臺灣高等法院臺中分院民事判決
115年度上字第94號
上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 郭明鑑
訴訟代理人 張志全律師
林兆薇律師
被上訴人 鍾美妃
訴訟代理人 雷皓明律師
複代理人 林佳穎律師
被上訴人 林俊宏
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國114年12月17日臺灣臺中地方法院114年度訴字第560號第一審判決提起上訴，本院於115年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查原法院就113年度司執字第54209號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）已於民國113年11月26日作成分配表（下稱系爭分配表），定於113年12月26日實行分配，上訴人於分配期日前之113年12月24日具狀聲明異議，並於114年1月2日提起本件分配表異議之訴，於同年月3日向執行法院為起訴之證明，此業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上於法即無不合，應予准許。
二、被上訴人林俊宏（以下與被上訴人鍾美妃合稱被上訴人，或以姓名分稱之）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：鍾美妃以其與林俊宏分別於104年10月31日、111年1月16日簽訂借貸契約書、借據（以下各稱系爭借貸契約書、系爭借據)，約定林俊宏向鍾美妃借款新臺幣（下同）2,500,000元、1,200,000元，林俊宏於113年9月18日尚有本金及利息債權合計4,214,788元，向原法院執行處聲明參與分配，經原法院列入系爭分配表次序11、12(分配金額各為3,334,067元、776,200元)之第2順位抵押權分配。惟林俊宏以名下臺中市○○區○○段000地號土地及其上同段0000、0000、0000建號建物（以下合稱系爭不動產）為鍾美妃設定最高限額抵押權時，兩人婚姻關係仍存續中，鍾美妃自其帳戶轉出或提領之款項為家庭生活費用之分擔，不足以證明有交付借款予林俊宏，被上訴人間應不存在消費借貸關係，系爭分配表次序11、12均應予剔除，改分配予上訴人；次序7所載國庫代扣鍾美妃執行費用32,621元亦應予剔除。縱認鍾美妃有交付借款，惟鍾美妃於109年8月10日曾以清償為原因塗銷系爭不動產之抵押權設定，可見系爭借貸契約書之借款已因林俊宏清償而消滅。又鍾美妃分次交付系爭借貸契約書款項前，消費借貸關係尚未成立，自不應依系爭借貸契約書之約定計算利息等情。爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段之規定，求為命：系爭分配表次序7所列鍾美妃執行費32,621元、次序11所列鍾美妃債權本金2,306,766元、利息1,027,301元、合計分配金額3,334,067元，以及次序12所列鍾美妃債權本金776,200元，均應予剔除，不得列入分配【原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決系爭分配表上所載「次序7所列國庫代扣(鍾美妃)執行費逾32,519元、次序11所列鍾美妃債權利息逾1,014,450元(即逾該次序分配金額3,321,216元)」均應予剔除，不得列入分配，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴】。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表「次序7所列國庫代扣(鍾美妃)執行費32,519元、次序11所列鍾美妃債權本金2,306,766元、利息1,014,450元，以及次序12所列鍾美妃債權本金776,200元」均應予剔除，不得列入分配。【至被上訴人敗訴部分則未據上訴，已告確定】
二、鍾美妃則以：系爭借貸契約書於104年10月31日被上訴人婚前即已簽立，約定林俊宏向鍾美妃借款2,500,000元，經鍾美妃向玉山銀行申辦之信用貸款撥款後，自104年11月2日起陸續以匯款或提領現金方式交付林俊宏，截至105年12月5日止，共交付2,306,766元(各筆款項之交付時間及金額如原審判決附表一<下稱附表一>日期及借款金額欄所示），林俊宏並於105年9月10日以其名下所有系爭不動產設定最高限額抵押權予鍾美妃，擔保上開借款。嗣林俊宏於109年8月間欲向玉山銀行增貸，因系爭不動產上有為鍾美妃設定之最高限額抵押權，恐影響核貸，被上訴人遂協議以清償為原因，先塗銷鍾美妃之抵押權設定登記，待玉山銀行核貸後，再於110年2月25日回復鍾美妃之最高限額抵押權設定登記。被上訴人於111年1月16日又簽立系爭借據，約定林俊宏向鍾美妃借款1,200,000元，鍾美妃自111年1月18日起至113年1月30日止陸續交付借款予林俊宏共計776,200元(各筆款項之交付時間及金額如原審判決附表二<下稱附表二>日期及借款金額欄所示）。是被上訴人就附表一之借款金額即系爭分配表次序11之分配款、附表二之借款金額即系爭分配表次序12之分配款均有消費借貸之合意及交付借款之事實，鍾美妃自得參與分配。上訴人於112年4月6日取得系爭不動產第三順位抵押權之設定登記時，已知鍾美妃為第二順位抵押權人，並無異議，今再提起本件訴訟實有違誠信原則等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、林俊宏未於言詞辯論期日到庭，其提出書狀以：系爭分配表次序11、12債權確實存在等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第90-91頁）：
㈠鍾美妃於113年9月18日參與系爭執行事件分配時，以其對於林俊宏尚有本金及利息債權金額合計4,214,788元，向原法院執行處聲明參與分配，經原法院以系爭分配表次序11、12（分配金額各為3,334,067元、776,200元）列入分配。
㈡林俊宏於104年11月13日取得系爭不動產，於105年9月10日以系爭不動產設定最高限額6,800,000元之抵押權予鍾美妃。嗣鍾美妃於109年8月10日以清償為原因塗銷上開抵押權設定登記，林俊宏於110年2月25日再以系爭不動產設定最高限額6,800,000元之抵押權予鍾美妃（第一順位抵押權人為玉山銀行、第二順位抵押權人為鍾美妃、上訴人於112年4月6日設定為第三順位抵押權人）。
㈢被上訴人於108年4月1日結婚，112年4月20日離婚。
㈣兩造提出之證物形式上為真正。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院115年5月4日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第91頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。惟主張債權存在之一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。再抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。
㈡經查，依被上訴人於104年10月31日、111年1月16日分別簽訂之系爭借貸契約書、系爭借據（見原審卷第43-45頁），約定林俊宏向鍾美妃借款2,500,000元、1,200,000元，可知被上訴人就其上所載2,500,000元、1,200,000元確有消費借貸之合意，應無疑問。上訴人主張被上訴人間不成立消費借貸關係，無非係以鍾美妃實際上未交付上開2,500,000元、1,200,000元予林俊宏云云為其論據。惟林俊宏於104年10月16日購入系爭不動產，於同年11月13日登記為系爭不動產所有權人；鍾美妃則於104年10月31日與林俊宏簽訂系爭借貸契約書，林俊宏於105年9月10日並以系爭不動產為鍾美妃設定最高限額6,800,000元之抵押權設定登記，鍾美妃嗣於附表一所示日期即自104年11月2日起至105年12月5日止，自附表一所示轉出或提領帳戶，以轉入附表一所示轉入帳戶或交付現金之方式，交付附表一所示借款金額共計2,306,766元予林俊宏，後於108年4月1日始與林俊宏結婚等情，有系爭不動產登記謄本、異動索引、他項權利證明書及附表一證據欄所列之證據在卷可按(見原審卷第21-33、109-115頁)。佐以林俊宏於104年10、11月間購入系爭不動產時，應有資金需求，其於該段期間與鍾美妃簽訂系爭借貸契約書，約定向鍾美妃借款2,500,000元，鍾美妃再於該段期間之一年多內陸續交付附表一所示之借款金額共計2,306,766元，尚符合常情；衡以鍾美妃交付上開借款金額共計2,306,766元予林俊宏時，距離兩人於108年4月1日結婚仍有兩年餘，殊難想像鍾美妃係以結婚為前提將上開2,306,766元贈與林俊宏或作為家庭生活費用之預付，堪認上開2,306,766元均為鍾美妃依系爭借貸契約書交付予林俊宏之借款，較為合理。上訴人徒憑被上訴人嗣後結為夫妻，遽謂上開2,306,766元非屬鍾美妃交付予林俊宏之借款云云，純屬臆測之詞，不足採信。
㈢被上訴人於108年4月1日結婚，復於112年4月20日離婚（見不爭執事項㈢），其二人於111年1月16日簽訂系爭借據時，婚姻關係固仍存續中。惟按夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產；夫妻各自對其債務負清償之責。夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還，民法第1018條、第1023條第1、2項分別定有明文。是夫妻於婚姻關係存續中，縱有同居共財之情形，仍各自管理、使用、收益及處分各自之財產。查鍾美妃於附表二所示日期即自111年1月18日起至113年1月30日止，自附表二所示轉出或提領帳戶，以交付現金或轉入附表二所示轉入帳戶之方式，交付附表二所示借款金額共計776,200元予林俊宏，有附表二證據欄所列之證據在卷可查。上訴人雖主張上開776,200元為鍾美妃應分擔之家庭生活費用云云。然夫妻於婚姻關係存續中因同居共財而約定共同負擔家庭生活費用，通常會共同申設獨立帳戶，由雙方每月轉入固定金額至該帳戶，再以該帳戶內之存款支付家庭生活費用，以求公平。觀諸附表二所列款項之交付方式，卻是由鍾美妃單方轉入或交付現金予林俊宏，未見林俊宏有何共同分擔家庭生活費用之情形；且鍾美妃於112年11、12月間係分多筆交付款項，112年2至10月則無交付紀錄，111年2、3月、112年11月至113年1月所交付之金額又與111年1、3至12月交付之金額並非一致，均違反夫妻約定共同分擔生活費用，雙方會定時定額支付家庭生活費用之常態，自難認上開776,200元屬鍾美妃應分擔之家庭生活費用。而上開776,200元於系爭借據簽訂後2日即陸續由鍾美妃交付現金或轉入林俊宏帳戶，款項既均供林俊宏個人使用，部分款項更有林俊宏書立之借條言明屬借款性質，堪認被上訴人主張上開776,200元為鍾美妃依系爭借據交付予林俊宏之借款乙節，乃較為合理，而可以採信。再林俊宏書立系爭借據時表示清償日為116年1月15日，與附表二編號15、17、18、21-23證據欄所示借條上所載還款期限一致，足認上開借條均係鍾美妃以現金交付系爭借據之借款才書立；系爭借據雖未記明利息，嗣於書立上開借條時始記載逾期還款之利息為百分之5，然此種借貸雙方於簽立借據後、交付借款時始約定逾期利息之情形並非少見，尚不能因此即認上開借條與系爭借據非屬同一消費借貸關係。是上訴人抗辯系爭借據與上開借條分指不同借款云云，委無可採。
㈣上訴人雖又主張附表一、二所示款項均非系爭借貸契約書、系爭借據簽訂時即一次交付，合計金額亦與系爭借貸契約書、系爭借據所載借款金額不符，為被上訴人事後兜湊云云。惟消費借貸關係之成立雖以雙方有消費借貸意思表示合致及交付借款為要件，然並不以此二要件同時發生為必要，貸與人與借用人間之消費借貸意思表示合致後，因借用人未有立即用款之資金需求或貸與人無法即時調度取得資金，以致於款項陸續交付或最終交付之款項與最初意思表示合致之金額不符者，所在多有，然雙方僅於實際交付借款之範圍內成立消費借貸關係，自屬當然，要不得以被上訴人所提金流往來憑證之合計金額與系爭借貸契約書或系爭借據不符，逕認雙方未成立消費借貸關係。又被上訴人苟係有計畫虛增抵押債務而捏造消費借貸關係之假象，理應簽署與金流往來憑證一致之借貸契約書或借據，或者製造與借貸契約書或借據所載金額相吻合之轉帳憑證或借條，尚無可能刻意捏造金流往來與借貸契約書或借據金額不符之證據資料，益見被上訴人所提證據資料並非臨訟杜撰。況系爭不動產於112年4月6日設定抵押權登記予上訴人（見不爭執事項㈡），可徵上訴人對林俊宏取得擔保債權之時間應為112年4月左右，然附表一、二所示款項之交付時間，除附表二編號15至23金額合計370,200元係於112年4月之後交付外，其餘款項均於112年4月前即已交付，系爭不動產更早於110年2月25日即已設定抵押權登記予鍾美妃，實難認鍾美妃於交付款項當時即預知林俊宏將來會對上訴人負債，而事先製造金流，以減少上訴人受分配之金額，益證鍾美妃確有交付附表一、二所示借款金額、林俊宏確有以系爭不動產設定最高限額抵押權擔保附表一、二所示借款金額之真意，被上訴人就附表一、二所示借款金額確已成立消費借貸關係。況林俊宏為鍾美妃設定最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍既包括「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款…暨其他因與抵押權人往來所生一切債務，在本抵押權設定契約書所訂債權最高限額以內就債務人於上開往來所生之債務及其利息、遲延利息、違約金…實行抵押權之費用…」（見原審卷第26頁），不論系爭借貸契約書、系爭借據之借款實際上究於何時交付，於上開抵押權未確定前，自均為上開抵押權效力所及。上訴人一再以鍾美妃實際交付借款日期與系爭借貸契約書、系爭借據之簽訂日期不符，主張鍾美妃實際交付之借款非為上開抵押權效力所及云云，自無可採。
㈤上訴人雖又主張林俊宏於105年9月10日以系爭不動產為鍾美妃設定最高限額抵押權後，於109年8月10日以「清償」為原因塗銷該抵押權（見原審卷第113-114頁異動索引），系爭借貸契約書之借貸關係已歸於消滅云云。鍾美妃就此則抗辯塗銷上開抵押權係林俊宏向玉山銀行爭取增貸所為權宜之計，林俊宏實際上並未清償系爭借貸契約書之借款債務等語。觀諸鍾美妃所提供其於109年8月6日至24日以通訊軟體LINE與「吳聲煌地政士(代書)」互傳訊息之內容：「(請問你們要塗銷抵押權原因是拋棄抵押權？還是債務清償？)讓先生增貸」、「(你要用哪種原因)我想一下」、「債務清償，謝謝」、「請問塗銷當天有辦理完成了嗎？玉山銀行在詢問」、「代書好~另外我還要設定抵押權會來(應為「回來」之誤繕)，要帶什麼資料給你呢」等語(見原審卷第117-118頁)，可見鍾美妃上開抗辯尚非全然無稽，否則實難以解釋林俊宏以系爭不動產向玉山銀行增貸後，何以隨即又於110年2月25日再次以系爭不動產為鍾美妃設定抵押權，且所擔保債權最高限額與雙方於105年9月10日所設定之金額完全一致（見不爭執事項㈡)。是上訴人主張鍾美妃第一次塗銷抵押權設定登記時，林俊宏即已清償系爭借貸契約書之借款債務云云，不足為取。
㈥末查鍾美妃於系爭執行事件聲明參與分配時，固主張附表一所示借款金額之借款利息均依系爭借貸契約書所載，自借用日即104年11月1日起算（見原審卷第43頁）云云。惟鍾美妃自承系爭借貸契約書所指借款之交付日期及金額詳如附表一日期及借款金額欄所示（見原審卷第121頁），則於鍾美妃交付各筆借款前，其與林俊宏就各筆借款之消費借貸關係仍不成立，自無起算利息可言。準此，鍾美妃就系爭借貸契約書之借款得參與分配者應僅限於系爭分配表次序11部分之其中本金2,306,766元，及自各筆借款交付日起至113年9月24日(即鍾美妃聲明參與分配利息之末日)止，按年息百分之5計算之利息，共計1,014,450元(元以下四捨五入，下同，計算式詳如原審判決附表三所示)，逾此部分之利息即應予剔除，不得參與分配。又系爭分配表次序7之執行費32,621元，原係依鍾美妃次序11、12受分配之總金額4,110,267元(計算式：2,306,766＋1,027,301＋776,200＝4,110,267)計算，惟鍾美妃應受分配之總金額既經本院認定為4,097,416元(計算式：2,306,766＋1,014,450＋776,200＝4,097,416)，系爭分配表次序7之執行費亦應調整為32,519元（計算式：32,621×4,097,416/4,110,267＝32,519，元以下四捨五入)，逾此部分之執行費即應予剔除，不得參與分配。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段之規定，訴請剔除系爭分配表次序7所列鍾美妃執行費逾32,519元、次序11所列鍾美妃債權利息逾1,014,450元(即逾該次序分配金額3,321,216元部分)，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙
法 官 林筱涵
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 孫銘宏
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日