114年度上字第449號

上  訴  人  如附表所示84人

被 上訴 人  曾聖恩   

訴訟代理人  魏光玄律師

上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國114年8月6日臺灣彰化地方法院110年度訴字第400號判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

一、本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故附表編號1至6所示上訴人許嘉應以次6人對於原判決主文第2項、第3項就兩造共有坐落○○○○○○○○○000、000、000、000、000、000、0000、0000、0000、0000地號土地分割方法部分（下稱上訴範圍）提起上訴（見本院卷第19頁），依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於附表編號7曾炳榮以次未提起上訴之同造當事人，爰將其等併列為上訴人（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第2項及第453條分別定有明文。而所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。倘當事人因未受合法通知，致未於言詞辯論期日到場應訴，第一審法院遽依對造聲請，准由其一造辯論而為判決，致當事人未有充分攻擊或防禦之機會，與少經一審級無異者，即違背審級制度之目的，其訴訟程序自有重大瑕疵，而有得廢棄發回之原因（最高法院115年度台上字第37號判決意旨參照）。次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，以不到場之當事人於相當時期受合法之通知者為限，且其聲請之有無理由，法院應依職權調查之。又我國法院訴訟文書須於外國為送達者，如無國際協助條約、協定等或國際慣例可據以囑託該國管轄機關以為送達，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷。此觀民事訴訟法第145條第1項、第2項規定甚明（最高法院112年度台上字第1914號判決意旨參照）。又民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院87年度台抗字第582號裁定意旨參照）。

三、經查：

　㈠上訴人林芬瑾原住○○市○○區○○街00號3樓之23，嗣於民國113年5月30日遷出國外，並居住在11-8111 SAUNDERS ROAD,RICHMOND,BC,V7A4L9,CANADA迄今，復能收到本院囑託外交部送達之文書等情，有戶籍資料（本院限閱卷第275頁）、外交部領事事務局114年2月22日、115年1月27日函（原審卷七第537-539頁、本院卷第153-155頁）、 駐溫哥華辦事處115年3月19日函附之送達證書及加國郵局遞送紀錄（本院卷第169-172頁），而無不能囑託送達或住居所不明情事，自應依民事訴訟法第145條第1項規定，囑託外交部為送達，不得逕依同法第145條第2項規定為郵務送達，並於囑託外交部送達未果時，方能依同法第149條第1項規定為公示送達。則原審並無不能依民事訴訟法第145條第1項規定辦理囑託送達，或有同法第149條第1項各款所定應為公示送達之情事存在，竟未依上開規定囑託外交部送達114年7月10日最後言詞辯論期日（下稱系爭期日）通知書，逕以郵務及公示送達為之，自不生合法送達之效力。而林芬瑾因未獲合法送達，未於系爭期日到庭，亦未曾提出任何書狀為何聲明及陳述，原審未查，遽於該期日以林芬瑾經合法通知，無正當理由未到庭為由，逕依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，復將原判決寄送林芬瑾遷出國外前之戶籍地，亦有公示送達公告、送達證書、郵寄公文封、報到單及筆錄可稽（原審卷七第571、579頁、第583-584頁、第589-591頁、第601、617頁、原審判決回證卷第77頁），可知林芬瑾未獲合法送達，致未有充分攻擊或防禦之機會，與少經一審級無異，而違背審級制度之目的，依上說明，原審所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，而有得廢棄發回之原因。

　㈡又經本院向林芬瑾函詢是否同意由本院繼續審判，其已於115年5月28日收到通知，迄今已相當時日，仍未具狀向本院陳明是否同意由本院繼續審判，有外交部同年5月18日函、駐溫哥華辦事處同年7月16日函、送達證書、加國郵局遞送紀錄、裁判費或訴狀查詢表、收狀資料查詢清單可考（見本院卷第199-215頁），足見本件無法取得兩造同意由本院自為實體裁判。依上說明，本件為保障林芬瑾之審級利益及維持審級制度，自有將上訴範圍廢棄發回原法院更為裁判之必要。

　㈢綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，且未能經兩造同意由本院自為實體裁判，以補正上開程序瑕疵。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，但原審訴訟程序既有違背法令情事，仍應認上訴為有理由，且為保障當事人審級利益及維持審級制度，自有將上訴範圍發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將上訴範圍廢棄，發回原法院更為裁判。

四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　民事第七庭　　審判長法　官　陳得利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高英賓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊宇馨

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝安青

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　27　　日

附表：（上訴人名冊）