114年度訴字第2688號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  黃益廷

選任辯護人  麥玉煒律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18233、22373、24961號），本院判決如下：

一、黃益廷犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，共17罪，各處有期徒刑3月。應執行有期徒刑1年2月。

二、黃益廷其餘被訴部分（即附表編號2）均無罪。　　

一、黃益廷明知依托咪酯（Etomidate），為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，於附表編號1所示時間、地點，販賣依托咪酯菸彈給翁詠維共計17次。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、關於證據能力之認定：

一、本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官及被告黃益廷、辯護人於準備程序中均同意有證據能力（本院卷第66至67頁），至言詞辯論終結前亦均未見有聲明異議之情形（本院卷第120至121頁），經本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實均具有關聯性，亦無顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有證據關聯性，且無證據證明是公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上述犯罪事實，為被告於警詢、偵訊以及本院準備暨審理程序中均坦白承認（警卷第7至19頁；偵一卷第147至153、223至226頁；他二卷第127至131頁；本院卷第63至72、93至125頁），核與證人翁詠維於警詢中證述之情節（他二卷第13至22、35至39頁）相符，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、現場照片、台新商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶開戶資料暨歷史交易明細表、被告與翁詠維之對話紀錄等（他二卷第29至31、49至58、85、87、89至93、103至104頁；偵一卷第211至219頁）在卷可證，足認被告上述自白與事實相符，能夠採信。本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：　

一、論罪說明

　㈠查依托咪酯係於民國113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，被告為本案犯罪行為時，依托咪酯尚非毒品危害防制條例所規定之毒品，係於被告行為後，始先後增列為第三級毒品、第二級毒品，此屬事實變更，而非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。

　㈡查我國核有以「Etomidate」作為主成分之注射劑藥品許可證，適應症為「靜脈注射麻醉劑」，另該成分為高脂溶性藥品成分，以電子煙煙彈吸入劑型態供人體使用，具有相關藥理活性及作用，故該品應以藥品列管。藥品應依據藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記，經取得藥品許可證後，始得製造或輸入。又按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者；將他人產品抽換或摻雜者；本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1、3款以及第22條第1項第1、2款分別定有明文。準此，依托咪酯非屬藥事法第22條第1項所定之禁藥，而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以依托咪酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，被告販售之依托咪酯菸彈並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認是自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是被告本案販賣含有依托咪酯成分之菸彈，應屬藥事法第20條第1、3款所規定之偽藥。　

二、論罪

　㈠核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告所犯17罪，犯意各別，時地不同，應予分論併罰。

　㈡辯護人雖主張應評價為接續犯，僅論以一罪，惟按行為人基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。如客觀上之先後數行為，逐次實行，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，縱所犯屬同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。（最高法院114年度台上字第4058號刑事判決意旨可資參照）。查被告本案各次犯行，均是因證人翁詠維有施用需求，方向被告提議後完成交易，依一般人的生活經驗，各次交易的時空關係可以明確區別，具有獨立性，自應分別評價方合理，是辯護人此部分主張並非可採。

三、量刑

　　審酌被告明知依托咪酯為管制藥品，為牟己利，竟向他人取得來路不明含有依托咪酯成分之菸彈，頻繁販售給友人，無視主管機關對藥品之審核控管，危害他人身體健康安全，法治觀念顯有重大偏差，所為實不足取，應予相當之非難。被告犯後坦認犯行，態度尚屬良好。被告前無任何刑事犯罪紀錄，素行良好，此有法院前案紀錄表在卷可查。最後，兼衡被告之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項前段所示之刑，併考量所犯各罪之罪質、時空關聯性、販售對象同一，在限制加重原則以及罪刑相當原則規範下，合併定應執行之刑如主文第一項後段所示。

四、不為緩刑宣告之理由

　　按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告固然前未有任何刑事犯罪紀錄，且本案所受之宣告刑亦未逾2年之有期徒刑，然而，本院考量被告於1個月內即販賣高達17次的依托咪酯菸彈給單一友人，復參被告於警詢、偵訊中供稱販售對象不僅證人翁詠維，且因知悉依托咪酯將被列為毒品管制，所以趕快出售手上庫存的依托咪酯菸彈等情，顯見被告本案並非偶發性的犯罪，亦無值得憐憫的犯罪背景、動機，對於依托咪酯的氾濫已造成非輕的影響，縱使被告犯後態度良好，惟綜合考量一切情事後，仍認有執行刑罰之必要性，不宜為緩刑之宣告。　　　

乙、無罪部分：　　

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。末按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

三、經查：

　㈠被告雖於警詢、偵訊以及本院準備暨審理程序中均坦認附表編號2所示之2次販賣偽藥罪嫌，惟：

　⒈證人余璟辰於警詢、偵訊以及本院審理中均一致證稱：未向被告購買任何依托咪酯菸彈，是被告將依托咪酯菸彈放在自己這邊，若出售後再將款項交回給被告，自己僅是從中獲取跑腿費用等語（警卷第21至25、31至47、49至51頁；他二卷第129至130頁；本院卷第101至109頁）。

　⒉證人侯淯鈞於警詢、偵訊以及本院審理中亦一致證稱：113年10月13日0時許，我在臺南市○○區○○路000號前購買的依托咪酯菸彈，是證人余璟辰所販售等語（警卷第27至29、57至59、61至65頁；本院卷第97至101頁）。

　⒊從證人余璟辰、侯淯鈞上揭證述內容，均無從認定被告確有附表編號2所示之2次販賣偽藥犯行。此外，公訴人亦未能提出足以佐證被告上揭自白內容確屬可信之交易對話、碰面、金流等紀錄。

　㈡因此，依據刑事訴訟法第156條第2項所規定之證據法則，自不得僅憑據被告之自白即認定確有附表編號2所示之2次販賣偽藥犯行。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊尉汶提起公訴，檢察官周映彤到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭審判長法　官　陳本良

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳嘉臨

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建瑋

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝盈敏

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　11　　日

附表：　　　　　　　　　　　　　　　　　　

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。