114年度家上更一字第3號

上  訴人即

反請求原告  甲○○

訴訟代理人  賴國欽律師

被上訴人即

反請求被告  乙○○

訴訟代理人  陳敬中律師

上列當事人間請求離婚事件，甲○○對於民國112年4月19日臺灣臺中地方法院111年度婚字第25號判決提起上訴並為預備反請求，經最高法院第一次發回，本院於114年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制；前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求；法院就得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判；法院就合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外應以判決為之，家事事件法第41條第1、2項、第42條分別定有明文。本件乙○○於原審主張兩造有難以維持婚姻之重大事由，依民法第1052條第2項規定請求離婚，原審判准兩造離婚，上訴人不服提起上訴，並於上訴時為預備反請求，主張倘若本院認兩造符合離婚要件而判准離婚時，依民法第1056條第1、2項及第1057條規定，請求乙○○賠償損害及給付贍養費，核其請求之基礎事實，與兩造有無離婚事由相牽連，依前開規定，並無不合，先予敘明。

二、甲○○提起預備反請求時，原求為命乙○○給付離婚損害賠償新臺幣（下同）100萬元及給付贍養費100萬元及自家事答辯狀暨反請求暨聲請調查證據狀繕本送達乙○○翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見前審卷第49、56頁）；嗣於本院審理時擴張請求金額為離婚損害賠償160萬元及給付贍養費240萬元，並減縮利息起算日為自判決確定之日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本審卷第188頁），核與家事事件法第51條準用民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。

三、按民法抵銷權屬民法上形成權之一種，雖不得任意撤回抵銷之意思表示，然訴訟法上之抵銷抗辯乃屬攻擊防禦方法之訴訟行為主張，當事人若不欲執此抵銷權之行使做為訴訟法抗辯權之行使，依辯論主義原則自得撤回該攻擊防禦方法。經查，乙○○於114年8月4日以書狀主張若本院認甲○○就離婚損害賠償及贍養費之請求有理由，即以其對甲○○之非財產上損害200萬元債權為抵銷等語（見本審卷第90頁），嗣於114年9月9日以書狀撤回上開抵銷主張等語（見本審卷第153頁），自得准許。

貳、實體方面：

　　兩造於民國00年00月00日結婚，婚後共同居住於臺中市○○區○○街00號（下稱系爭住所），並生有3名子女。甲○○於105年間攜同子女離開系爭住所居住在外，與乙○○分居已達9年，鮮少往來互動，已無互信、互愛、互重之婚姻基礎，難以期待兩造得協力保持共同生活之圓滿、安全及幸福，雙方共同生活的婚姻目的已不能達成，自有難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第1052條第2項規定求為命准離婚之判決。原審判准乙○○之請求，甲○○不服提起上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（本院卷第164至165頁）：

　㈠兩造於00年00月00日結婚，婚後共同居住系爭住所，生有3 名子女○○○（00年出生）、○○○（00年出生）、○○○（00年出生），均已成年。

　㈡甲○○（原名○○○）於104年6月9日至臺中榮民總醫院驗傷，傷勢為左臂瘀血（見一審卷第115至116頁受理家庭暴力事件驗傷診斷書）。

　㈢乙○○於110年5月28日向臺中市政府警察局第○分局○○派出所報案，報案內容為甲○○於105年2月29日23時離家出走不知去向；甲○○於111年5月28日16時38分在○○○陪同下有前往臺北市政府警察局○○分局○○派出所撤尋（見一審卷第85頁受理案件證明單）。

　㈣兩造自於105年2月29日分居迄今。

　㈤甲○○自106年9月1日至110年8月13日多次因「骨質疏鬆、腰椎第1、5節壓迫性骨折、腰椎第4、5節滑脫」至臺北榮民總醫院就醫（見一審卷第155、205頁）。

四、本院判斷：

　㈠兩造就婚姻破綻均有過失，乙○○依民法第1052條第2項規定請求離婚，為有理由：

　⒈按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，即依客觀標準，難以維持婚姻之事實是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。又如夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，既未有法律規定限制有責程度較重者解消婚姻之自由，雙方自均得依民法第1052條第2項本文規定請求離婚，而毋須比較衡量雙方之有責程度（最高法院112年度台上字第1612號判決同此意旨）。又民法第1052條第2項前段規定有重大事由難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，即以婚姻破裂為離婚之概括原因。準此，夫妻分居無論係協議或單方意思形成，衡諸一般社會經驗，可供判斷其婚姻是否已生破綻。因此在積極破綻主義下，分居期間久暫非不得作為婚姻破綻之證明方法（最高法院113年度台上字第371號判決意旨參照）。

　⒉乙○○主張甲○○於105年間攜同子女離開系爭住所居住在外，與乙○○分居已達9年，鮮少往來互動，兩造婚姻已生破綻而無回復希望等情；甲○○則以前詞置辯，抗辯其非有責之一方云云。經查：

　⑴證人○○○於一審證稱：他是兩造所生兒子，一家人原本住在系爭住所，甲○○於105年間因腰腿退化問題須至臺北就醫，無法長途跋涉，就和姐姐○○○在台北租房子居住，之後乙○○和甲○○就分開居住；乙○○知道甲○○和○○○住在一起，但不知道實際的住處，乙○○從沒有到臺北探視甲○○；甲○○搬到臺北之後，有回來系爭住所一次，那次是要回來拜拜，順便看乙○○過得如何，結果無法進入，因為沒有事先跟乙○○說，乙○○不在家，房子被鎖住了；甲○○搬離系爭住所前，會因為乙○○發生外遇的事發生爭吵，乙○○會毆打甲○○，一年之內會有1、2次等語（見一審卷第320至326頁）；證人○○○於一審證稱：她是兩造所生女兒，乙○○原本在工地工作，甲○○在逢甲夜市賣地瓜球；甲○○於105年間因腰椎問題經鄰居介紹去臺北郵政醫院就診，醫師說甲○○不能再工作了，甲○○回臺中後和乙○○起衝突，乙○○毆打甲○○，她哥哥○○○就在臺北租房子和甲○○一起住，讓甲○○繼續在臺北郵政醫院就醫，甲○○在107年間改到臺北榮總就醫，她就在○○買一間房子與甲○○一起住；乙○○知道甲○○和她一起住，但不知道實際的住址，因為她們害怕被乙○○找到；甲○○於106年清明節時有回臺中參加家族掃墓，當時乙○○對她們說不讓她們回家了；乙○○從88年間開始會毆打甲○○，平均一個月1次，衝突主要是因為○○○、○○○使得甲○○受到牽連；乙○○於102年間與照顧阿公的印尼外傭發生外遇，於109年間與越南女子要生小孩等語（見一審卷第326至329頁）。由上可知，甲○○於105年間為方便在臺北市就醫即搬離系爭住所，與子女○○○或○○○同住於臺北市，未再返回系爭住所與乙○○同住，乙○○僅知悉甲○○係與子女同住，就甲○○之真實住所無從得知，分居期間僅於106年清明節家族掃墓時見面過一次等情。揆諸前揭最高法院判決意旨，分居期間之久暫得作為婚姻破綻之證明方法，兩造分居期間已達9年以上，自可認定兩造婚姻已生破綻。

　⑵甲○○雖抗辯其於105年間搬離系爭住所，係因乙○○之家庭暴力及外遇情節所致，其非有責之一方云云。經查，依證人○○○、○○○之證述內容可知，甲○○於離開系爭住所前固曾遭受乙○○之毆打，乙○○亦於102年間發生外遇情節，惟甲○○離家北上之部分原因係為就醫方便為考量，而非全部因乙○○之行為所致；且依甲○○提出之104年6月9日臺中榮民總醫院驗傷診斷書載明之傷勢為左臂瘀血（見不爭執事項㈡），距105年間離家時日已有半年以上，難認甲○○係因乙○○之毆打始搬離系爭住所。參以甲○○自陳分居期間除了106年清明節見面外，其餘均由○○○居中聯繫，○○○於逢年過節或發生結婚生子、乙○○開刀住院等重大事件時，會以簡訊與乙○○聯繫等語（見本審卷第165至166頁），由上可知，甲○○從未主動親自與乙○○有通話、通信、通訊之往來。甲○○雖辯稱有透過○○○與乙○○聯繫云云，並提出○○○之手機通話紀錄及與親友之LINE對話紀錄為證（見本審卷第175至177頁），惟依○○○之手機通話紀錄僅顯示於114年4月3日曾與乙○○有過電話聯繫，就通話內容無從查知，至於之前與乙○○之聯繫方式及內容均未舉證以實其說；又○○○提出其與親友之LINE對話紀錄，亦非其親自與乙○○之對話內容。縱使○○○曾以子女身分關心問候乙○○，未等同於甲○○基於配偶身分應表達之情意，即使由○○○聯繫表達，次數亦寥寥可數，兩造長達9年分居期間，乙○○形同無配偶之狀態，甲○○就兩造婚姻並無任何繼續維持或修復破綻之意願或作為，難謂其就兩造婚姻發生破綻而無法維持之事由全無可歸責之處，是以甲○○抗辯乙○○為唯一有責配偶云云，自非可採。

　⒊按婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其本質係建立在誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，若夫妻無法共同生活，勢必影響婚姻現實生活之本質。兩造自105年間分居迄今已逾9年，分居期間均無聯繫亦無往來，僅存夫妻之名而無夫妻之實，未見雙方有何彌補夫妻感情裂痕之努力或作為，持續以消極方式處理兩造之婚姻問題，以致兩造分居狀態持續迄今，顯見兩造均違反夫妻之共同生活、互信互賴、相互協力之義務。又兩造經長期分離，婚姻共同生活中之情愛基礎喪失，彼此猶如獨立之個體，形同陌路，可認兩造已無相互扶持以共同建立和諧美滿家庭之意願，已無夫妻情分可言。依一般人之生活經驗，兩造婚姻客觀上已難期修復，無法繼續婚姻共同生活，若仍強求維持婚姻之名，而無婚姻之實，不僅無法改善現況，反徒增兩造於矛盾中歲月虛度。依社會上一般觀念為體察，任何人處於同一情況下，均無法期待兩造繼續共同生活，堪認兩造間婚姻已生破綻而無回復之希望，兩造之婚姻確有難以維持婚姻之重大事由，雖甲○○於乙○○提起離婚訴訟後表示婚姻仍可繼續維持等語，惟乙○○堅持不願維持婚姻，足見兩造顯無復合之望。再者，就此不能維持婚姻之重大事由，兩造均具有可歸責之原因，揆諸前揭說明，乙○○依民法第1052條第2項規定訴請判決離婚，當屬有據。

　⒉甲○○主張乙○○應依民法第1056條第2項規定賠償非財產上損害160萬元及依民法第1057條規定給付贍養費240萬元云云。惟兩造自105年間分居迄今已逾9年，分居期間雙方無聯繫往來，僅存夫妻之名而無夫妻之實，未見雙方有何彌補夫妻感情裂痕之努力或作為，彼此持續以消極方式處理兩造之婚姻問題，以致兩造分居狀態持續迄今，顯見兩造均違反夫妻之共同生活、互信互賴、相互協力之義務而俱有過失等情，業如前述。甲○○對於本件裁判離婚之事由亦有過失，故其請求乙○○給付非財產上損害160萬元及贍養費240萬元，均無理由，應予駁回。　　　　

五、綜上所述，乙○○依民法第1052條第2項規定請求判准離婚，為有理由，應予准許。從而，原審為甲○○敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於甲○○依民法第1056條第1、2項及第1057條規定反請求乙○○給付非財產上損害160萬元及贍養費240萬贍養費部分，亦無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　1 　　日

　　　　　　家事法庭　　審判長法　官　楊熾光

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐

　　　　　　　 　　　　　　　 法　官　廖穗蓁

正本係照原本作成。　　　　　 

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　1 　　日