技公司設立於93年4月22日，98年12日18日辦理公開發行，99年8月25日登錄興櫃股票交易，於101年4月及12月辦理現金增資。登錄興櫃期間於公開資訊觀測站資訊須定期公告申報經會計師查核簽證之半年報(第二季)及年報( 第四季) 。

　 ⒌康富生技公司於99年8 月30日公告申報經「建智聯合會計師事務所」黃祥穎及曹永仁會計師查核簽證之99年半年報，100年4月27日公告申報經「勤業眾信會計師事務所」成德潤及曾棟鋆會計師查核簽證之99年年報，100年8月31日公告申報經成德潤及曾棟鋆查核簽證之100年半年報，101年4月26日公告申報經成德潤及曾棟鋆查核簽證之100年年報，101年8月31日公告申報經「資誠聯合會計師事務所」葉冠妏(已於訴訟繫屬中死亡)及許文冠會計師查核簽證之101年度半年報。

　 ⒍康富生技公司分別於101年3月23日、11月6日刊印101年度第1次、第2次現金增資簡式公開說明書，二次辦理現金增資之各發行普通股，每股面額10元，並以每股30元溢價發行。其中第1次現金增資由成德潤會計師於101年3月23日出具會計師複核彙總意見，第2次現金增資由葉冠妏會計師於101年11月7日出具會計師複核彙總意見。

　 ⒎櫃買中心於102年5月2日以證櫃審字第10201005591號函公告，因康富生技公司未遵期提出101年度財務報告，自102 年5月9日起停止其股票在證券商營業處所買賣。

　 ⒏本院113年重金上更三字第8號刑事判決(尚未確定) 之主要結論：

　　 ⑴康富生技公司下列4筆交易均為虛偽交易或過水交易：

　　　 ①99年1月11日出售1000盒「金牌多醣體」(總價486萬元)予瑞安公司。

　　　 ②99年3月18日出售6000盒「美白貼片」(總價469萬3,500元)予瑞安公司。

　　　 ③佯裝出售100台「美體健康沙發」(總價419萬7,900元) 予紙上公司阿丘普洛公司；再由阿丘普洛公司於100 年11月30日將之轉售予瑞安公司。

　　　 ④101年間佯裝出售「新疫霸」等商品(總價1,460萬2,770元)予綠鎮公司，再由綠鎮公司轉售予瑞安公司。

　　 ⑵林秦葦等4人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，並掏空瑞安、綠鎮公司資產，係分別涉犯商業會計法第71條第1款、修正前刑法第342條第1項之罪。

　　 ⑶康富生技公司開始在櫃檯買賣日期99年8月25日之前均無對外募集有價證券之行為，並非證交法第5條所稱之發行人，並無適用證交法之規定。因此關於前述⑴①②之行為，並無構成違反證交法第20條第2項、171條第1項第1款之犯罪及第174條第5、6款之犯罪。

　　 ⑷前述⑴①②③④等行為，從量性指標及質性指標，對於財報之結果均不具有重大性，並無構成違反證交法第20條第2項、171條第1項第1款之犯罪、第174條第5、6款之犯罪。

　　 ⑸檢察官於上開刑事判決後，並沒有提出第三審之上訴。

 ㈡爭執事項：

　 ⒈康富生技公司之99年半年報至101年半年報是否有違反證交法第20條、第20條之1規定之情事？

　　 ⑴康富生技公司99年第2季、100年第2季財務報告所涉之金牌多醣體及美白貼片二筆交易時，康富生技公司是否為證交法第5條之發行人?

　　 ⑵康富生技公司之系爭「金牌多醣體」、「美白貼片」、「美體健康沙發」、「疫霸商品」等4項交易是否為虛偽交易、佯裝交易或過水交易?

　　 ⑶康富生技公司及其負責人林秦葦對99年第2季至101年第2 季財務報告及公開說明書內容有無虛偽或隱匿? 內容若有虛偽或隱匿，是否具有重大性？

　　 ⑷康富生技公司係興櫃公司，並非上市上櫃公司，是否有證交法詐欺市場理論之適用?

　　 ⑸興櫃股票市場，是否有市場價格存在? 得否主張因信賴受重大不實(無論從量性指標或質性指標而言)資訊，而影響理性投資人投資判斷?

　　 ⑹櫃買中心公告暫停興櫃交易的原因，為康富生技公司無法遵期提出財報，是否與財報不實有關？何時經揭露？對投資人造成如何之影響？

　 ⒉上訴人有無依證券投資人及期貨交易人保護法第28條規定提起本件訴訟的權能？

　 ⒊上訴人依證交法第20條之1、第20條第3項、第32條第1 項、民法第28條、第184條第1項後段、第2項、第185條第1項及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶賠償，是否有理由?

　　 ⑴上訴人附表一、三、四、五、七 所列投資人所主張之損害為何？上訴人前開附表所列投資人其交易與康富生技公司系爭財報公開說明書間究竟有何交易因果關係存在？所主張之損害與系爭財報公開說明書間有何損害因果關係存在？

　　 ⑵被上訴人(自然人部分) 有無參與上訴人所主張康富生技公司之虛為交易及財報不實行為？

　　 ⑶本件除上訴人所列之授權投資人外，其他金額較大之授權投資人、股東均已與康富生技公司和解，並撤回本件訴訟，尚未撤回訴訟者，一方面取得展英生技股份有限公司股票，另一方面又繼續對康富生技公司請求損害賠償，並以康富生技公司股票價值0元計算求償金額，有無理由？繼續訴訟有無違反誠實信用原則？

　 ⒋若上訴人之請求有理由，其損害應如何計算？

　　 ⑴就損害賠償計算方式應採取毛損益法或淨損益法?

　　 ⑵排除非因財報不實以及非可歸責被上訴人之變動狀態，依其應有狀態予以核算，授權人所得主張之計算方式為何? 損害賠償之金額為何?(應以披露前一手交易日102年3月11日之平均收盤價作為應有狀態之計算基礎，還是以授權人買入價額計算?)

　　 ⑶康富生技公司於102年3月12日是否業經媒體報導有涉及不實財報消息？若有，消息公開日之市場合理價格為何?應以消息公開日之102年3月12日或102年5月2日經櫃買公司公告終止興櫃股票交易日計算?

五、得心證之理由：

　㈠系爭4筆交易為虛偽交易或過水交易：

　　按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，惟民事法院調查刑事訴訟原有之證據，斟酌其結果以判斷事實之真偽，於判決內記明其得心證之理由，仍非法所不許。查，本院113年度重金上更三字第8號違反證交法等案件，已針對林秦葦等4人涉犯證交法第171條第1項第1款之違反同法第20條第2項不實財報之罪為審理，本院自得調查該刑事卷證，斟酌其結果以判斷事實。

　　⒈關於系爭「金牌多醣體」交易部分：

　　　⑴證人任○○(即瑞安公司財務經理、阿丘普洛公司財務及會計主管）於刑案偵查中證稱略以：99年1月29日康富生技公司支付486萬元、1000盒的米蕈金牌多醣體價金給瑞安公司，並於隔天開立發票，林秦葦馬上以調貨名義將其中950盒調走，所以我才認為貨沒有入倉。我依林秦葦指示匯了486萬元到康富生技公司的華南銀行臺中港分行帳戶。是用會員專案方式賣給瑞安公司之直銷會員，但會員實際領到的是疫霸，而非米蕈，會員會拿到發票，利用這樣的方式沖銷外帳等語(見偵1704號卷1第209頁反面、偵1704號卷5第211-212頁、偵1704號卷6第283-285頁)。

　　　⑵證人曾○○（即瑞安公司行政副理，負責瑞安公司及阿丘普洛公司採購、倉管）於刑案偵查中證稱略以：康富生技公司賣給瑞安公司所有保健食品都需要寄庫在康富生技公司的倉庫，有開發票，帳目上已經進貨，但實際上沒有全拿到貨，例如米蕈(指金牌多醣體)，在我認知中，寄倉的東西再分批到瑞安公司的行銷部門時才算實際出貨(見刑事上訴卷5第90頁反面-92頁、第100頁反面-101頁)。

　　　⑶林耿宏於刑案偵查中以證人身分證稱：康富生技公司99年1月30日銷售金牌多醣體給瑞安公司僅有過帳，亦即只有付錢沒有收到貨，當時瑞安公司沒有對外銷售金牌多醣體，是林秦葦指示購買付款的(見偵13108號卷1第193頁反面-194頁、刑事更一卷6第31頁反面)。

　　　⑷基上，足見系爭金牌多醣體1000盒之交易確實屬虛偽交易，康富生技公司並未實際出貨給瑞安公司至為明確。

　　⒉關於「美白貼片」交易部分：

　　　⑴證人楊○○(98年2月間進康富生技公司後擔任總管理處內控高專，99年10月底離職，100年11月回任康富生技公司副董事長林庭安特助）於刑案偵查中證稱略以：99年3月康富生技公司賣美白貼片給瑞安公司是假交易，我有參與這項產品引進，後來這些產品賣不出去，100年回公司時，這批貨因為快過期了沒辦法賣，這些貨在康富生技公司倉庫，根本沒有到瑞安公司等語(見偵13108號卷1第127-130頁)。

　　　⑵證人任○○於刑事偵查中證稱：美白貼片及美白貼片一日體驗是開99年3月26日發票，但實際未進貨，在同年6月30日依林秦葦、蔡明恭指示匯款473萬2,403元給康富生技公司，這批貨事實上並未進到瑞安公司倉庫，最後因過期而報廢，或用會員專案方式，虛偽記載賣米蕈給瑞安公司的直銷會員，實際上會員是領到其他東西，用這種方式來沖銷(見偵1704號卷1第209頁反面、偵1704號卷5第210-215頁)。

　　　⑶證人曾○○證稱：99年3月18日下單美白貼片6000盒，請購單是後來才做的，美白貼片和美白一日貼片不是瑞安公司的產品，是林耿宏跟我說是樓上康富生技公司要下的單，後來發現康富生技公司根本沒有退貨，美白貼片就已經快過期了，只有拿一點點進瑞安公司銷售，其他就放在康富生技公司倉庫辦理銷毀等語(見偵1704號卷6第121-122、285頁)。

　　　⑷林耿宏以證人身分於刑案偵查中證稱：康富生技公司99年3月26日銷售美白貼片給瑞安公司是林秦葦指示的，因為當時康富生技公司買了貨品賣不出去，就指示轉到瑞安公司出售，實際上並未在瑞安公司銷售，因為我們覺得賣不掉請他拿回去，但仍沒有把帳拿回去，瑞安公司有拿不到10%的量做贈品等語(見偵13108號卷1第189頁反面至190、194頁)。

　　　⑸基上可知，林秦葦為虛增康富生技公司營收，而與蔡明恭共同決定以開立發票銷貨給瑞安公司但不實際出貨之方式為之，再由康富生技公司開寄倉單給瑞安公司，並假稱係因倉庫空間不足而寄放在康富生技公司倉庫之寄倉方式為之。此筆交易確為虛偽交易，亦可認定。

　　⒊關於「美體健康沙發」交易部分：

　　　⑴證人楊○○於偵查中證稱略以：阿丘普洛公司為紙上公司，沒有員工也不可能購買或賣任何東西，100年12月29日的發票就是瑞安公司101年1月31日請購單的產品，這個產品是瑞安公司向廠商買，廠商先開發票給康富生技公司，康富生技公司再開發票給瑞安公司，但是貨是從廠商直接進給瑞安公司，不應該有賣美體沙發給阿丘普洛公司的情形等語(見偵13108號卷1第127-130頁)。

　　　⑵證人任○○於刑案偵查中證稱略以：康富生技公司沒有賣美體健身沙發給阿丘普洛公司。當時康富生技公司出貨給瑞安公司逾期帳款太高，康富生技公司不能直接賣或給瑞安公司，所以美體健身沙發就改出貨給阿丘普洛公司，阿丘普洛公司再以人工匯款方式付給康富生技公司，之後阿丘普洛公司再開發票給瑞安公司，把美體沙發賣給瑞安公司(見偵1704號卷5第182頁)，這筆錢瑞安公司在101年4月3日有匯給阿丘普洛公司419萬7,900元，再由阿丘普洛公司於同一日匯款2筆共419萬7,900元給康富生技公司，再由阿丘普洛公司開立發票給瑞安公司完成銷貨，然而這個沙發沒有進到阿丘普洛公司，所以我在進貨帳款表記載未進貨等語(見偵1704號卷8第212頁反面至213頁、卷6第285頁，刑事一審卷2第80頁)。

　　　⑶證人曾○○於偵查中證稱：瑞安公司當時進255台美體健康沙發，都用瑞安公司名義並跟康富生技公司下單，其中155台統一發票是開給瑞安公司，100台開給阿丘普洛公司，瑞安公司就155台確實有拿到也賣給客人，後面要再賣給客人，工廠表示康富生技公司說我們沒有付款不可以拿貨，阿丘普洛為紙上公司，沒有實際收入(見偵1704號卷6第110-111、286頁)，那100台有進貨，但因沒有地方放而寄放在廠商那邊等語(見刑事一審卷2第73頁反面-74頁)。

　　　⑷古彩蓉以證人身分於偵查中具結證稱略以：我們是檢視銷貨單來開立發票，不能實際上是康富生技公司銷售美體健康沙發給瑞安公司，而統一發票及會計傳票銷售對象卻是阿丘普洛公司。除非業務人員跟阿丘普洛公司已經談好，但送貨地址會特別註明等語(見偵13108號卷5第6頁反面)。

　　　⑸林耿宏以證人身分於偵查中證稱略以：康富生技公司在100年12月29日銷售美體沙發給阿丘普洛公司，商品是瑞安公司營運上需要的，實際上是瑞安公司向康富生技公司買的等語(見偵13108號卷1第194頁反面至195頁)

　　　⑹基上可知，此筆「美體健康沙發」確實為過水交易，應可認定。

　　⒋關於「疫霸商品」交易部分：

　　　⑴證人楊○○於偵查中證稱略以：康富生技公司賣新疫霸、疫霸、瑞安新力心血管等商品給綠色小鎮共1,460萬2,770元是假交易；101年5月16日、8月6日綠色小鎮將新疫霸、瑞安心力等產品賣給瑞安公司，是假交易等語(見偵13108號卷1第127-130頁)。

　　　⑵證人任○○於偵查中證稱略以：林秦葦先由康富生技公司賣給綠鎮公司，綠鎮公司再賣給瑞安公司的方式，貨物是由康富公司直接出給瑞安公司，發票是綠鎮公司開立，等於綠鎮公司要付錢給康富生技公司，瑞安公司要付錢給綠鎮公司，增加綠鎮公司營收。時間點是：101年5月16日，產品是疫霸6,300盒，金額494萬8,020元，疫霸二6,441盒，金額432萬1,911元、新力心數量1,025盒，金額68萬7,775元、另外在101年8月6日有開立疫霸Ⅱ8,250盒，金額553萬5,750元，疫霸數量4,912盒，金額385萬5,920元，因為瑞安公司沒有能力付款，後來就沒有付款，林秦葦開這些發票可以美化綠鎮公司的報表，吸引投資人投資綠鎮公司(見偵1704號卷1第209頁反面-至210頁)。

　　　⑶證人曾○○於偵查中證稱：綠鎮公司開立給瑞安公司的發票號碼BW00000000、BW00000000、BW00000000、BW00000000號發票，當時瑞安公司是跟康富生技公司下單，我不了解為什麼統一發票是綠鎮公司開給瑞安公司，這批貨有進到瑞安公司，但是是由康富生技公司給瑞安公司，不是綠鎮公司出給瑞安公司(見偵1704號卷第102-103頁、偵1704號卷6第109、111頁)。證人曾○○就其陳述，復提出瑞安公司請購單4張(請購疫霸<粉狀、膠囊>)、康富生技公司產品入庫單(見偵1704號卷6第124-128頁)、綠鎮公司編號AZ000000000000、AZ000000000000、AZ000000000000、AZ000000000000、AZ000000000000號進貨單(見投平法字第50-54頁)、康富生技公司開立給綠鎮公司之銷貨明細傳票及發票號碼YY00000000、AM00000000、CA00000000、CA00000000號發票(見投法平字第00000000000號卷第25、27、29、30頁)、綠鎮公司開立給瑞安公司發票號碼BW00000000、BW00000000、BW00000000、DK00000000號發票(見偵1704號卷4第165-173頁)、專案申請調檔查核清單(見偵1704號卷4第207-216頁)、康富生技公司與綠鎮公司經營管理顧問服務合約書(見偵13108號卷2第33-38頁)、康富生技公司99年1月、3月份總帳傳票、康富生技公司100年傳票、101年2、6月傳票(見偵13108號卷3第1-17頁)、帳款核撥程序資料(見偵13108號卷3第258-259頁)、瑞安銷貨及收款明細表(見偵13108號卷4第74、261頁)佐證。

　　　⑷證人蘇○○（綠鎮公司商品部經理，負責採購）於偵查中證稱：101年5月康富生技銷貨會計蔡○○拿1張發票交給採購助理魏○○，要求將該筆採購作成101年4月的帳，但當時綠鎮公司沒有購買「疫霸粉末加派盒半成品」、「新力心血管配方」等產品，我就請魏○○把發票退回去，之後蔡○○跟魏○○說這批貨是康富生技公司要給綠鎮公司的，綠鎮公司再賣給瑞安公司，這筆交易跟一般採購流程有違，正常方式不會沒有銷售就有發票，而且是5月份下來，卻硬要我做4月的帳，我沒有看到貨物，後續很多是林秦葦指示我們才做的。我記得前後有三次，貨品都是疫霸粉末加派盒半成品、新力心血管配方，開立發票都是康富生技公司、康富國際公司、舒康林公司，總金額1,800多萬元等語(見偵1704號卷1第201頁反面-至202頁)。綠鎮公司進貨單編號AZ000000000000、AZ000000000000、AZ000000000000、AZ000000000000、AZ000000000000(見投法平字00000000000號卷第50-54頁)，這5張進貨單就是我所述沒有進貨事實的進貨單，是許○○開立利用來證明綠鎮公司有向康富生技公司、康富國際公司、舒康林公司購買上述產品。綠鎮公司開立給瑞安公司發票號碼BW00000000、BW00000000、BW00000000、DK00000000這4張發票(見偵1704號卷2第102-103頁)就是綠鎮公司再將這些沒有進貨事實的商品轉售給瑞安公司所開立票。這批沒有進貨事實的商品的總金額為1,814萬1,900元，後來我們賣給瑞安公司有加價1,934萬9,003元，這部分差價是綠鎮公司賺6%(見偵1704號卷4第210-211頁)。康富生技公司5月16日及7月30日銷售給綠鎮的商品，康富生技公司卻開立發票號碼YY0000000(0月)、AM0000000(0月)、CA00000000(0月)、CA00000000(0月)等與實際銷售日期不符之發票(見投平法字第00000000000號卷第25、27、29、30頁)，也一樣已經有發票才拿來要我們做帳等語(見偵1704號卷4第218-219、221頁)。

　　　⑸證人許○○(綠鎮公司採購銷售會計)於偵查中證稱：101年5月康富生技公司業務助理蔡○○拿不實的採購單、請購單、銷貨單等資料用來證明康富生技公司有銷貨給綠鎮公司，林秦葦指示我的主管蘇○○後，我再依蘇○○指示製作不實採購紀錄，綠鎮公司這5張進貨單就是我所述沒有實際進貨紀錄(見投法平字00000000000號卷第50-54頁)。綠色小鎮公司銷貨明細表(見偵1704號卷4第145-146頁)是我製作的，實際上這些商品只有銷貨單，綠鎮公司沒有出貨給瑞安公司的事實等語(見偵1704號卷4第220-221頁)。

　　　⑹證人葉○○(綠鎮公司倉管)於偵查中證稱：實際上綠鎮公司並沒有跟康富生技公司購買新疫霸、疫霸補助食品+派盒、瑞安新力心血管配方，這些貨並沒有進公司倉庫也沒有出貨，連銷貨也是假的，所有的驗收、補單驗收都是許○○指示我，我再在電腦上作驗收確認等語(見偵1704號卷4第234頁)。

　　　⑺證人蔡○○(康富生技公司、康富國際公司、舒康林公司業務助理，負責打單、收款、沖銷)於偵查中證稱：康富公司於101年銷售之「新疫霸」、「瑞安新力心血配方」、「疫霸專業輔助食品+派盒」都是依據業務主管林清榮口頭指示繕打銷貨單，部是依據綠鎮公司採購單打銷貨單，再依瑞安銷貨分配及收款明細表(見偵13108號卷4第74頁)上之比率分配給康富國際公司、康富生技公司、舒康林公司等語(見偵13108號卷4第68頁反面至第70頁)。

　　　⑻證人張○○(康富生技公司業務助理組長，直屬董事長兼總經理林秦葦)於偵查中證稱：新疫霸、疫霸專業輔助食品+派盒、瑞安新力心血管配方都是瑞安公司需要的產品。但我記得林秦葦說瑞安公司與綠鎮公司是同一個老闆，瑞安公司還是要下單，但瑞安公司有欠康富生技公司款項，所以把瑞安公司下的單一部分出貨給綠鎮公司，由綠鎮公司來付款，貨實際是瑞安公司的貨等語(見偵13108號卷4第278頁反面-279頁、第280-281頁)。

　　　⑼古采蓉以證人身分於偵查中證稱：本件康富生技公司銷售新疫霸30包(疫霸2粉末)，瑞安新力心血管配方、疫霸專業輔助加派盒，實際銷貨對象為瑞安公司，但統一發票與會計傳票銷貨對象卻是綠鎮公司，這樣不符合會計原則，但我提出質疑時，這些統一發票跟傳票都已製作完畢，而且營收部已經公告，我只是事後補蓋章。康富生技公司、康富國際公司、舒康林公司銷售商品給瑞安公司，結果帳面上卻將銷售對象記載為阿丘普洛公司或綠色小鎮公司，就是要規避瑞安公司積欠康富生技公司貨款金額過高無法償還之情事等語(見偵13108號卷5第7頁)。

　　　⑽原審共同被告葉冠妏於偵查中以證人身分證稱：康富生技公司若實際有出貨給瑞安公司，且貨品所有權已移轉，不論發票是開給綠鎮公司或瑞安公司，上開4筆發票金額可以認列銷售收入，但是若康富生技公司應開立發票給瑞安公司卻開立給綠鎮公司，會造成銷貨收入對象與發票開立對象不一致之情形，若康富生技公司、瑞安公司及綠鎮公司間沒有三方契約的情況下，瑞安公司下單給康富生技公司，康富生技公司亦銷貨給瑞安公司，而開立發票對象為綠鎮公司，會造成實際銷貨收入對象與帳上之應收帳款對象不一致，造成財務報表第八大項第五小項第2點「與關係人間之重大交易事項」中銷貨淨額給「綠色小鎮」之金額與實際銷貨對象金額不一致之情形。即康富生技公司上開交易的傳票及統一發票等憑證，傳票跟實際交易對象記載不一致。據我瞭解，康富生技公司101年度財務報表本來委託本事務所簽證，但一直無法取得綠鎮公司即瑞安公司的函證，因此無法完成簽證，該公司並於102年5月另委託其他會計師事務所辦理簽證業務等語(見偵13108號卷4第152-153頁)。

　　　⑾基上，此筆「疫霸商品」確實為過水交易，即可認定。

　㈡系爭4筆交易均涉財報不實：

　　⒈查系爭金牌多醣體1,000盒、美白貼片6,000片，依證人曾○○於刑案偵查及審理時證述略謂：瑞安公司財務要經過林秦葦及康富生技公司同意，伊辦採購之請購單要林秦葦簽名，金牌多醣體不適合瑞安公司傳銷體系，也從未曾移出康富公司倉庫、未驗貨，林秦葦說要買就只能買，其在下單時即調走950盒，後來查帳才知道已經付款，康富公司表示金牌多醣體已經斷貨，伊一直到102年1月8日才要到50盒（未被借走部分）；美白貼片產品定價高，不適合瑞安公司傳銷的獎金結構，瑞安公司也無法消化這麼多數量，也不曾去康富生技公司倉庫點货，康富生技公司銷貨會計說可以退，但未進行退貨流程，伊才自100年12月13日開始提領，101年10月12日一次提領3,800盒而提領完畢，過期前之100年年底拿部分商品來當贈品，其餘銷毀等語，有其證述可憑（見本院前審卷㈣第390-394頁刑事更一審判決所詳載）。可見此二項交易，若非林秦葦指示，瑞安公司原不需要訂購，但林秦葦指示瑞安公司訂貨竟以借貨為由立即調走950盒金牌多醣體，其餘50盒又未立即出貨以供瑞安公司支配使用，瑞安公司賣不動之美白貼，康富生技公司也無人理會退貨要求，使瑞安公司僅能在時隔1年多至3年多之100年年底至101年10月間提領作為贈品（過期前）或銷毀（過期後）並認列損失，實難認康富生技公司有出售該二項商品予瑞安公司之真意。

　　⒉又證人任○○證述：瑞安公司有用銀行轉帳方式，伊從電腦編輯B2B放款資料，於99年6月1日支付金牌多醣體貨款、同年月30日支付美白貼片貨款；瑞安公司後來將米蕈(金牌多醣體)用會員專案的方式沖銷，會員分期付款購買物品的時候，在PCHOME的紀錄裡面記載是金牌多醣體，用這種方式把外帳存貨沖掉等語（見本院前審卷㈣第403-404頁、本院前審卷㈠第187頁），可見康富生技公司所提出瑞安公司自99年12月6日起陸續出售金牌多醣體給消費者之統一發票明細總表等資料（見一審卷第20-41頁），實際為任○○為了在帳面上沖掉瑞安公司存貨而對會員開立不實之統一發票，無從以此作為康富生技公司有出售金牌多醣體商品並出貨以供瑞安公司支配使用之證據。康富生技公司於98年12月辦理公開發行、99年8月辦理興櫃交易，系爭99年上半年財報係供興櫃當時99年8月公布申報之用，林秦葦顯有美化財報、增加帳面上營業收入之動機，系爭林秦葦安排金牌多醣體竟以借貨為由立即調走，及安排美白貼片在帳面上塞貨予瑞安公司，復任由康富生技公司人員不處理退貨要求，自屬財報不實。

　　⒊又100年11月30日瑞安公司採購100台、總價419萬7,900元美體健身沙發之請購單，乃由康富生技公司於100年12月29日開立統一發票予阿丘普洛公司，阿丘普洛公司再開立一共432萬3,837元之統一發票予瑞安公司。而證人任○○證述：當時康富生技公司出貨給瑞安公司逾期帳款太高，不能直接出貨，所以美體沙發就改出貨給阿丘普洛，阿丘普洛再賣給瑞安公司等語（見本院前審卷㈣第417-418頁）。依上觀之，林秦葦顯係為美化財報，而在帳面上改由當時之紙上公司阿丘普洛公司出售商品予瑞安公司，而康富生技公司屬興櫃公司，其100年財報（全年度）自不宜有對於瑞安公司逾期帳款（應收帳款）比過高之情事，否則日後將影響上櫃審查，可見上開繞道阿丘普洛之美體健康沙發交易，係為隱瞞康富生技公司對瑞安公司逾期帳款比過高之事實，亦如前述。

　　⒋另101年系爭疫霸交易，證人曾○○於刑案證述：伊下單都是跟康富生技公司下單，沒有向綠色小鎮公司下單過等語。證人蘇○○即負責採購事務之綠色小鎮公司商品部經理於刑案證述：疫霸相關商品不是我主動採購的，不是我們需求採購的商品，是樓上發票下來要我們作帳賣給「瑞安」，我是採購單位，我沒有看到貨。正常是，我要這個東西，我會跟廠商下請購單，然後採購單，廠商才會送進貨單跟發票來，我們入庫，作帳、驗收，但這幾張我們沒有主動提出需求要採購這個東西等語(見刑事判決所載卷證出處為一審卷㈢第13頁)。揆諸系爭疫霸並無繞道出售給瑞安公司之必要，林秦葦指示康富生技公司、綠色小鎮公司、瑞安公司之採購人員周折安排，經由綠色小鎮公司出售給瑞安公司，顯然藉由典型過水交易之方式，即以訂購單、估價單、出貨單、驗貨單、買賣合約書等單據製造買賣之假象，實際可增加康富生技公司帳面上營業收入，掩飾康富生技公司實際營業狀況，又可避免實際之交易對象瑞安公司財務狀況不佳影響康富生技公司上櫃審查之考量，林秦葦在康富生技公司開始興櫃交易後基於美化公司財報所為，非基於商業上正常買賣交易之經營上實際需求，而足造成101年半年報之虛偽或隱匿情事，堪以認定。

　㈢林秦葦等4人所涉財報不實之行為，並不構成違反證交法第20條第2項、第171條第1項第1款之財務報告及財務業務文件不實罪及同法第174條第1項第5、6款之帳簿、傳票不實罪：

　　⒈證交法第20條第2項明定：「發行人」依證交法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；違反者，同法第171條第1項第1款定有刑罰。又同法第174條第1項第5款亦規定：「發行人」、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，同有刑罰制裁。而證交法所稱發行人，謂「募集及發行」有價證券之公司，或募集有價證券之發起人；所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人公開招募」有價證券之行為；所稱「發行」，謂發行人「於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付」有價證券之行為，則分別為證交法第5條、第6條第1項、第7條第1項、第8條第1項所明定。從而，證交法所稱發行，既以募集為前提，發行人招募有價證券，倘不合於募集之要件，縱有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，仍難謂屬證交法規範之發行。

　　⒉至證交法所定「已依本法發行股票之公司」，則係指公司以募集、私募方式發行股票，或公司股票依證交法第42條第1項規定補辦發行之審核程序而言。對照公司法第267條第3項「得公開發行或洽由特定人認購」、第268條第1項「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應……申請證券主管機關核准，公開發行」，以及同法第272條「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」之規定，基於法秩序之一致性，則證交法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。從而，倘非已依證交法發行股票之公司，於依公司法規定發行股份，係由公司原有股東認購，僅向「特定人」招募股份，非屬對「非特定人」公開招募，即與證交法所規定有價證券之「募集」、「發行」要件不合，此時既非證交法所定之「發行人」，即無違反證交法第20條第2項有關發行規定之可言。依罪刑明確性原則，如未向主管機關金融監督管理委員會(下稱金管會)申報生效，或有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，仍不能因此依證交法第171條第1項第1款或第174條第1項第5款之規定處罰，自屬當然。

　　⒊查，康富生技公司申報首次公開發行普通股20,363,172股，每股面額10元，總額203,631,730元乙案，依「發行人募集與發行有價證券處理準則」第66點第1、3項之規定，自「98年12月18日」申報生效，嗣康富生技公司於「99年8月25日」登錄興櫃，股票代號4140、簡稱康富，經申請核准於櫃買中心買賣股票之興櫃公司，而康富生技公司於99年8月25日至101年9月4日於櫃買中心登錄興櫃股票交易期間，依櫃買中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則第30條規定，應向櫃買中心申報年度（第四季）及半年度（第二季）經會計師查核簽證之財務報告，亦即康富生技公司於登錄興櫃期間於公開資訊觀測站應申報相關財務報告為99年第二季(申報時間為99年8月30日）、99年第四季（申報時間為100年4月27日）、100年第二季（申報時間為100年8月31日）、100年第四季（申報時間為101年4月26日）、101年第二季（申報時間為101年8月31日）母公司及合併財報等情，有櫃買中心108年2月14日證櫃審字第1080000834號函檢附該中心99年8月17日證櫃審字第0990101325號公告、行政院金融監督管理委員98年12月18日金管證發字第0980065888號函及107年7月11日證櫃審字第1070018259號函暨檢附之公開資訊觀測站查詢公告資料在卷可稽（見刑事更一卷5第1、2、12頁、刑事更一卷3第43至47頁）。惟其98年所申報者為先前「未依證交法發行」之股票，擬在證券交易所買賣，乃依證交法第42條第1項規定，向金管會申請補辦公開發行，而經金管會核准自「98年12月18日」生效。該普通股20,363,172股之股票，當僅係向康富生技公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人所發行，非屬對「非特定人」公開招募，與證交法所規定有價證券之「募集」不符。

　　⒋又依康富生技公司於99年8月13日所提出之興櫃股票櫃檯買賣申請書所載，堪認康富生技公司至99年8月13日止，其已補辦公開發行之股票，仍不得在櫃檯買賣，亦即該等股票並未進入股票買賣平臺，而無對「非特定人」公開招募之可能。直至櫃買中心公告康富生技公司普通股股票為興櫃股票，開始在櫃檯買賣日期「99年8月25日」之前，康富生技公司均無對外「募集」有價證券之行為，尚非證交法第5條所稱之發行人。則康富生技公司與瑞安公司間之金牌多醣體1,000盒交易時間（99年1月30日）；及康富生技公司與瑞安公司間之美白貼片6,000盒交易時間（99年3月26日），均係發生在「99年8月25日」以前。上述二筆交易之會計憑證等縱有填製不實情形，惟仍不符證交法第5條之規定，而不該當同法第20條第2項規定，無從依同法第171條第1項第1款處罰，亦無法構成同法第174條第1項第5、6款之罪。

　　⒌另證交法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」。如有違反者，依同法第171條第1項第1款規定，科處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。及同法第174條第1項第5、6款規定，有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。其規範目的在於，公開發行股票、證券等有價證券公司的財務報告，乃投資人投資有價證券之主要參考依據，為使投資大眾明瞭公司之現況及未來展望，其財務報告之編製，必須具體真實揭露公司之財務狀況；而有關發行人申報或公告之財務報告，既有虛偽不實，即為公司相關人之重大不法行為，屬重大證券犯罪。其中所指不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言，必須具備隱含性構成要件之「重大性」為限，以符本罪之規範目的及刑法謙抑原則。

　　⒍關於「重大性」原則之判斷標準，雖法無明文，參考證交法第14條第2項授權主管機關金管會頒定之「證券發行人財務報告編製準則」（下稱財報編製準則），本件事發當時有效之財報編製準則第12條第4項第1款第1目所規定「綜合損益表營業收入項目之商品銷售收入及勞務提供收入」（按：現行財報編製準則第17條第1款第7目則規定「與關係人進、銷貨之金額達1億元或實收資本額20%以上」者；第8目規定「應收關係人款項達1億元或實收資本額20%以上」)；另依據證交法施行細則第6條第1項第1款、第2款之「應重編財務報告」門檻（即個體或個別財務報告更正綜合損益金額在一千萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之一者；合併財務報告更正綜合損益金額在一千五百萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之一點五者）者。以及「質性指標」，參考美國證券交易委員會（SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION；簡稱SEC）發布之「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99，下稱99號會計公告）所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，亦即「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚包含公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。亦即「重大性」原則之判斷標準，在於不實資訊對一般理性投資人是否具有顯著影響，其在整體資訊考量下，仍然可能受影響投資決策。故於判斷某項不實資訊是否符合證交法之重大性要件時，必須根基於理性投資人可能因此實質改變其投資決策的核心概念下，藉由前述「量性指標」和「質性指標」進行全面性之綜合檢視判斷，且只要符合其中之一，即屬具有重大性而應如實揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。查：

　　　⑴以康富生技公司於登錄興櫃期間於公開資訊觀測站資訊應申報相關財務報告為99年第二季、99年第四季、100年第二季、100年第四季、101年第二季母公司及合併財報，康富生技公司因虛增收入所為系爭不實交易致99年第二季、100年第四季、101年第二季財務報告申報不實。關於量性指標部分，康富生技公司99年第二季母公司財報損益表記載99年上半年度原決算銷貨收入淨額為1億3,543萬6,000元，而金牌多醣體交易金額為462萬8,571元、美白貼片交易金額為447萬元，合計909萬8,571元，佔原決算銷貨收入淨額及營業淨利6%。康富生技公司100年第四季母公司財報損益表記載100年度原決算營業收入淨額為2億0,411萬2,000元，而美體沙發交易金額為399萬8,000元，佔原決算營業收入淨額1.96%。康富生技公司101年第二季母公司財報損益表記載101年上半年度原決算銷貨收入淨額為1億1,888萬7,000元，而疫霸等健康食品銷售金額為1,390萬7,400元，佔原決算營業收入淨額11.7%；康富生技公司99年第二季、100年第四季、101年第二季財務報告應更正綜合損益金額雖分別達原決算營業收入淨額6%、1.96%、11.7%，惟金額均未逾一千萬元，難認合於量性指標。

　　　⑵「質性指標」係以公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，參以內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等「質性因子」，則除非其中虛假交易之銷貨收入淨額及營業淨利甚鉅，而符「量性指標」外，否則，僅以「質性指標」為認定者，以公司之經營可謂包羅萬象，除有特殊、重大情形外，允宜以公司經營階層有持續或多次不法行為，據以認定主觀上有「舞弊」、「不法行為」之犯意，而非僅以單一或偶然行為，逕行認定。茲系爭交易乃分別發生99年(2筆)、100年(1筆)及101年(1筆)，時間並無密接的情事，難認符合「質性指標」之標準。

　　　⑶康富生技公司自99年8月25日起，係進入「興櫃股票市場」，而非上櫃，更非上市股票。興櫃股票市場之交易方式為「議價交易」，與上市股票為「競價交易」、上櫃股票為「等價交易」方式，均有不同。又興櫃議價交易，係採取與推薦證券商議價交易的方式，與上市、櫃係投資人對投資人於集中市場撮合交易不同。則議價市場之交易特色，在於買賣雙方當事人除了有決定交易標的、交易數量、交易價格之自由外，尚有選擇交易對手之自由及決定給付結算方式之自由。因而，興櫃股票之交易制度，較上市、上櫃股票之交易方式，具有彈性及決定空間，並無漲跌幅度之限制。因為如設定漲跌幅，遇股價漲停或跌停，推薦證券商之中介交易功能無從發揮。則興櫃股票市場，既未限制成交價格之漲跌幅度，是否有所謂市場價格存在？有無所謂受重大不實資訊扭曲之市價可言？既非自集中交易市場，以市價買入股票，能否謂有信賴受重大不實資訊扭曲之市價，以影響投資判斷可言？均非無疑。

　　⒎基上，康富生技公司並非證交法所稱之發行人，亦無對非特定人公開招募之行為，且康富生技公司僅為興櫃公司，興櫃股票市場，並無所謂市場價格存在，系爭4筆交易金額均未逾1,000萬元，且未密接發生，不符合重大性原則，從而林蓁葦等4人無從依證交法第20條第2項、第171條第1項第1款處罰，亦無法構成同法第174條第1項第5、6款之罪。上訴人主張林蓁葦等4人違反證交法，即無可採。

　㈣上訴人請求被上訴人連帶賠償，為無理由：　　

　　承前所述，林蓁葦等4人既無違反證交法之行為，則上訴人依證交法第20條第3項、第20條之1、第32條、民法第184條第1項後段、第2項（所謂違反保護他人的法律是指證交法第20條第3項、第20條之1、第32條）、第185條第1項規定，請求康富生技公司、林秦葦等4人、林庭安等13人連帶賠償；及依公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求巨原公司等4公司與其所指派之代表人連帶負賠償責任，即屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人請求附表A至D所示之被上訴人，應連帶給付附表一、三、四、五所示之授權人，如各該附表「求償金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人受領；請求林庭安應給付附表一、三、四、五所示之授權人，如各該附表「求償金額」欄所示5%之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人受領；第㈡項所命給付部分，於附表A至D所示之被上訴人履行超過附表一、三、四、五「求償金額」欄所示金額95%部分，林庭安免其給付責任；林庭安履行第㈢項給付之範圍，附表A至D所示之被上訴人免其給付責任；請求附表E所示之被上訴人，應連帶給付附表七所示之授權人，如該附表「求償金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人受領，非屬正當，均不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　民事第七庭　　審判長法　官 陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 廖欣儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高英賓

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 孫銘宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　　　　　　

附表A：

附表B： 

附表C： 

附表D： 

附表E：

附表一

附表三

附表四（上訴人主張持有人因財報不實受有損害）

附表五（上訴人主張持有人因財報不實受有損害）

附表七（上訴人主張持有人因101年度第2次公開說明書不實受有

　　　 損害）