上  訴  人  沈宥羽 

訴訟代理人  林采縈 

被上訴人    乾杯股份有限公司

法定代理人  平出莊司

訴訟代理人  陳芊彣 

上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國110年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文；依民事訴訟法第436 條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序準用之。經查，上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）375,080元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見南勞簡補卷第13頁），經原審駁回上訴人之訴，上訴人乃於民國108 年11 月21日提起上訴，並於110年4月7日當庭追加被上訴人短少給付之加班費，而擴張聲明請求被上訴人應給付381,411元，及其中375,080元自起訴狀繕本送達翌日起，其中6,331元自110年4月8日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見勞簡上卷㈡第361頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人於原審起訴及本院主張：上訴人於106年10月1日起至107年1月31日止受僱於被上訴人所屬之黑毛屋臺南新天地店（下稱新天地店）擔任廚房內場人員，於任職期間，被上訴人要求上訴人需連續上班致無法休息及用餐，並禁止上訴人於例假日或連續工作達7日以上打卡，復強制上訴人於閉店後留店開會，並要求上訴人在下班後製作貼紙、吊卡及表格等物以供店內營業使用，致上訴人每日皆需因製作貼紙、吊卡及表格等新天地店主管指派之工作，而需利用返家或休息時間製作，每日均須加班5小時，自106年11月1日起至107年1月15日止，共計76日，每日加班5小時之加班費達72,580元，且於上訴人任職期間，被上訴人亦有短少給付有打卡出勤部分之加班費6,331元；另被上訴人於107年1月之薪資中，無法律上原因竟扣除2,500元，亦應返還；復且，上訴人於任職期間，應被上訴人公司之要求，竭盡所能完成交辦之工作，但被上訴人竟未依照勞動基準法之規範給予上訴人合理之休息及用餐時間，致上訴人身心俱疲，嚴重影響上訴人之身體權、健康權，更影響上訴人之家庭生活，故請求精神慰撫金300,000元，為此，爰依僱傭之法律關係、勞動基準法第24條第1項、民法第179條、184條第2項及同法第195條第1項，求為命被上訴人應給付上訴人381,411元，及其中375,080元自起訴狀繕本送達翌日起，其中6,331元自110年4月8日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人381,411元，及其中375,080元自起訴狀繕本送達翌日起，其中6,331元自110年4月8日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人任職新天地店擔任廚房內場人員，該店設於新光三越臺南新天地分館，配合專櫃營業時間及屬性，每日午、晚餐期間固定安排15時至17時店休，內場人員於14時30分至16時30分空班，偶有因客人用餐時間調整挪移，惟每日均會給予1小時以上充分休息時間，人員於休息時間外之工作時間亦可自由進出工作場所休息或飲食，不受被上訴人或被上訴人現場管理人員之限制。被上訴人之管理人員於排班、會議召開、提出延長工時之要求時，均會事先與員工本人確認並取得其同意後施行，並無強制或有未經上訴人同意之情，而上訴人指其因製作貼紙、吊卡及表格等物，每日於休息或下班時間加班5小時部分，亦未先經單位主管同意，與被上訴人之工作規則不符；另依被上訴人之現場加班津貼辦法（下稱系爭辦法）第4條第4.1項、第4.8項之規定，當月加班時數需達10小時始按優惠倍率給予加班津貼，不足則予以扣回，是上訴人於107年1月份加班時數均折算可補休時數，請領加班費之時數為0，既與系爭辦法之規定不符，自不具領取該津貼之資格，故於該月「薪資減項」欄中「薪資補扣」項下扣回當月「薪資加項」欄預給之加班費2,500元，並非無法律上之原因；又上訴人受僱於被上訴人期間之加班費，均從優發給，甚而於本件紛爭期間，經與上訴人核對後，亦已從寬認定有爭議之加班時數而再給予加班費6,670元等語置辯。並聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項：

　㈠上訴人於106年10月1日受僱於新天地店，擔任廚房內場人員，於107年1月31日離職。

　㈡上訴人於前揭受僱期間，每月本薪3萬元。

  ㈢新天地店營業之每日午、晚餐兩餐期間，固定安排於15時至17時店休。

  ㈣上訴人曾參與被上訴人舉辦之106年10月12日、13日新人研修課程2日。

  ㈤被上訴人於107年7月25日有匯款予上訴人6,670元。

四、兩造爭執事項：

  ㈠上訴人主張因製作貼紙、吊卡及表格等物，請求被上訴人給付自106年11月1日起至107年1月15日止，按每日加班5小時之天數共計76日，合計加班費72,580元，有無理由？ 

  ㈡上訴人主張被上訴人有短少給付打卡部分之加班費6,331元，有無理由？

  ㈢上訴人請求被上訴人給付上訴人被扣除之107年1月薪資2,500元，有無理由？

  ㈣上訴人主張被上訴人未給予上訴人合理之休息及用餐時間，致上訴人身心俱疲，嚴重影響上訴人之身體權、健康權，進而影響上訴人之家庭生活，請求被上訴人給付上訴人30萬元精神慰撫金，有無理由？

五、得心證理由：

　㈠上訴人主張因製作貼紙、吊卡及表格等物，請求被上訴人給付自106年11月1日起至107年1月15日止，按每日加班5小時之天數共計76日，合計加班費72,580元部分，洵屬無據，理由析述如下：

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人固主張其受僱於被上訴人期間，因製作貼紙、吊卡及表格等物，自106年11月1日起至107年1月15日止共76日，每日均需加班5小時，然被上訴人卻未給付此部分之加班費72,580元等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開有利於己之事實，負舉證責任。

　⒉上訴人於原審雖聲請傳喚洪于婷為證人，用以證明上訴人於下班後或休息時間均因製作貼紙、吊卡及表格等物，而自106年11月1日起至107年1月15日止，有每日延長工時5小時等情。稽之證人洪于婷於原審具結證稱：伊與上訴人曾在新天地店為同事，伊為工讀生，上訴人則為正職員工。上班時，店長會給每一個人任務，一定要把任務做完，以上訴人來說，需要製作冰箱裡面之牌子、貼紙等物，上訴人有跟伊提及因為做牌子都要做到下班回家還在做，而伊比較常看到有員工休息時間在做，但下班之後的情形就不清楚，伊任職期間，只有看過2次，已經下班時間，上訴人還在弄吊卡，也曾經有聽聞工讀生及正職員員工提及休息時間無法休息等語明確（見南勞簡卷第168頁至第172頁），惟證人洪于婷證述上訴人需回家製作貼紙、吊卡等物，係聽聞自上訴人傳述，並非其所親眼見及，且證人洪于婷雖亦證稱有見聞員工於休息時間還在工作或無法休息，但尚難以此遽論上訴人確實有自106年11月1日起至107年1月15日止，有每日延長工時5小時製作貼紙、吊卡及表格之事實。

　⒊上訴人固提出Line對話紀錄翻拍照片，用以證明新天地店未讓員工休息或用餐等語（見南勞簡卷第121頁），惟觀諸該對話紀錄，乃係上訴人向訴外人葉耿銘抱怨「我們在黑毛屋上班，一律只要打卡進場上班，就是開始一直站著勞動工作，而且也不能用餐，你也有連續上8小時的班，期間不得休息，不得用餐挨餓的時候」，葉耿銘亦回覆「對！我上班9小時沒吃飯，黑毛屋根本是在虐待員工」，然此對話僅能推論新天地店或有因工作繁忙，使上訴人及葉耿銘有未妥善休息之情，但難以僅憑此一對話，論斷上訴人有長達76天上班日，每日均因製作貼紙、吊卡及表格而加班5小時之情事；佐以，依證人曾偉綸於本院審理時具結證稱：其之前是新天地店之員工，因在廚房內勤工作與上訴人共事而認識，新天地店的班表有分一段班及二段班，一段班的工作時間是上班8小時，還有加上1小時的休息時間，因為新光三越平日有空班日，就是沒有供餐的時間，所以就會抓這個時間點，讓員工休息1小時，但有時候生意較好，主管就會跟員工商量，有可能讓我們休到2小時，但後面的上班時間會延長，其於新天地工作經驗，一段班都會讓員工連續休息1小時，但不能保證是什麼時候，但會在下午2點半到4點間，一定會休息完整1小時，也未曾聽聞其他人抱怨沒辦法休息或是餓肚子的情形，之前也有看過上訴人休息時間在員工要去廁所路旁之桌椅睡覺，至於貼紙、吊卡及表格，其也需要製作，但每位員工負責的項目不同，以個人經驗來說，不需要特別花時間去做，上班時間抓空檔就可以做，所以不需要每天加班5小時去製作，但有聽說上訴人自己在抱怨每天下班要再做5小時的表格，做到半夜3、4點之類等語綦詳（見勞簡上卷㈠第461頁至第478頁），可認關於上訴人有於下班後加班5小時，亦係聽聞自上訴人之抱怨，而非證人曾偉綸親身見及，或有何客觀證據足使證人曾偉綸產生確信之判斷，況且依證人曾偉綸之證述，於工作期間，新天地店都會讓員工至少休息1小時，此亦與上訴人所述均無法有合理之休息或用餐情形不同，自難採為對上訴人有利之認定。

　⒋再依證人何伊涵於本院審理時具結證述：伊是被上訴人之員工，目前在臺中區上班，於上訴人任職新天地店期間，伊係新天地店的副店長，負責外場教育和幫員工批閱上下班的出勤，在排班時，會分成一段班及二段班，在一段班的時間，雖然只有上下班各打一次卡，但中間會讓員工休息1小時，如果真的很忙，沒有辦法休息到1小時，至少也會有半小時吃飯的時間，因為公司有提供免費的員工餐，所以一定會讓員工休息吃飯，剩下的半小時會讓員工報加班時數，而假如員工有需要加班或延長工時，部門主管會看員工的工作狀況，跟員工說等一下可以下幾點的班，至於製作表格、吊卡部分，只要員工有空的時間都可以做，上班時間也可以做，但假如員工一直在備料，有可能需要回家或利用自己的時間做等語（見勞簡上卷㈡第130頁至第155頁）、證人徐慧晴於本院審理時具結證稱：伊目前是被上訴人所屬信義店之領班，於上訴人任職新天地店期間，伊是內場負責人，上訴人任職期間，需要負責擺菜、清潔、出餐、點餐、備料及製作6S吊卡等工作，每位正職員工都需要製作吊卡，每個人做的內容大同小異，但會分配製作不同區域的吊卡，以利工作時可以方便找尋冰箱內拿取東西之位置，通常製作吊卡都會在上班時間製作，因為生意有好或不好，所以會有多餘的時間可以製作，所以伊通常會希望員工在店內可以完成就盡量在店內完成，但如果員工執意要帶回家，伊會當成是員工自願性，因為公司不會強迫員工這樣做，而當時候也只有上訴人有帶回家製作的情況，伊會發現是因為上訴人自行帶回家製作後，有用Line詢問製作的細節，並提及感覺會做不完，所以帶回家做，但伊還是有向上訴人說希望不要帶回家製作，因為其他員工並沒有這種情況發生，應該是上訴人動作較慢，所以可能沒辦法在上班時間製作，至於在公司上班期間，公司都會給員工休息吃飯的時間，期間也未曾聽聞員工反應因為工作過於忙碌而無法用餐或休息的情況等語（見勞簡上卷㈡第294頁至第312頁）、證人陳雅萍於本院審理時具結證稱：伊是上訴人任職新天地店期間之店長，公司的正職員工不分內外場都需要製作6S吊卡，越資深的員工負責的比較多，因為做得比較快，新進的員工則較少，以上訴人來說，是最少的，因為上訴人不會使用Excel，還有特別請人教上訴人使用，因此經評估後，只請上訴人做2個冷藏櫃的量，未曾聽聞上訴人或其他員工有反應做不完而需帶回家的情況，且依照伊輔導員工的經驗，也沒有遇過以上訴人製作吊卡的量，需要用到連續3個月，每天花費5小時才能製作完畢的情況，又公司員工依照一段班或二段班，中間都會有可以休息的時間，一段班可以休息1小時，二段班則會有2小時的休息時間，伊沒有聽聞有員工連續上班8、9小時沒有休息也沒有用餐的情況等語（見勞簡上卷㈡第313頁至第329頁），是由上開證人之證述，應可確認上訴人應有將製作吊卡之工作，於下班後攜帶回家中製作，但未有上班期間沒有獲得休息或用餐時間之情。復依被上訴人工作規則第五章第肆點第㈡項之規定「同仁於加班時，需經各單位主管同意後始得加班。人資部依據各同仁出勤紀錄查核無誤後，始計算加班費或予以補休」（見南勞簡卷第53頁），兩造既均不爭執上訴人有參與被上訴人所舉辦之106年10月12日、13日新人研修課程2日，而於該新人研修課程中，確有介紹被上訴人之工作規則，此有研修課程議題表及簡報檔資料在卷可查（見南勞簡卷第149頁、第155頁），上訴人自難諉為不知，然本件依上訴人所主張其於休息時間或下班時間，因製作貼紙、吊卡及表格等物，自106年11月1日起至107年1月15日止，有每日加班5小時之情，縱令屬實，然迄至本件言詞辯論終結前，均未見有何上訴人事先經單位主管同意後而加班之證據資料，亦難認上訴人此部分之主張合於被上訴人之工作規則，而可認定為加班並依此計算加班費；遑論，上訴人於受僱被上訴人期間，亦任職於家福股份有限公司安平分公司（下稱家樂福公司）大夜班之員工，此有該公司高屏區總管理處109年10月7日家福總字第1091007001號函、109年10月14日家福總字第1091014001號函存卷可按（見勞簡上卷㈡第227頁、第233頁至第259頁），而上訴人就此兼職工作亦肯認在卷（見南勞簡卷第173頁），衡情果如上訴人所述，其自106年11月1日起至107年1月15日止，每日均加班5小時製作貼紙、吊卡及表格等物，復需至家樂福公司工作，尚須加上通勤、用餐及個人日常所必要之休息時間，實難認上訴人有足夠之時間可如其所述，每日均加班5小時製作上開吊卡、貼紙等物品。

　⒌從而，上訴人主張因製作貼紙、吊卡及表格等物，自106年11月1日起至107年1月15日止，每日於下班或休息時間加班5小時，共計76日，合計加班費72,580元部分，未能盡其舉證責任，而使本院採信確有其事，且依上訴人所述，縱有該加班之情，亦均未依被上訴人之工作規則辦理，而可主張加班費之給付，是上訴人就此部分之主張，難認有據。

　㈡上訴人主張被上訴人有短少給付打卡部分之加班費6,331元部分，亦無理由，分述如下：

　⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時，勞動基準法第24條第1、2款、第30條第1項分別定有明文。又依被上訴人工作規則第五章第肆點第㈣、㈥項分別規定：「延長工時之時數以0.5小時為計算單位；延長工時二小時以內加班費：加班時數*4/3倍；延長工時二小時之後加班費：加班時數*5/3倍」、「休息日出勤之加班費：延長工時二小時以內加班費：加班時數*4/3倍；延長工時二小時～八小時加班費：加班時數*5/3倍；延長工時八小時之後加班費：加班時數*8/3倍」（見南勞簡卷第53頁）。而上訴人於前揭受僱期間，每月本薪3萬元，為兩造所不爭執，換算成每日工資為1,000元，則每小時之工資即為125元，應可認定。

　⒉上訴人主張就有打卡出勤如附表一至四所示之部分，被上訴人有短少給付加班費之情事云云。經查，如附表一至四所示上訴人106年10月至107年1月於新天地店上下班打卡出勤紀錄以觀，總計可請領之加班費為10,667元（計算式：750元＋8,334元＋1,333元＋250元＝10,667元），而被上訴人業已於上訴人106年10月、11月、12月之薪資（即列於薪資條中之「加班費」欄及「其他給付」欄）及補發之加班費中，給付上訴人16,420元（計算式：750元＋8,000元＋1,000元＋6,670元＝16,420元），此有上訴人106年10月、11月、12日之薪資條及補發加班費薪資條存卷可參（見勞簡上卷㈠第133頁至第135頁、第409頁），可認被上訴人給付予上訴人之加班費並未短少，是被上訴人主張已從寬認定上訴人之加班時數，且均從優發給加班費之詞，並非虛妄，從而，被上訴人既無短少給付加班費予上訴人之情事，是上訴人此部分之主張，亦屬無據。

　⒊又上訴人雖主張於新天地店上一段班之上班日，中間並未有休息之情況，應認列為上班時數，就超過上班8小時部分，均認定為延長工時云云，惟此部分，業經本院互為勾稽上開證人之證述及上訴人所提出之證物，認上訴人尚未盡其舉證責任而使本院足以相信被上訴人未給予上訴人至少1小時之休息時間，已如前述，是上訴人此部分之主張，難以採信。至上訴人另主張附表一至四中，於上班時間未滿8小時之日（即附表一編號1至4、6、9至11、27至29；附表二編號16、27至28；附表三編號5、7、13、18至19；附表四編號4、7、10部分），均係遭被上訴人以補休為名義，扣減上訴人之加班時數，惟此乃係新天地店之主管強迫要求上訴人下班所致，或如附表二編號17所示，亦係被上訴人擅自挪用加班時數，要求上訴人以補休之方式請假，此均非上訴人自願所為云云，然上訴人上開所指，既未為被上訴人所肯認，上訴人自應就此節主張舉證以實其說，惟上訴人迄本件言詞辯論終結前均未舉證證明，自非可採，附此敘明。　

　㈢上訴人請求被上訴人給付上訴人被扣除之107年1月份薪資2,500元，洵屬無據，理由析述如下：

　⒈依被上訴人所制定之系爭辦法第4條第4.1項、第4.8項分別規定：「每月上班日前加班時數需達10小時；於賽車班表增加預估加班時數統計，以利計算方便」、「每月初薪酬管理課公布加班津貼實際使用時數，超過或不足之時數，店舖須填寫【薪資及考勤相關調整申請書】補發或補扣薪資」，此有系爭辦法在卷可按（見南勞簡卷第57頁至第59頁）。經查，稽之附表四所示上訴人107年1月上下班打卡出勤紀錄，上訴人於該月之加班時數並未達系爭辦法所規定之10小時，是上訴人之加班時數既與系爭辦法4.1項之規定不符，則被上訴人抗辯因上訴人於107年1月並未加班達10小時，而不具領取該津貼之資格，乃依系爭辦法4.8項之規定，於「薪資減項」欄中「薪資補扣」項下扣回當月「薪資加項」欄預給之加班費2,500元等語，自可採信，從而上訴人就此部分之主張，亦屬無據。　

　⒉至上訴人雖以系爭辦法不知是何時開始實施，亦未曾見過相關公告云云。惟系爭辦法係自107年1月1日開始生效，此有人事公告存卷可參（見勞簡上卷㈠第387頁至第389頁），是上訴人所爭執之107年1月扣減薪資之爭議自已開始適用系爭辦法無誤，而系爭辦法關於店鋪加班津貼之給與既係優惠於員工之工作辦法，縱系爭辦法上訴人未曾見聞亦不影響其自身權益及辦法實施之有效性，附此敘明。

　㈣上訴人主張被上訴人未給予上訴人合理休息及用餐時間，致上訴人身心俱疲，嚴重影響上訴人之身體權、健康權，進而影響上訴人之家庭生活，請求被上訴人給付上訴人30萬元精神慰撫金，難認有據，理由分述如下：

　⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，第195條第1項前段分別定有明文。惟按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第1189號、103年度台上字第434號判決意旨參照）。

　⒉經查，上訴人並不能證明被上訴人有未給予上訴人合理休息及用餐時間之情事，已如前述，亦未能提出證據證明有何因加班而有身體權或健康權遭受損害之就醫或看診相關紀錄（見勞簡上卷㈡第281頁），是上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金30萬元部分，難認有據。

六、綜上所述，上訴人未能證明因製作貼紙、吊卡及表格等物，而自106年11月1日起至107年1月15日止，每日加班5小時及因上班期間未能合理休息、用餐而受有非財產上損害之情事，且經核卷內事證，被上訴人並無短少給付上訴人於任職新天地店期間有打卡部分之加班費，而上訴人因107年1月之加班時數未達系爭辦法第4.1項所定之10小時，故被上訴人於當月扣減預給之加班費2,500元，於法有據，非無法律上原因，是上訴人請求被上訴人應給付上訴人381,411元，及其中375,080元自起訴狀繕本送達翌日起，其中6,331元自110年4月8日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並其追加之訴部分，均為無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院詳為斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　12　　日

                  勞動法庭　審判長法  官  劉秀君

　　　　                　　　　　法  官　田幸艷

　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官　施志遠

以上正本證明與原本無異。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　月　　13　　日

                                  書記官  李慈容