113年度訴字第25號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  謝奇峰

指定辯護人  本院公設辯護人  林宜靜 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19736號），本院判決如下：

謝奇峰犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑伍年陸月。

未扣案犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

一、謝奇峰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方式，販賣附表所示之第二級毒品甲基安非他命與黃國峰，並收取附表所示之交易價金，以此方式牟利。嗣經警方拘提涉嫌毒品案之黃國峰，循線查獲上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面

    本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院審理時，均同意有證據能力，且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、實體方面 

一、上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，且有證人黃國峰（購毒者）於偵查中之結證（偵卷第77-80頁）、證人陳清水（交易地點屋主）於偵查中之結證（偵卷第64頁）、證人李靜慧（購毒者黃國峰之女友）於警詢之證述（嘉二警卷第23-30頁、他卷第83-90、219-226頁）、111年6月10日無摺存款新臺幣（下同）4萬元至帳號00000000000000之存款紀錄翻拍照片1 紙（嘉二警卷第49頁、他卷第21頁）、證人黃國峰、陳清水、李靜慧指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表共4份（嘉市警卷第30-31頁、嘉二警卷第11-14、20-22、32-35頁）、證人黃國峰遭扣案行動電話鑑識分析資料一份（與暱稱「封仔」即謝奇峰之對話、匯款紀錄，嘉市警卷第33-46背面）附卷可稽；足見被告自白與事實相符，應可採信。又近年第二級毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理；且被告於本院審理時已自承販賣毒品等情，是被告有藉由販賣毒品賺取利潤，以供自身生活所需之營利意圖甚明。從而，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑　　

　㈠核被告於附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告共計2次販賣第二級毒品犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡刑之減輕事由　　

  1.被告對於附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　2.被告辯護人雖辯稱被告就附表編號1、2所示犯行供出毒品來源「李智豪」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑等語。然嘉義市政府警察局113年1月16日嘉市警刑大偵四字第1130000507號函檢附「李智豪」調查筆錄（本院卷第59至82頁），「李智豪」全盤否認有提供毒品與被告，目前「李智豪」是否涉及提供毒品與被告乙節，尚在臺灣臺南地方檢察署偵辦中，故尚未因被告之供述而查獲毒品上游。因此，本案未符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由。

　3.被告辯護人另請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。查被告本案2次販賣第二級毒品犯行，毒品交易金額各達4萬元，對於國民身心健康及社會治安影響非輕，且被告另有販賣第二級毒品案件，經本院112年度訴緝字第47、48號判決判處應執行有期徒刑5年6月，有該案判決書可參，在客觀上尚不足以引起一般同情，當無適用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告辯護人上開請求，礙難准許。

　㈢爰審酌被告曾有販賣第二級毒品遭判刑之前科紀錄，明知毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍為前開販毒行為，助長毒品流通，所生危害匪淺，非但殘害人體身心健康，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，實不可取，惟念及被告坦認犯行，態度並非不良，暨考量被告販毒所得金額，及被告之智識、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，被告於本案所犯2次販賣第二級毒品罪，固符合數罪併罰之要件，惟被告另犯2次販賣第二級毒品罪，經本院於112年12月22日以112年度訴緝字第47、48號判決各判處有期徒刑5年2月，此有該刑事判決及被告前案紀錄表在卷可按，是被告另案（本院112年度訴緝字第47、48號）所犯之罪與被告本案所犯數罪，日後有合併定執行刑之情形，依照前開說明，俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，附此陳明。　

三、沒收

　　被告販賣第二級毒品所得共計為7萬元，未扣案，然依卷內事證，並無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。至被告與購毒者聯繫毒品交易所使用通訊設備，未據扣案，又案發迄今已逾1年半，且被告於112年9月14日即入監服刑迄今，堪認該供毒品交易聯繫工具，業已滅失，故不予沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官蔡宜玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭  審判長法　官  鄭燕璘

　　　　　　　　　                    法  官  莊玉熙

　　　　　　　　　                    法  官  郭瓊徽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  徐慧嵐

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

附錄

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

卷目：1.嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵字第1111808326號刑          案偵查卷宗（下稱「嘉市警卷」）

      2.嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第1120702429號刑案偵查卷宗（下稱「嘉二警卷」）

      3.臺灣臺南地方檢察署111年度他字第6603號偵查卷宗（下稱「他卷」）

      4.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第19736號偵查卷宗（下稱「偵卷」）

      5.臺灣臺南地方法院113年度訴字第25號刑事卷宗（下稱「本院卷」）

附表：