110年度訴字第44號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  廖志松

選任辯護人  王思舜律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19448號）及移送併辦（110年度偵字第2099號），本院判決如下：

廖志松犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑玖年。

扣案內附0000000000號SIM卡壹枚之三星牌行動電話機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，應予追徵。

    判決要旨

一、刑事被告如果曾經在偵查中自白犯罪，他過往的自白就會成為對他不利的證據之一，不會因為他事後否認犯罪而失去證據上的效果和意義。

二、本案綜合判斷被告過往的自白、證人的指證、被告與證人的LINE對話紀錄後，本院認定被告的行為屬於販賣毒品，而不是他所主張的合資購買。

廖志松知道海洛因是管制的毒品，法律規定不能販賣，仍然於以LINE和高孟君連絡後，在附表所記載的時間、地點，9度販賣海洛因給高孟君，共獲得新臺幣（下同）127,000元價金。

一、被告方面的辯解：

  1.被告：我是和高孟君合資向藥頭購買海洛因，我沒有販賣海洛因給高孟君的行為，也沒有因此賺到錢或毒品。

  2.辯護要旨：

　　①被告與高孟君的連絡紀錄中，被告提及「我幫你喬過，價格不能改要21，歹勢我盡力了」、「他說這批成本比較高所以無法降，何況這次空間也確實較高，他是這樣說的」。且高孟君也向被告表達「那你的部分跟他說他都 沒給你嗎？那麼我…就用81半給你好嗎 ？拿一個就好了」。顯示被告確實曾經代高孟君向藥頭交涉價格，並在高孟君同意之後才向藥頭取貨，可見被告並非居於販賣者的地位，且高孟君也知道被告是向另一個藥頭購買海洛因。

　　②由此可知，對高孟君而言，被告只是一個「幫她跑腿購買毒品的人」，被告和高孟君是居於合資後一起向藥頭購買毒品的關係，他的行為和販賣有所不同。

　　　

二、基礎事實及證據：

　1.根據被告與證人高孟君一致的說詞、被告與高孟君之間的LINE對話內容，以及高孟君的郵局存摺影本，可知被告與高孟君的確於附表所記載的時間地點，由被告交付海洛因給高孟君，並收受高孟君所交付的款項。

  2.本院將以這個事實為基礎，根據證據判斷被告交付海洛因的原因，究竟是因為販賣，還是如被告所辯解的合資購買。

三、本院認定販賣的理由：

  1.被告於偵查中的自白：

　　①刑事被告如果曾經自白犯罪，他過往的自白若具有證據能力，就會成為訴訟上的證據，而不會因為他事後改口否認犯罪，使得原先的自白失去證據上的效果和意義。

　　②被告在警察局及地檢署都承認在附表所記載的時間地點，「販賣」海洛因給高孟君。而他在接受警察或檢察官詢（訊）問時，多次回答「屬實，有交易成功」，且從未提及他和高孟君是合資購買毒品（偵二卷10-14頁、149-152頁）。

　　③被告在地檢署也提及「我每次給高孟君的海洛因 ，我都會從中挖一次使用份量的海洛因起來自己用，市價約1,000元。高孟君也知道，她有答應我可以自己挖一點起來用」（偵二卷152頁），進一步自白他的獲利情形。

  2.證人高孟君的指證：

　　①證人高孟君也分別在警察局及地檢署指證她於附表所記載的時間地點向被告購買海洛因。她在地檢署也曾以「有交易成功」形容互動情形，並在警察局提及「我是在108年 9月左右透過朋友水果仔介紹認識廖志松，當時有說如果我需要毒品可以找他拿」，同樣不曾以「合資購買」來形容或說明她與被告的互動方式，並多次以「購買」二字描述過程（偵二卷174頁；偵一卷15-23、87-91、145-147頁）。其中一次，高孟君甚至提及被告有「送一小包安非他命給我試用」（偵一卷19頁）。

　　②證人高孟君並於檢察官訊問「廖志松稱他每次給你的海洛因，他都會從中挖一次使用的份量自己用，約1,000元的價值，你也有同意，是否如此？」的問題後，回答「是。但不是每一次」（偵二卷175頁）。

　　③由於證人高孟君的證詞非常重要，因此辯護人要求傳喚她接受交互詰問是合理的請求。然而高孟君因其他案子自110年1月27日起遭到臺灣臺南地方檢察署發佈通緝，至今尚未到案（見本院卷一135及卷二29頁前科表），因而始終不願意前來作證，本院多次下令拘提也無法使她到庭，在等待11個月之後，本院只好以她現有的筆錄為證據作成判斷，因為審判無法永久等待一位不確定能否傳喚到庭的證人。這一點必須補充說明。

  3.被告的自白與證人的指證相符：

　　經由以上的說明，可以得知被告在偵查中自白的內容，與證人高孟君指證的情節，就：⑴兩人之間是出售和購買海洛因、⑵未陳述是合資購買、⑶被告在互動的過程中會抽取價值約1,000元的海洛因作為利潤，這3點都是吻合的。因此，本院認為被告的自白和證人的指證，都獲得佐證補強，也都可信。

  4.被告隨時待命服務：

　　司法警察在證人高孟君涉嫌販賣毒品的案子中，查扣了高孟君所使用0000000000號手機，並使用手機鑑識工具（軟體）匯出高孟君與被告相互間的LINE對話紀錄（偵一卷54-55、93-129頁）。從上述對話紀錄中，可以發現被告與高孟君先後曾經在20-21、22-23、1-2、13-14、17-18、4-5、8-9時連絡，可以認為一天的每個時段都可以連絡，且內容幾乎都是高孟君與被告詢問或討論與「毒品交付及價格」有關的事項（偵一卷93-129頁）。參考證人高孟君在警察局陳述交付款項收取海洛因的時間，分別有21-22、23-24、4-5、14-15時（偵一卷18-19頁）。可知被告幾乎處於隨時可以為高孟君獲得海洛因而提供服務的狀態，如果只是合資購買而沒有獲利，難以想像被告會如此熱心。

　5.綜合評價：

　　根據以上的證據相互比對的結果，本院認為檢察官提出的證據已足以證明被告有附表所記載的販賣海洛因行為，且因而獲得利益（從中挖取海洛因自己施用），而不是被告所辯解的合資購買。

　　

四、不採納被告方面辯解的理由：　　

　1.賣方未必先有庫存：

　　①近代社會，出售貨物的商人未必都先進貨存放，坐等顧客上門再銷出庫存商品。有一定比例的販售業者，是在接到訂單之後才向中盤或大盤商進貨後賣出。更有先跟購買者收款，再拿價金向供應商取貨後交付購買者，這種情形販售業者所提供的，除了商品之外還有運送服務。上述的情況，都是常見的買賣模式。由此可知，沒有庫存出售商品的業者，等顧客上門付款之後才向中盤或大盤購買商品交付消費者的情形，未必不是販賣。

　　②被告在地檢署接受訊問時，提及他和高孟君互動方式是：「高孟君是當場先給我錢，我再去向上游藥頭綽號白目 仔的男子拿海洛因給高孟君」、「高孟君將錢匯到上述 我的帳戶内，並補貼我1,000元的油錢，我去向上游藥頭 綽號白目仔的男子拿海洛因給高孟君」（偵二卷151頁）。這種「高孟君先付款、被告再向藥頭拿毒品後交付高孟君」的模式，雖然未曾在證人高孟君的陳述中出現，但證據上無法排除可能性。基於以上說明，這種先付款再取貨交付的情況，也是常見的買賣模式，所以被告所說的方式，無法改變本院認為他構成販賣毒品行為的決定。

　2.買方也可能要求賣方與供貨者議價：

　　①買賣關係，未必只存在於「貨物製造商」與「消費者」之間，反而比較常見消費者向零售商購買的情形。在此情形下，消費者知道零售商之上還有中盤、大盤商及製造商，並且知道最能左右售價的，是中盤或大盤商的出貨價格。所以消費者基於自己的利益，透過零售商向中盤或大盤商提出降低出貨價格的請求，是合理也可以預見的情況，但不會因此而改變消費者和零售商之間的買與賣關係。

　　②被告與高孟君的LINE對話紀錄中，的確出現辯護人所說的「被告向高孟君表達代向上游藥頭請求降價失敗」的對話（偵一卷101-103頁）。但依據以上的說明，這個對話內容也不足以動搖本院認為被告與高孟君之間，並非合資購買而是買賣關係的判斷。

　　③至於零售商在確認消費者接受售價才向中盤或大盤商進貨，則更是經常出現的交易模式，並無證據上的特別意義。

五、成立的罪名：

    海洛因是毒品危害防制條例規定的第一級毒品，被告實施附表的9次販賣海洛因行為，成立9個修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（本罪在被告犯罪後修法加重處罰，應該依照刑法第2條第1項前段的規定，適用比較有利於被告的舊法，下同），應該合併處罰。

　　

六、關於加重及減輕事項：

  1.累犯加重：

　　被告過往因為施用毒品等罪，被法院判處有期徒刑8月，且在本案發生前的107年10月1日執行完畢。他在前案執行完畢之後，5年之內又故意再犯與毒品有關的本案各罪，都符合刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」的規定，除販賣第一級毒品罪的本刑為死刑或無期徒刑部分不能再加重外，其餘部分都應該依照這個規定，加重刑罰。

  2.供出上游減輕：

　　被告在警察局指出他的毒品來源是姜道德（偵二卷17頁），起訴後本院依據辯護人的聲請發函詢問後，臺南市政府警察局刑事警察大隊回覆告知確有此事並報請檢察官偵辦並且查獲（本院卷一107、205-206頁）。因此本院參考檢察官的意見（本院卷二53頁），認為被告所犯的全部罪名，都可以依修正前毒品危害防制條例第17條第1項的規定，在3分之2的範圍內予以減輕刑罰。

   3.刑法第59條減輕：

　　 販賣第一級毒品罪的法定自由刑只有2種，就是死刑和無期徒刑，不論是縱橫國際的大毒梟或是在社區街頭的零賣小販，都是一樣的最重和次重的刑罰。這樣的法律適用結果，司法實務界普遍認為並不合理。因此，如果不是可以操縱毒品交易市場的大盤，而只是一對一交易的零售人士，法官們都認為就算判到最輕，還是太重，也就是會有所謂的「情輕法重」情形。所以，司法實務界對於沒有任何減刑事由，觸犯販賣第一級毒品罪的被告，絕大多數都會用本條文為被告減刑。若沒有其他減刑事由的被告能得到法官以刑法第59條減輕其刑，有其他減刑事由的被告反而因此而不能再用相同條文減刑，那位被告的「有其他減刑事由」，幾乎等於「沒有其他減刑事由」。基於這個想法，本院決定被告所犯的販賣第一級毒品罪，都應該用刑法第59條的規定，讓他再次減輕刑罰（遞減），並認為這樣才是真正的公平。

　　

七、量刑：

　1.毒品的特性就是非常容易成癮，而且嚴重戕害施用者的身體健康，所以販賣散布毒品的行為，對於社會的危害程度非常鉅大，因此法律針對毒品的散布行為（販賣、轉讓），都制定非常重的處罰。在個案上，被告這種販賣毒品的行為，自然也不應該量處太輕的刑罰。

　2.被告雖然在警察局及地檢署一件一件地承認全部行為，但在起訴之後否認犯罪，本院仍然認為這是訴訟權利的正常行使，不認為他犯罪後態度不佳。但被告每次販賣高達14,000-15,000元的海洛因，這數量與一般只買賣一兩千元的情況又有所不同，不應量處最低的刑罰。

　3.在上述基礎上，本院又考量根據前科表的記載，被告有多次犯罪前科，並非守法的公民，不適合量刑太輕。又斟酌被告的工作、教育程度與生活狀況等一切情形，決定判處附表所記載的刑罰，並合併量處有期徒刑9年。

　

八、沒收：

  1.LINE對話內容顯示，被告使用的三星牌手機（已扣押，內含0000000000門號SIM卡），是他和高孟君聯絡買賣事項的工具，應該根據毒品危害防制條例第19條第1項的規定加以沒收。

  2.附表編號8的交易中，高孟君交付被告的15,000元，根據被告與證人高孟君一致的說法，其中14,000元是購買海洛因的價金，另1,000元是高孟君補貼被告前往高雄交貨的油錢（偵二卷151、174頁）。然而交易中的售價，原本不必然只是貨品本身的價格，有時也包含運送及裝配等服務費用。相同的商品，在不同的交易條件之下，以不同價格販售，是合理且經常的情況，因此本院認為上述15,000元都是被告販賣海洛因的犯罪所得。所以附表所記載的9次交易，所收到共127,000元的價金，雖然沒有扣案，都應該依據刑法第38條之1第1項前段的規定宣告沒收，若全部或一部不能沒收時，則依第38條之1第3項的規定從被告的財產扣抵（追徵），以避免被告因為犯罪而獲利。

　　

九、補充說明：

　　檢察官所移請併案審理的臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2099號部分，犯罪事實與原先起訴的事實完全相同，原本就是本案應該加以審理的事實，並沒有因而擴大本案的審理範圍。

依照以上說明，本院依據刑事訴訟法第299條第1項前段，判處被告主文欄所記載的刑罰。

本案經檢察官許華偉提起公訴及移請併案審理、檢察官吳梓榕及黃信勇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日

                  刑事第十庭  審判長法  官  劉怡孜

                                    法  官  潘明彥

                                    法  官  陳欽賢 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　    　　　　　書記官　劉庭君

附錄本案論罪科刑法條全文：

修正前毒品危害防制條例第4條第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

附表：