臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡志炫
(現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行觀察、勒戒)
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2281號、112年度偵字第2282號），本院判決如下：
主 文
蔡志炫販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年。
扣案之第三級毒品愷他命貳包（其中壹包內又分裝參小包，檢驗後淨重分別為柒點柒肆壹公克、玖點柒陸壹公克、玖點柒玖壹公克、肆點捌零伍公克）、磅秤壹台、分裝袋參包及行動電話壹支，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡志炫明知愷他命（Ketamine）及Mephedrone(甲基甲基卡西酮)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包以營利之犯意，為下列行為：
(一)於民國111年11月18日5時37分許以其持用之行動電話內之微信通訊軟體與郭宇澤聯絡交易毒品事宜後，於同日6時12分許，在臺南市○區○○街000巷00號對面，其所駕駛之車牌號碼000-0000號營業小客車上，以新臺幣(下同)3,800元之價格，販賣約2公克之愷他命1包及含有Mephedrone成分之毒品咖啡包1包予郭宇澤。
(二)於111年11月18日7時56分許以前揭微信通訊軟體與郭宇澤聯絡交易毒品事宜後，於同日8時26分許，在臺南市北區南園街96巷口，其所駕駛之前揭營業小客車上，以2,000元之價格，販賣愷他命1包及含有Mephedrone成分之毒品咖啡包1包予郭宇澤。嗣郭宇澤下車騎乘機車離開時，遇警盤查，郭宇澤即將甫向蔡志炫購買之上開愷他命(檢驗前淨重0.715公克、檢驗後淨重0.703公克)及毒品咖啡包(檢驗前淨重1.866公克、檢驗後淨重1.513公克)各1包交予警方扣押。
二、警員乃持本院核發之搜索票於112年1月4日8時55分許，前往蔡志炫位於臺南市○○區○○路0段000巷0號2樓租屋處搜索，當場扣得第三級毒品愷他命2包(其中1包內又分裝3小包，檢驗後淨重分別為7.741公克、9.761公克、9.791公克、4.805公克）、磅秤1台、分裝袋3包及前揭與郭宇澤聯絡使用之行動電話1支。
三、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告蔡志炫及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力(見本院卷第91至92頁)，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人郭宇澤於警詢及偵查中所證述之情節相符，且有被告與證人郭宇澤間之WeChat對話紀錄、監視器影像截圖(見警一卷第51至61頁)、臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局第五分局開元派出所指認犯罪嫌疑人照片紀錄表(見偵二卷第47至51頁、警一卷第23至25頁)、本院112年聲搜字4號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警一卷第27至39頁)在卷可稽。此外，並有員警於證人郭宇澤身上扣得之愷他命(外觀為白色結晶，檢驗前淨重0.715公克、檢驗後淨重0.703公克)及毒品咖啡包(外觀為黑色沖泡飲品1包，檢驗前毛重3.041公克，檢驗前淨重1.866公克、檢驗後淨重1.513公克)各1包；及於被告住處搜索扣得之愷他命2包(外觀均為白色結晶，其中1包內又分裝3小包，檢驗後淨重分別為7.741公克、9.761公克、9.791公克、4.805公克，純質淨重分別為5.406公克、6.784公克、6.690公克、3.468公克)、磅秤1台、分裝袋3包及前揭與郭宇澤聯絡使用之行動電話1支可資佐證。且前開扣得之白色結晶、沖泡飲品等物，經檢驗確檢出第三級毒品愷他命、Mephedrone成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份(偵二卷第43頁、偵一卷第57頁)附卷足憑，堪認被告上開自白確與事實相符。
(二)按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於偵查中供承：第1次賣3,800元，我賺900元，第二次賣2,000元，我賺300元等語(見偵二卷第32頁)，足見被告係為牟取不法利益而為本件販賣毒品之犯罪行為，被告顯然有藉由販賣毒品從中營利之意圖，亦堪認定。
(三)綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次販賣第三級毒品予證人郭宇澤之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告於偵查及本院審理中均自白本件販賣第三級毒品犯行，
應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)，或與被告共犯本案之正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)皆屬之。又本條項未如槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，除於偵查或審判中自白外，尚須供述「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始得減輕或免除其刑。故若毒品取得來源為複數，或其正犯、共犯分屬不同之人，僅供出其中「部分」毒品來源，因而查獲其中「部分」正犯或共犯，即得獲邀減輕或免除其刑之寬典(最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照)。被告於警詢中供出其販賣予郭宇澤之含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包係向案外人陳侑辰購買，警方據以偵辦後，因此查獲陳侑辰涉嫌販賣第三級毒品犯行，並移送臺灣臺南地方檢察署偵辦，有高雄市政府警察局鹽埕分局112年12月25日高市警鹽分偵字第11271646800號函及刑事案件報告書在卷可稽(見本院卷第255至260頁)，堪認本案確有因被告供出毒品來源因而查獲之情事，惟審酌被告本案犯罪情節、危害社會治安及國民健康之程度非輕，尚不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。
(四)辯護人雖請求本院依刑法第59條規定酌減被告之刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告販賣第三級毒品予購毒者施用，殘害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，情節難謂輕微，且被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，況被告前揭販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，已難認有情輕法重及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，應認為無再適用刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，辯護人上開所請，難認有理由。
(五)爰審酌被告前有持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，猶無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為本件販賣第三級毒品犯行，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，助長施用毒品歪風，甚至引發各式犯罪，於社會治安及國民健康均有相當負面影響，行為實有不當；惟念被告於偵查、本院審理時均坦認犯行，並供出其毒品來源，堪認已有悔改之意，兼衡其所販賣之毒品數量非鉅、對象僅有1人，暨其自述之智識程度、家庭經濟狀況(見本院卷第310頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(六)至被告及辯護人雖請求為緩刑之諭知。惟被告前曾因持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上罪，經本院於111年8月29日以111年度簡字第2017號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於111年10月21日易科罰金執行完畢，有上開前案紀錄表足憑，是被告曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，且執行完畢尚未逾5年，自不符合刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑宣告要件，無從宣告緩刑，併予敘明。
參、沒收部分：
一、警員於被告租屋處扣得之白色結晶2包經檢驗結果，含有第三級毒品愷他命成分(其中1包內又分裝3小包，檢驗後淨重分別為7.741公克、9.761公克、9.791公克、4.805公克)，有前揭鑑定書可稽，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至直接盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品而併予宣告沒收。
二、於被告租屋處扣得之磅秤1台、分裝袋3包及行動電話1支，係被告持以供本件販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷(見本院卷第308至309頁)，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、本件未扣案之販賣第三級毒品價額合計5,800元，係被告本案犯罪所得，且未據扣案，應依刑第38條之1第1項、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、其餘扣案物品，無證據足認與被告前揭販賣第三級毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官李政賢到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 周紹武
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「
切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。