110年度簡字第49號

原      告  胡裕泰即茶桶泡沫紅茶店

被      告  臺南市政府勞工局

代  表  人  王鑫基 

訴訟代理人  鄭名家 

            陳家興 

上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服臺南市政府110年4月7日府法濟字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用新台幣貳仟元由原告負擔。

壹、爭訟概要：緣民眾陳情指稱原告於臉書（facebook）刊登徵才廣告，內容述及「ＯＯ徵人辣各位漂亮女森看過來只要你願意，没有經驗没關係歡迎加入我們ＯＯ，ＯＯ需要你我一起經營…」等詞句（下稱系爭徵人廣告），涉有違反性別工作平等法規定。案經被告機關調查及提報109年度臺南市就業歧視評議委員會第5次會議決議：「本案違反性別工作平等法第7條成立，惟資方不諳法律，建議從輕裁罰。」被告機關乃依同法第38條之1第1項及行政罰法第8條、第18條第3項規定處新臺幣（下同）10萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、行政罰法第42條前段規定略為「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。」查被告尚未依上開規定給予原告正式陳述意見之機會，即逕予裁處10萬元之罰鍰，恐有違反上開規定，未符法制。

二、本案係原告不會網路所以請工讀生代為代打字及於網路上代徵，且係因工讀生不諳法令於facebook上誤刊登「漂亮女森」之徵才廣告所致。本案原告於事後詳細詢問工讀生，其表示「漂亮女森」之「森」係注音打錯「厶ㄣ」應為「ㄕㄣ」即為「紳」，其中「紳」為代表較為「漂亮男生」之意思，爰原告與工讀生自始至終皆尚無有性別歧視之意圖與意思表示。

三、本案於發生後原告亦即立即進行詳實調查與自我檢討改進，經查其主要原因係為當日工讀生因不諳法令、及便宜行事打錯注音及選錯字所致，惟均尚無有性別歧視之意思表示與意圖。

四、本案係原告與工讀生不諳法令及便宜行事「森」係注音打錯「ㄙㄣ」應為「ㄕㄣ」即為「紳」，其中「紳」為代表較為「漂亮男生」之意思，尚無有性別歧視之意思表示與意圖，然被告尚未依上開行政程序法「應注意當事人有利之情形」及行政罰法「不得因不知法規而免除行政處罰責任、審酌違反行政法上義務行為應受責難之程度較低」及「陳述意見」之事實，且原告係微小之小本生意泡沫紅茶店，及本案受責難之程度亦很低，相關裁罰行政處罰責任，按其情節，得減輕或「免除其處罰」，然被告未衡採「免除其處罰」規定之裁處，即逕採「減輕」之裁罰，亦顯有違行政程序法「應注意當事人有利之情形」之規定，故原處分及訴願決定就此認事用法顯有違誤，應請撤銷。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

參、被告則以：

一、緣原告遭民眾檢舉於臉書刊登徵才廣告，惟廣告內容註明「漂亮女森」1名限女性，違反性別工作平等法第7條之招募歧視，本案業經109年度臺南市就業歧視評議委員會第5次會議評議，決議前述申訴事由成立，答辯機關遂依委員會評議決定，於109年10月13日南市勞就字第OOOOOOOOOOO號函作出審定決定及裁處罰鍰10萬元整，原告不服，原告不服處分提出訴願，臺南市政府於110年4月7日府法濟字第OOOOOOOOOO號訴願審議，決定原告訴願無理由予以駁回，原告仍未甘服提起告訴，起訴理由略以，因請僱用工讀生代張貼徵才資訊，誤註徵才條件，非雇主原意，且其原意為徵漂亮男生…並無性別歧視之意，答辯機關於裁處前未給予陳述機會及審酌有利原告部分而免除原告行政責任，處分應屬違法及不當…等云云。

二、原告主張請僱用工讀生代張貼徵才資訊，誤註徵才條件，非雇主原意部分。性別工作平等法第3條第3款規定：「雇主：指僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。要派單位使用派遣勞工時，視為第八條、第九條、第十二條、第十三條、第十八條、第十九條及第三十六條規定之雇主。」。另勞動部101年9月6日勞職業字第OOOOOOOOOO函釋：「依據就業服務法第2條及性別工作平等法第3條，代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人若涉就業服務法之情事，該等人員僅為傳達雇主之意思表示，自對雇主發生效力，有就業服務法之適用」。查本案原卷證資料原告自承相關徵才廣告為受僱者受原告指示於臉書刊登，受僱者刊登徵才廣告已屬業務執行行為，故受僱員工執行業務之意思表示，皆視同雇主行為，且基於職務關係或代理權限範圍內對外所為之意思表示，雇主本應負指揮監督之責，不得以徵才內容非原告意思表示而主張免責。

三、原告稱所刊登廣告內仍非有性別歧視之意圖及表示部分。依據109年7月23日臺北高等行政法院108年訴字第1757號判決意旨略以：「…就業服務法第5條第1項所稱「歧視」係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參照）。中「正當理由」、「恣意」、「差別待遇」等，係屬不確定法律概念，判斷事涉專業，有賴專家組成審議委員會本於專業素養為判斷；…又按涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(3)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(4)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）」。就業歧視有以直接或間接性方式產生，故歧視態樣森羅萬象不能以一而足論，因此主要以社會主觀見論及客觀第三人角度評判，故答辯機關依法訂有臺南市就業歧視評議委員會設置要點召集各社會階層代表擔任委員，以協助相關案件釐清，而本案原告雖陳稱徵才廣告所註明條件漂亮女森，為工讀生打字誤植，原意應為漂亮女紳(漂亮男生)之意，然而委員會認定以形聲字義而言，原告對外徵才註明漂亮女森明顯採「偕義音」，無論由社會主觀或客觀第三人意見，皆認徵才廣告對面容姣好之特定性別有偏好意圖，已構成歧視要件，此外原告訴狀又改稱主要該徵才廣告原意為徵漂亮女紳(漂亮男生)說詞顯前後矛盾，對於性別平等意識仍然薄弱，主張顯無所採。

四、原告稱答辯機關未給予陳述機會注意原告利益等部分。行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」。本案受理後答辯機關於109年6月2日要求原告到場訪談陳述，另於109年9月23日109年度臺南市就業歧視評議委員會第5次會議請原告列席陳述意見，已照程序給予原告充分陳述意見及補正證據機會，此外原告違反行政法規無正當阻確違法事由，主張無足所採。

五、本案業經109年9月23日送109年度臺南市就業歧視評議委員會第5次會議評議，評議結果評定本案違反違反性別工作平等法第7條規定成立，考量原告為微型商號不諳法規，若以法定罰鍰最低金額處分，仍顯有過重情形，答辯機關依委員會建議，依行政罰法裁處酌減法定罰鍰最低金額至三分一，答辯機關所做處分並無違法或不當。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

肆、兩造之爭點：原告是否有刊登性別歧視之徵人廣告？原告有無陳述意見之機會？

伍、本院之判斷：

一、應適用之法令：　　

(一)性別工作平等法

  1.第1條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」

  2.第3條第1款至第3款規定略以：「本法用詞，定義如下：一、受僱者：指受雇主僱用從事工作獲致薪資者。二、求職者：指向雇主應徵工作之人。三、雇主：指僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。…。」

  3.第5條規定：「（第1項）為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。（第2項）前項性別工作平等會應置委員5人至11人，任期2年，由具備勞工事務、性別問題之相關學識經驗或法律專業人士擔任之，其中經勞工團體、女性團體推薦之委員各2人，女性委員人數應占全體委員人數2分之1以上。（第3項）前項性別工作平等會組織、會議及其他相關事項，由各級主管機關另定之。（第4項）地方主管機關如設有就業歧視評議委員會，亦得由該委員會處理相關事宜。該會之組成應符合第2項之規定。」

  4.第7條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」

  5.第38條之1條第1項規定略以：「雇主違反第7條至第10條…，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」

(二)行政罰法

  1.第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」

  2.第18條第1項、第3項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」、「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之2分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之2分之1；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之3分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之3分之1。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」

(三)臺南市就業歧視評議委員會設置要點

  1.第1點規定：「臺南市政府（以下簡稱本府）為保障轄內國民就業機會平等，避免雇主對求職人或所僱用員工有歧視行為，而造成不公平待遇，並為促進性別工作平等，特設立臺南市就業歧視評議委員會（以下簡稱本會），並訂定本要點。」

  2.第2點第6款規定：「本會掌理之事項如下：（六）性別工作平等申訴案件之調查及審議。」

二、按性別工作平等法第7條規定之立法意旨在於禁止雇主因性別因素而對求職者或受僱者在招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等方面上為直接或間接不利之對待（差別待遇），即雇主不得以與求職者或受僱者之工作內容或執行職務無關之性別特質，來決定是否僱用求職者或決定受僱者之勞動條件，進而造成與其他未具備（或具備）該性別特質之求職者或受僱者相較有差別待遇，始符合同法第1條規定，消除性別歧視、促進性別地位實質平等之立法精神。又性別工作平等法第7條規定所規範之義務主體為雇主，而依同法第3條第3款規定，所謂雇主，是指僱用受僱者之人、公私立機構或機關；代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。準此，代表雇主處理有關受僱者事務之受僱人，如有違反同法第7條規定，主管機關應依同法第38條之1條第1項規定處雇主30萬元以上150萬元以下罰鍰。

三、原告於台南市○○區○○路0段00巷00號1樓經營「ＯＯ泡沫紅茶店」，經民眾向勞動部陳情，指稱原告於個人臉書專頁刊登系爭徵人廣告，內容涉及違反性別工作平等法規定，勞動部乃移請台南市政府辦理。嗣被告機關於109年6月2日訪談原告，原告陳稱略以：「…(問)請問貴商號最近有無刊登徵才廣告？ (答)有，我有請工讀生在FACEBOOK刊登徵才廣告。(問)請問為何廣告內容有註明女性注意？(答)因為我不會網路所以拜託工讀生幫我PO，工讀生不知有這規定。(問)那你知道有無不能限制性別規定？(答)知道，但是忘了跟工讀生交代，我已立即改善，而且該工讀生已經離職。(問)有無補充？(答)没有，真的是無心之過。」此有卷附系爭徵人廣告（臉書）(本院卷第84頁)、勞動部109年4月9日勞動條4字第OOOOOOOOOO號函(本院卷第77頁)、經原告簽名之訪談紀錄(本院卷第79-80頁)可稽。足認系爭徵人廣告確係原告授權其所僱用之人員刊登無訛，且該廣告中漂亮女性之文義，已對男性求職者之就業機會造成直接或間接不利之影響至明。原告雖陳稱徵才廣告所註明條件漂亮女森，為工讀生打字誤植，原意應為漂亮女紳(漂亮男生)之意，然以形聲字義而言，原告對外徵才註明漂亮女森明顯採「偕音」「偕義」，無論由社會主觀或客觀第三人意見，皆認徵才廣告對面容姣好之特定性別有偏好意圖，已構成歧視要件，此外原告又改稱主要該徵才廣告原意為徵漂亮女紳(漂亮男生)說詞顯前後矛盾，對於性別平等意識仍然薄弱，主張顯無所採。

四、本件亦經109年9月23日109年臺南市就業歧視評議委員會第5次會議審定決議：原告違反性別工作平等法第7條規定成立，惟因資方不諳法律，建議從輕裁罰。該委員會之決議具有公平性及專業性，在無違法或不當之情形下，應予尊重。是以，被告機關認原告違反性別工作平等法第7條規定事實明確，惟考量原告屬微型商號不諳法令，且於知悉後立即改善，態度良好等事由，爰依同法第38條之1第1項及行政罰法第8條、第18條第3項規定裁處10萬元罰鍰，依法核屬有據。

五、原告主張因店裏工讀生不懂法令而誤觸相關規定，實為無心之過，應給予改過的機會，及無力負擔罰鍰云云乙節，查本案原告委由其雇用之工讀生代表其處理有關徵人事宜，依性別工作平等法第3條第3款規定，該工讀生所為之徵才行為違反同法第7條規定，視同原告違反該規定，已如前述。且性別工作平等法第38條之1條第1項並無「應先通知改善始得裁處」之規定，況被告機關業依行政罰法第8條「不知法規」之規定，併依同法第18條第3項規定酌減罰鍰為10萬元，是原告之主張並無理由。從而，本案違規事證明確，原告所辯皆不足採，被告機關依違反性別工作平等法第7條規定，爰依同法第38條之1第1項及行政罰法第8條、第18條第3項規定處10萬元罰鍰，揆諸前揭法令規定，認事用法俱無不合，原處分並無違誤，應予維持。另無力負擔罰鍰部分核屬被告機關執行之範疇，應由其裁量，況被告在本院開庭中，已應允得分期繳納，原告自得依規定備妥資料文件，向被告機關申請。　　

六、又行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，

    除有法定情形外，原則上應給予處分相對人陳述意見之機會

    ，為行政程序第102條所明定。核此規定之意旨，係為使行

    政機關行使公權力時，能透過公正、公開之程序及人民參與

    過程，強化政府與人民之溝通，以確保政府依法行政，作成

    正確之行政決定，進而達到保障人民權益，促進行政效能之

    目的。（最高行政法院107年度判字第60號判決參照）。是行政機關與人民已接觸溝通，了解對方意見，則人民於行政處分作成前經由雙方之溝通而向行政機關陳述意見，即難謂行政機關未給予人民陳述意見之機會而有違行政程序法第102條規定之意旨。本件原告雖主張被告於裁罰前，未給予陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定云云。惟查本案受理後被告機關於109年6月2日要求原告到場訪談陳述，其訪談紀錄內容已如上所述，另於109年9月23日109年度臺南市就業歧視評議委員會第5次會議請原告列席陳述意見，此有該次會議紀錄（本院卷第87-91頁）及原告簽到名冊（本院卷第93頁），原告既已到場接受訪談，且參加會議，亦跟委員表示意見，原告於原處分作成前已經由雙方之接觸溝通而給予原告陳述意見之機會，原告亦不否認有參加該次會議及簽到，則被告並無何違反行政程序法第102條、第39條規定之情事，是原告前開主張，並不足採。

六、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件被告考量原告屬微型商號不諳法令，且於知悉後立即改善，態度良好等事由，爰依同法第38條之1第1項及行政罰法第8條、第18條第3項規定酌減後裁處10萬元罰鍰，本院肯定被告對弱勢市民之體恤，且性別平等乃人性尊嚴保障之普世價值，基於人跟人之尊重，對其他人不得為不平等之差別對待，亦為本院極力維護之主張，惟十萬元對經濟狀況不佳之小市民不可不謂仍是非常沈重的負擔，且因其經濟弱勢，在法規認識上的不足，反而容易觸犯本法，本院期望立法院能了解現階段會觸犯本件者，幾乎是微型商號之經濟弱勢小市民，而非商業大財團，能否修法對微型商號不慎觸法者處以更輕之罰則，是弱勢小市民之幸。 

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　20　　日

　　　　　　　　　行政訴訟庭　法　官　侯明正