115年度訴字第1804號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)                                             

選任辯護人  藍玉傑律師

            康皓智律師                   

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第10075號），本院判決如下：

扣案如附表所示之物品均沒收。　

一、KELVIN TAN JIAN YUAN（馬來西亞國籍，中文名：陳建沅）明知真實姓名年籍不詳，通訊軟體Telegram帳號暱稱「簡士凱」、「鄭添成」、「指導員-瀚」、「松柏」、「勝豐」、「家明」等成年人、以及其他真實姓名年籍不詳成年人所組成之本案詐欺集團（下稱本案詐欺集團，無證據證明本案詐欺集團成員中有少年），係三人以上、以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之結構性組織，仍於民國115年3月初，基於參與犯罪組織之犯意，透過LINE暱稱「李知恩」之人介紹，加入本案詐欺集團，擔任負責提領詐欺贓款之車手工作，並可獲得每次新臺幣（下同）2,000至9,000元不等之酬勞。KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)加入本案詐欺集團後，即與「簡士凱」、「指導員-瀚」、「松柏」、「勝豐」、「家明」及其他本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯意聯絡，先由不詳詐欺集團成員未經「鑫盛投資股份有限公司」之同意，偽造以該公司名義之表彰為「收款收據」性質之「鑫盛投資股份有限公司存款憑證」私文書（其上有偽造如附表一編號3之印文及署押），及「鑫盛投資股份有限公司」工作證，並透過通訊軟體TELEGRAM傳送快速回應圖碼（quick-response code，俗稱QRcode）提供予KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)自行偽造列印使用；復由本案詐欺集團之不詳成員於115年1月5日起，以LINE暱稱「吳玉婷」向李長菁謊稱：可投資保證獲利等語，致李長菁陷於錯誤，陸續面交款項（另由警方追查中）。隨後，本案詐欺集團食髓知味，再對李長菁謊稱：要出金的話，需先繳交保證金等語，幸經李長菁察覺遭詐騙，遂配合警員與本案詐欺集團成員相約於115年3月27日12時許，在臺南市○○區○○○街000巷00號「長億城公園」前面交212萬9,000元。KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)再依「鄭添成」、「簡士凱」之指示，佯裝成「鑫勝投資股份有限公司」之專員，於同日12時35分許，在上開地點向李長菁出示如附表編號2、3偽造之工作證及收據而行使之，致生損害於李長菁、「鑫勝投資股份有限公司」，隨即為埋伏之警員當場逮捕，因此未能向本案詐欺集團上層回報及上繳贓款而未遂，警員並當場扣得KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)所有與本案詐欺集團聯絡用之手機1支、偽造之上開本案工作證及本案收據等物。

二、案經李長菁訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、程序部分：

　㈠本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，因檢察官、辯護人及被告均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前爭執證據能力本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，亦皆與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。

　㈡按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此規定係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。準此，告訴人李長菁於警詢之陳述，依上開規定及說明，於被告違反組織犯罪防制條例之罪名部分，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財犯行、洗錢犯行、行使私文書及準文書罪犯行部分，則不受此限制）。又被告KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)警詢時以被告身分所為之陳述，對其自身而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告犯罪之證據。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭事實，業據被告KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)(下稱被告)於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有附件本案證據清單所示之供述證據及非供述證據等附卷可稽，堪認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。據上，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠論罪：

　⒈按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。經查，被告於115年3月初前之不詳時間加入本案詐欺集團，且本案依卷附證據資料以觀，可知被告所屬之本案詐欺集團成員，係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，並各依其分工，而編織不實理由向被害人詐取金錢，堪認本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，並由多數人所組成，於一定期間內存續，以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，核屬三人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，該當組織犯罪防制條例第2條第1項所規範之犯罪組織。又被告於本案繫屬前，雖已有多次詐欺取款犯行，而據其於警詢中供述在卷(警卷第7頁)，然並無因參與詐欺集團犯罪組織遭檢察官起訴紀錄，有被告之法院前案紀錄表在卷可稽(本院卷第11頁)，是依前開說明，本院即應就被告於本案中之三人以上共同詐欺取財未遂犯行，論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

　⒉按刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤，為財物之交付，行為人或第三人因而取得財物，始足當之。因此，詐欺行為包含詐術、錯誤、交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺犯罪之要件，直到行為人或第三人取得財物之結果，即達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。換言之，祇要犯罪行為人著手於詐欺行為之實行，使被害人陷於錯誤而將財物交付者，即為既遂；反之，倘被害人未陷於錯誤，或雖陷入錯誤而為財產交付，惟行為人或第三人並未因此取得者，始屬未遂（最高法院112年度台上字第4236號判決意旨參照）。經查本件詐欺集團已向告訴人施用詐術稱如欲取得紅利，需繼續繳納服務費(警卷第16頁)，並約定與車手面交之金額及地點，核屬已施用詐術，而為詐欺犯行之著手，雖最後被告出面取款未取得告訴人之財物而未完成犯罪之結果，仍屬未遂。　

　⒊另依新修正之洗錢防制法之規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為(108年度台上字第1744號參照)。經查被告與本案詐欺集團成員已共同著手於加重詐欺、一般洗錢等行為之實施，惟於欲向告訴人收款時為警當場查獲，致其等犯罪之目的、結果無法實現而未遂，再依被告供述，其現場持偽造之憑證及工作證欲向告訴人取款，另依其於警詢中供述，其取得款項後，隨即將款項交給助理，故足認果被告成功取得告訴人所交付之款項後，將會依指示，隨即將所收取之財物層轉出去，而被告前往向告訴人收取財物，已開始共同洗錢之犯罪計畫與相關行為，客觀上對洗錢罪保護客體形成直接危險，已著手為洗錢犯行，惟因被告旋遭員警逮捕而未能上繳財物，自應評價為洗錢未遂。

　⒋次按，犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，詐欺犯罪危害防制條例第43條定有明文。惟細繹上開規定，係屬刑法分則加重之性質（最高法院113年度台上字第5020號判決意旨參照），並未針對刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪加以規定，且未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第25條第2項規定灼然，是行為人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，因詐欺犯罪危害防制條例第43條並無處罰未遂犯之明文規定，自不得以詐欺犯罪危害防制條例第43條規定相繩，先此敘明。

　⒌核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、刑法第216條、刑法第210條、刑法第212條之行使偽造私文書罪及偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。

　⒍被告在附表編號3存款憑證上偽造「陳建言」簽名1枚、「許麗珠」印文1枚、「鑫盛投資股份有限公司印花稅」印文1枚及「鑫盛投資股份有限公司統一編號章」印文1枚之行為，為偽造私文書之階段行為；而偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒎被告就本案犯行與通訊軟體Telegram帳號暱稱「簡士凱」、「鄭添成」、「指導員-瀚」、「松柏」、「勝豐」、「家明」等成年人以及其他真實姓名年籍不詳之成年人等詐欺集團其他成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　⒏被告於參與上開犯罪組織之繼續行為中，與其他詐騙集團成員共同基於1個非法取財之意思決定，並以3人以上共同合作方式詐欺取財，且過程中出具不實之憑證及工作證用以取信告訴人，以達成獲取告訴人財物並準備掩飾、隱匿犯罪所得之去向及所在之目的，且屬被告於該犯罪組織中最先經起訴而繫屬於法院之犯行，即係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪及洗錢未遂罪、行使偽造私文書罪及行使偽造特種文書罪等5個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第2項、第1項第2款3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。

　㈡科刑

　⒈刑之加重、減輕部分：

　⑴被告與本案詐欺集團成員雖已共同著手於加重詐欺、一般洗錢等行為之實施，惟於欲向告訴人收款時即為警當場查獲，致其等犯罪之目的、結果無法實現而未遂，案經考量其實際所生危害後，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

　⑵詐欺犯罪危害防制條例部分

　　按犯本款之罪，如屬單純被利用之人，如經認定為共同實施者，亦屬本款適用範圍，此觀諸詐欺犯罪危害防制條例第44條之立法理由自明；另本條屬刑法分則加重之性質，且並無處罰未遂之規定，自無適用未遂犯之餘地，故本案中被告縱為外國人，亦無從依第44條第1項第3款加重其刑，附此敘明。

　⑶洗錢及參與犯罪組織犯行部分：

　　按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4408號判決意旨參照）。次按犯洗錢防制法第19條至22條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項復有明文。經查，被告就洗錢未遂行為，業於偵查中及本院審理時均自白不諱(偵卷第36頁)，本得依洗錢防制法第23條第3項規定遞減其刑。又被告就參與犯罪組織之犯罪事實，迭於偵訊及本院均坦承不諱，另審酌其於詐欺集團中僅係負責取款車手，於詐欺集團中之地位不高，影響力有限，犯罪情節尚屬輕微，是其所犯組織犯罪防制條例部分，亦原得依第8條第1項後段之規定遞減其刑。惟依照前揭論罪之說明，被告就參與犯罪組織罪及洗錢未遂等犯行，最後以較重之加重詐欺取財未遂罪論處，從而依前開說明，被告就此等想像競合犯輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，具有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾，竟與前述詐欺集團成員，共同意圖不法所有之犯意聯絡，共同詐欺本案告訴人，並負責持偽造之文書及證件向告訴人詐取財物後，再上繳詐欺集團，就犯罪集團之運作具有相當助力，亦造成檢警機關追查其他集團成員之困難，助長詐騙歪風熾盛，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係，所為實值非難；惟念及其係擔任基層車手，尚非最核心成員，且犯後坦承犯行之態度；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人尚未受到實際財產損失、尚未獲得報酬，並兼衡其素行，暨被告自陳之智識程度、工作閱歷、家庭生活狀況等一切情狀(為保被告個人隱私，故不揭露，另詳見本院卷第101頁)等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。

四、沒收：

　　按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。次按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，上揭新增之沒收規定，應逕予適用。次按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項，係刑法第38條第2項「供犯罪所用……屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」所指之特別規定，是以，供犯詐欺犯罪所用之物（即犯罪物，而非犯罪所得），不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查：

　㈠供犯罪所用之物部分：

　　扣案如附表各編號所示之物，係供本案加重詐欺犯罪所使用之物，自應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。至附表編號3所示偽造文書上之偽造印文及署押，已隨該偽造之文書一併沒收，自無再依刑法第219條規定重複沒收之必要，附此敘明。

　㈡犯罪所得部分：

　　查本案並無證據證明被告因本件詐欺取財及洗錢犯行已實際獲有犯罪所得，亦無依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收或追徵之必要，附此敘明。 

五、查被告為馬來西亞國籍之外國人，於115年1月15日最後一次入境我國，有被告護照影本及入出境個別查詢結果各一紙在卷可參（見警卷第83、85頁），而依前述，被告未依申報入境之目的而從事詐欺集團工作，實不宜繼續在我國境內居留，依其犯罪情節、危險性及比例原則，應認於刑之執行完畢後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　法　官　鄧希賢

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　歐慧琪

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　29　　日

附錄本案論罪法條：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表

附件

【警卷】南市警永偵字第1150202269號

【偵卷】115年度偵字第10075號

【查扣卷】115年度查扣字第51號

【聲羈卷】115年度聲羈字第158號

【偵抗卷】115年度偵抗字第94號

【本院卷】115年度訴字第1804號

㈠被告部分

1、被告KELVIN TAN JIAN YUAN(陳建沅)

①115年3月27日警詢筆錄(警卷第3-9頁)

②115年3月27日偵訊筆錄(偵卷第15-20頁)

③115年4月10日偵訊筆錄(偵卷第35-36頁)

④115年3月28日偵訊筆錄(聲羈卷第13-16頁)

⑤115年4月29日本院訊問筆錄(本院卷第17-20頁)

㈡證人部分

1、證人即告訴人李長菁

①115年3月20日警詢筆錄(警卷第11-14頁)

②115年3月27日警詢筆錄(警卷第15-18頁)

㈠自願受搜索同意書(警卷第23頁)

㈡勘察採證同意書(警卷第25頁)

㈢臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物收據(警卷第27-33頁)

㈣查獲現場照片(警卷第35頁)

㈤本案偽造之工作證、存款憑證照片(警卷第36頁)

㈥被告扣案手機中之飛機軟體頁面工作群截圖(警卷第37-43、51-54頁)

㈦被告與「陳建言/工作群/高雄左營」之對話紀錄截圖(警卷第44-49頁)

㈧被告與LINE暱稱「李知恩」之對話紀錄截圖(警卷第55-65頁)

㈨告訴人所提供其與「吳玉婷」、「鑫盛e行動線上營業員」之對話紀錄截圖(警卷第69-79頁)