109年度建字第13號

原      告  華豐營造股份有限公司

即反訴被告         

法定代理人  陳葉美惠

訴訟代理人  王正宏律師

            楊雨錚律師

被      告  直得科技股份有限公司

即反訴原告         

法定代理人  陳麗芬 

訴訟代理人  徐朝琴律師

            林世勳律師

上  一  人

複代 理 人  蔡長勛律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國112年9月19日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣9,674,444元及自民國109年3月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔14分之9，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣322萬元被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣9,674,444元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣8,554,656元及自民國109年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔4分之1，餘由反訴原告負擔。

本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣285萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣8,554,656元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查被告直得科技股份有限公司於本件審理中，就原告主張之同一基礎事實提起反訴，請求原告即反訴被告華豐營造股份有限公司給付逾期違約金，符合前開提起反訴之要件，又無不得提起反訴之情況，應予准許。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件反訴原告提起反訴時，反訴聲明第1項原係請求：「反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）36,365,977元（逾期違約金30,198,960元+償還修補必要費用及減少報酬6,169,017元），及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣因反訴原告就上開兩項請求加總數額之計算有誤，乃於民國109年4月28日言詞辯論期日當庭將該兩項請求加總後之總金額更正為36,367,977元，因反訴原告僅更正事實上或法律上陳述，非屬訴之變更或追加，核其所為聲明之更正，於法並無不合，亦應予准許。

貳、實體方面：

甲、本訴部分：　　

一、原告起訴主張：

　㈠兩造於106年間簽訂「直得科技股份有限公司樹谷園區廠房新建工程合約」，約定由原告承攬被告位於臺南市樹谷園區（善化區新晶段1、2地號及善晶段4地號等3筆土地）之廠房新建工程（下稱系爭工程），雙方並約定系爭工程契約總價為101,680,000元（含稅）（惟兩造合意扣除部分工項後，剩餘工程總價為97,211,971元，被告已給付87,490,775元，尚有9,721,197元之保留款未給付；前開金額均為含稅後之金額）。而系爭工程合約書第4條付款方式約定：系爭工程項目分為⑴假設工程及基礎結構工程、⑵鋼構工程、⑶地坪裝修工程、⑷平頂裝修工程、⑸牆面裝修工程、⑹門窗工程、⑺雜項工程、⑻南科廠房維修走廊增建工程；系爭工程無預付款，並採取各階段完成時估驗計價付款，各階段付款均僅給付該工程項目工程款百分之90，其餘百分之10則作為工程保留款；第10款「尾款」約定，廠房竣工完成後，經正式驗收合格後申請竣工估驗付清尾款（含本條第1款之保留款，付款條件為月結60天，票期訂為隔月5號），乙方於請領尾款同時繳交保固保證金之銀行本票，其金額另依合約第24條規定辦理。詎然原告已完成全部工程並取得使用執照，被告卻一再刻意遲延付款，目前尚剩工程尾款（含各期保留款）10%未為給付。

  ㈡又系爭工程開工後，原告全力配合被告辦理變更設計及追加工程項目，被告亦因此辦理建築執照之變更，嗣原告於107年11月30日辦理工程竣工，經臺南市政府工務局（下稱工務局）查驗通過後，系爭新建廠房業於108年6月10日獲准核發使用執照。惟原告於竣工後，先行配合臺南市政府進行使用執照取得前之各項查驗工作，在等待臺南市政府核發使用執照之行政作業期間即通知被告進行驗收程序，原告針對被告初驗階段所指之收邊問題及細部缺失，在改善完成後乃於108年7月1日發文通知被告，被告於108年7月3日針對原告檢附之改善前後照片發文表示尚有部分項目未改善完畢，原告經查證後，乃於108年7月8日以華直新字第047號函文通知確認初驗程序所記載之缺失項目均已全數改正完畢，請被告於文到3日內派員至工地現場正式驗收。然被告於108年7月11日始發函通知原告於108年7月12日早上9時辦理工程正式驗收程序。其後，被告於正式驗收階段又提出初驗階段所未曾主張之新瑕疵，並隨即於108年7月16日發文通知原告訂於108年7月17日召開工程會議，且於該次會議中以系爭廠房要進行機台安裝及人員進駐為理由，要求原告須於108年7月18日前全數歸還系爭廠房全部之門窗及設備鑰匙並撤出工地，且規定未經被告同意不得進入工地，原告遂不得不於108年7月22日完成系爭廠房整體建物及全部鑰匙之點交作業並簽立書面點交文件，原告對於被告在正式驗收階段所提出之新瑕疵雖認均不可歸責於原告，然仍盡力予以改善，並隨即於108年7月26日發文通知被告應於文到3日內派員進行正式驗收之複驗，且強調如3日內未派員執行正式驗收之複驗將視同正式驗收之複驗合格，豈料，被告迄今未進行正式驗收之複驗。

  ㈢基上說明可知，被告既要求原告點交設備及鑰匙，並限期撤出工地，當可認定被告業已受領系爭新建廠房，被告於驗收程序開始後即逕自使用原告施作之設備，卻仍以工程未完工驗收為由拒絕給付承攬報酬，已違背誠信原則。退步言，縱被告對原告要求進行正式驗收複驗程序之通知，刻意拒絕辦理複驗程序，然依照民法第101條第1項規定，當認複驗程序已經成就，亦即系爭工程業經被告受領且已完成正式驗收程序，是依系爭工程契約第4條第10款約定，被告自應付10%清尾款即保留款，共計9,721,197元（含稅）。

  ㈣被告遲至108年9月間前後，始將其認為正式驗收所發現如庫板工程及不銹鋼浪板工程等疑似缺失項目，送請社團法人臺南市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，並於108年10月7日發文通知原告應會同進行現場勘驗，惟被告對於原告於現場勘驗後所提出之問題解決建議仍以「須待公正第三單位鑑定報告後再行討論」為藉口，且被告在109年1月14日之前即已取得建築師公會108年12月25日關於系爭工程之庫板工程及不銹鋼浪板等工項有無可歸責於原告之瑕疵鑑定報告，然經原告於109年2月7日要求被告提出該份鑑定報告以作為雙方討論之基礎，被告仍予以拒絕，為此，原告不得不提起本件訴訟請求被告給付工程款。

  ㈤原告主張系爭工程契約第4條第10款約定請求被告給付系爭工程保留款（尾款）9,721,197元，為有理由：系爭工程並無如附表一「被告主張瑕疵原因」欄所示之瑕疵，是系爭工程已完成正式驗收程序，並驗收合格。原告就附表一「被告主張瑕疵原因」欄所示之瑕疵，茲主張如附表一「原告爭執摘要」欄所示。

  ㈥兩造就系爭工程另有7項追加減工程，工程項目詳如附表二所示，經原告結算統計後追加減工程金額共計為4,354,127元，上開追加減工程均已施作完成且無任何缺失，是原告主張依系爭工程契約書第4條約定請求被告給付追加減工程款4,354,127元為有理由，被告無拒付之理（針對被告抗辯各項追加工程金額部分，原告之意見詳如附表二所示）。另若本院認定原告主張系爭工程契約書第4條約定，就草皮工程部分請求被告給付追加減工程款為無理由，則原告主張依不當得利之法律關係，請求被告返還338,844元。

  ㈦綜上所述，被告應給付之系爭工程尾款即保留款9,721,197元，加計系爭7項追加減工程原告得請求被告給付4,354,127元，二者合計共為14,075,324元。

　㈧並聲明：

　　⒈被告應給付原告14,075,324元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　　⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。　

二、被告辯稱：

　㈠原告主張系爭工程契約第4條第10款約定請求被告給付系爭工程保留款（尾款）9,721,197元，為無理由：

　　⒈兩造於106年10月30日簽訂系爭工程合約書，約定由原告承攬被告位於臺南市樹谷園區（善化區新晶段1、2地號及善晶段4地號等3筆土地）之廠房新建工程，雙方並約定系爭工程契約總價為101,680,000元。而依系爭工程合約第8條約定，系爭工程各單項工程施工前，原告本應將相關建築材料廠牌、證明文件、施工方式及製作成樣品，送請被告進行審核，經被告審核通過後方可施工。詎原告有多項工程在施工前，未將施工材料、方式等送請被告審核，即逕自施工，再加上施工品質不良，導致系爭工程有重大瑕疵，嗣被告催告原告修繕瑕疵，並約定應於108年6月30日前完成所有修繕工作，然原告卻未能完成修繕工作。其後，原告雖有通知被告進行驗收，被告亦有參與驗收，然原告卻不願配合被告進行檢驗，亦未完成所有瑕疵工程之修繕，因此系爭工程尚未完成正式驗收程序，並驗收合格。

    ⒉被告於建築師公會鑑定後，發文通知原告於109年1月14日進行協調，當場即有告知鑑定結果，並讓原告閱覽鑑定報告，請原告就瑕疵項目進行修繕，事後原告要求被告提出改善工法及修繕報價單，被告亦以函文寄送原告知悉，故原告指摘被告拒絕提出鑑定報告並協調，絕非事實。

  ㈡系爭工程有如附表一「被告主張瑕疵原因」欄所示之瑕疵，且系爭工程瑕疵所需之修繕費用總計為3,597,443元。

  ㈢關於追加工程部分：

    ⒈兩造就下列⑴鋁門窗工程金額為223,695元、⑵6米牆工程金額為526,600元、⑶輕隔間改RC牆金額為423,540元、⑷屋面浪板型式變更工程金額為1,947,079元、⑸廢棄物回收區工法變更，清水模改普通模，原本應減少金額為382,736元，且內外牆未施做粉光及保護漆，應再減少418,400元，合計共減少801,136元，並不爭執。

    ⒉有關外牆C型鋼工程，依據被證5報價單，雙方約定之議價金額為700,000元，其上亦有蓋有原告公司大小章，並非892,068元。被證4之報價單，係原告以電子郵件寄送給被告，其中報價單下方手寫部分，是原告自行書寫者，非被告所寫，對此被告並未表示同意，且該等報價單記載之金額與被證五約定之內容不符，故仍應以被證五約定之金額為準。

    ⒊有關草皮工程，此為辦理竣工及報請台南市政府辦理使用執照查驗所應施做之項目，為系爭工程不可或缺之項目，故雙方於約定系爭工程時，原告同意以總價承攬方式施做，不另外報價，此觀原證23即明。準此，系爭工程為原告本應施做之項目，不屬追加工程範圍，且雙方追加減工程議價單上始終沒有該筆工程項目，因此，原告主張植栽草皮為追加工程，應無理由。

  ㈣關於工程金額部分：

    ⒈系爭工程總價原約定為10,1680,000元（含稅），扣除原告無力施做及不願施做部分，須扣減4,468,029元（含稅），剩餘工程金額為97,211,971元（含稅），被告已支付87,490,775元（含稅），應仍有9,721,197元（含稅）工程款未支付。但因系爭工程因有上述瑕疵，經鑑定後，瑕疵修繕所需費用為3,597,443元，爰依民法第493條第2項、第494條、第495條第1項規定，請求原告償還修補必要費用及減少報酬，而扣除該部分修繕費用，剩餘之工程款應為6,123,754元。

    ⒉追加減工程金額，有⑴鋁門窗工程金額為223,695元、⑵6米牆工程金額為526,600元、⑶輕隔間改RC牆金額為423,540元、⑷屋面浪板型式變更工程金額為1,947,079元、⑸廢棄物回收區工法變更應扣減801,136元、⑹外牆C型鋼工程金額為700,000元，總金額應為3,019,778元（即3,820,914-801,136=3,019,778）。

  ㈤並聲明：

　　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

　　⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

乙、反訴部分： 

一、反訴原告主張：

　㈠系爭工程契約原約定工期為開工日起250日曆天，嗣因電梯工程展延工期45日曆天，工期變更為295日曆天完成。而系爭工程於106年11月13日正式開工，依約應於295日曆天即107年9月4日前完成所有工程，詎反訴被告未依上開約定之期限完工，經反訴原告催促改善，遲至108年5月6日始報請臺南市政府進行使用執照勘驗，於108年6月10日始完成所有工程，反訴原告於108年6月18日始取得臺南市政府核發使用執照，是反訴被告已逾期完工。又迄至目前為止，反訴被告仍未完成驗收程序，縱其提起民事訴訟程序，仍不免除其修繕瑕疵及完成驗收之義務，且自108年6月30日迄至反訴原告最後1次催告，已逾期遲延將近1年有餘，益徵反訴被告遲延完工。是故，依系爭工程契約第22條約定，反訴被告若未依期完工，應按逾期之日數，每日賠償反訴原告損失按合約總價千分之一計算，折合101,680元，因系爭工程至少應算至108年6月10日才屬竣工，逾期達297日曆天，從而，反訴被告應賠償反訴原告遲延違約金30,198,960元（101,680元×297日曆天）。

　㈡關於系爭工程開工日期部分：系爭工程正式開工日期為106年11月13日，已如上述，而依反訴被告106年11月13日施工日報表（被證24），其中工程記事欄記載「建築師圖面修改已於11月10日傳至公司」，可見系爭工程之變更設計及施工內容，建築師早於106年11月10日已將變更之建築圖說傳送給反訴被告，建築基地亦於106年10月23日完成複丈成果，並標示系爭建築基地座標位置，且反訴被告於106年11月13日也正式開工，故反訴被告稱系爭工程因基地座標誤差、修正建築圖說，辦理建築執照變更，而有拖延工程進行之情形，顯與事實不符。

　㈢關於系爭工程竣工日期部分，反訴被告雖辯稱其已於107年11月30日竣工云云，惟由下列事實足證被告所辯並非可採：

　　⒈該日期僅是反訴被告向臺南市政府遞送申請文件，主管機關依照申請文件准予備查之日期，並非實際完工日期。倘反訴被告於107年11月30日即已竣工，主管機關豈會拖延至108年5月6日才到場勘驗，108年6月10日始核發使用執照？

　　⒉依工務局111年12月28日函之說明，據工務局核發建築物使用執照執行要點第三點規定，應完成建築物四周環境、排水及污水處理設備、防火避難設備、室外停車空間及出入車道鋪面、建築物立面、建築物綠化工程等，始足以認定工程完竣。意即，工程竣工，係指完成所有契約約定之工程項目，於施工期間損壞或遷移之設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，經業主勘驗確認；且依建築圖說及建築技術規則，如AC路面、行動不便者停車空間、防火門及庫板等防火構造等工程未完成前，主管機關不准予核發使用執照。

      ⑴反訴被告主張系爭工程於107年11月29日已達竣工狀態，然依被證25、49之說明及施工照片，可見當時還有假設工程、結構體工程、鋼構工程、地坪裝修工程、平頂裝修工程、牆面裝修工程、門窗工程、雜項工程及其他工程等多項工程尚未完工，且系爭工程AC路面係於108年3月25日始完成鋪設（被證52），行動不便者停車空間則於108年4月1日完成劃設（被證53），系爭工程二樓會客室、電器室、餐廳防火門於107年11月30日仍尚未安裝，庫板工程也尚未完工（被證54）。可見系爭工程於107年11月29日時，現場依然像工地一般，廠區內外可見施工所需器材、機具及廢棄物，完全未達竣工狀態，更遑論已達申請使用執照的標準。

      ⑵又依系爭工程施工照片（被證25），反訴被告直至108年6月10日使用執照核發後之108年6月11日才完成洗手台灌漿工程，豈可謂反訴被告於107年11月30日即已竣工。

    ⒊依反訴被告108年1月8日華直新字第023號函文所示，108年1月8日仍就施工項目送請反訴原告進行審核，可見系爭工程並未於107年11月30日竣工。

    ⒋依反訴原告用印申請單所載，申請用印用途為樹谷園區一廠房竣工報告書用印等、日期為108年3月18日，故原證18竣工報告書，反訴原告實際用印日期為108年3月18日，並非107年11月30日，且竣工報告書係反訴被告事先已擬定好之制式化文件，反訴原告用印時日期已填載為107年11月30日，反訴原告為配合反訴被告申報竣工流程才用印，但實際用印日期絕非107年11月30日，故不能以竣工報告書上有反訴原告用印就認定系爭工程已於107年11月30日竣工。

    ⒌關於原證21建築工程竣工展期申報書，係反訴被告依建築法第53條第2項規定，承造人因故未能於建築期限內完成時，而向行政機關申請展期，屬行政流程之規範，與兩造間之約定無關，且該等申請為反訴被告私自行為，並未送請反訴原告同意，反訴被告於申請核准後，亦未依台內營字第1060814251號內政部令通知反訴原告，因此反訴被告主張系爭工程竣工期限應為108年11月12日應無理由。

    ⒍依系爭工程契約第5條第2項約定，系爭工程原訂施工期限為開工之日起250日曆天，嗣因電梯工程變更，兩造合意展延工期為295日曆天，可見系爭工程於106年11月13日開工後，應於107年9月4日竣工，而非108年11月12日，原告對此所為之主張絕非事實。

  ㈣系爭工程並無因修正建築圖說辦理建築執照變更，而有影響工程進行之情形，是反訴被告辯稱因建築圖說所標示之基地位置錯誤必須進行修正，直到107年5月21日臺南市政府始正式核准建築執照變更，故而影響系爭工程之進行云云，顯非可採。⒋況系爭工程因變更設計向臺南市政府申請建築執照變更，僅是遂行行政機關審核流程，反訴被告實際上早已確認系爭工程之設計，並於臺南市政府始正式核准建築執照變更即實際進行施工，因此行政機關審核建築執照變更的時程，並不會影響反訴被告之施工進度，是系爭工程並無因修正建築圖說，辦理建築執照變更，而有拖延工程進行之情形。

  ㈤系爭工程迄今尚有可歸責於反訴被告之工程瑕疵，且尚未依系爭工程合約第21條第2項、第3項規定修改完善並辦理驗收，是除系爭工程合約第22條規定外，反訴原告另依系爭工程合約第21條第2項、第3項規定請求逾期罰款30,198,960元，洵有依據：

    ⒈系爭工程於106年11月13日正式開工，依約應於295日曆天即107年9月4日前完成所有工程，但迄至108年6月10日臺南市政府始核發使用執照。

    ⒉反訴原告亦要求修繕瑕疵，但反訴被告未能於約定期限108年6月30日完成修繕工程，況迄今尚未完成瑕疵修繕。是系爭工程之驗收日，尚不得僅以竣工申報日107年11月30日為末日。反訴被告遲延修改及遲延驗收之情形，未改善以前，均屬遲延狀態。

    ⒊反訴原告通知瑕疵及限期改善函文眾多，業已提出者至少如下，詳如被證1（華豐公司108年5月14日華直新字第44號函）、被證22（直得公司108年7月15日直（管）字第10807006號函），被證2（直得公司108年8月1日直（管）字第10808001號函)、被證3（直得公司109年1月14日直（管）字第10901003號函）、原證24（直得公司109年5月15日直（管)）第00000000號函），惟反訴被告卻委稱需進行查驗云云，但其後均未進行改善，實為拒絕改善。

　　⒋況依鑑定報告書第6頁所載，系爭工程迄今為止尚有可歸責於反訴被告之工程瑕疵，且尚未依系爭工程合約第21條第2項、第3項規定，修改完善並辦理驗收。是故，反告原告請求逾期罰款，洵為有理由。

　㈥反訴原告請求逾期罰款之依據，除依系爭工程合約第22條規定外，請求增加系爭工程合約第21條第2項、第3項規定，並無延滯訴訟致有失權效適用：

    ⒈就目前訴訟程序，乃在進行鑑定，鑑定項目，除工程瑕疵外，尚有工程逾期；兩造對於鑑定報告均有所意見，而聲請補充鑑定，故反訴原告於此時請求本院追加工程逾期之請求依據而已，並無增加新攻擊防禦方法；且反訴原告請請求補充鑑定時，請求鑑定單位，依照工程合約第21條第2、3項驗收程序完成來認定是否逾期，逾期天數為何，並非增加鑑定項目，僅係增加鑑定單位判斷之標準而已。

    ⒉況系爭工程施工期間就瑕疵改善等相關事宜之函文往來，曾於109年8月27日庭期詳為整理，是就有無驗收情形，相關函文往來已於先前程序提出，因此增加補充鑑定僅僅係利用先前之訴訟資料，並非新增加新之訴訟資料，無甚礙訴訟程序之進行及原告之防禦權利。

    ⒊本院並未明確逾知或裁定兩造間提出攻擊防禦方法之期限及闡明其失權效果，且反訴原告係於兩造間均聲請補充鑑定之際而提出，乃就原攻擊防禦方法之補充。因此本院遽認反訴原告意圖延滯訴訟，逾時提出而生失權之效果云云，則將使反訴原告實體之權利無從主張。　

　㈦至建築師公會111年3月31日鑑定報告書第8頁之鑑定結論4，不得逕採為認定展延工期之依據：

    ⒈鑑定報告書第8頁之鑑定結論4固略載：「4.本工程106年11月13日開工，107年11月30日竣工總計383日曆天，扣除原合同250日曆天、電梯工程已同意展延45日曆天、屋面浪板型式變更追加工程合理展延45日曆天、外牆C型鋼追加工程合理展延45日曆天合計385日曆天，應屬尚未逾期。」云云，惟：

　　　⑴鑑定報告結論誤將「竣工」與「驗收完成」二者混淆，是該鑑定報告就是否逾期之認定，洵有錯誤。

　　　⑵鑑定人未說明其所謂「合理展延工期」之理由，且其結論與報告內容，二者相互矛盾：

　　　　①鑑定報告書第7頁略載：「2.變更設計期間原告並未申請停工，工程亦延續施作，故不影響實際施工進度。」惟鑑定人既認定變更設計之項目，未影響實際施工進度之情形，卻仍逕認於合理範圍給予展期，其鑑定報告之認定，洵為自相矛盾。

　　　　②鑑定報告書第7頁略載：「3.…，於議價時原告均未提出延長工期之請求。議價期間在107年8月6日，工期已達267日曆天，合理範圍應給予展延工程，…」惟鑑定人之鑑定意見已逾系爭工程契約第5條第2項之規定，鑑定人未說明追加減工程係如何影響其工程進度，僅以「議價是否超過工期，工期後議價自然要給包商施工之期限」（亦即「議價時已逾約定工期，故應合理給予展工期」）為理由；然此一判斷標準，鑑定人未說明其建築專業上之依據何來，實難謂該鑑定報告無瑕疵。

    ⒊再依鑑定人之證詞可知，工程項目變更，數量、金額有可能增加，但工期不一定要增加，且若追加工程增加工期，應由雙方議定，然系爭工程議價過程中，反訴被告既未要求增加工期，則系爭工程縱有追加減，反訴被告亦認無需增加工期。

    ⒋基上所陳，反訴被告於變更設計時未申請核定延期日數，不符系爭工程契約之約定，鑑定人既稱並非其鑑定範圍且未予檢視，則此部分乃涉及系爭合約規定之適用及解釋，要屬法院之職權，故本院就反訴被告未依系爭工程契約第5條第2項之規定申請核定延期日數，即不得展延工期。

  ㈧並聲明：

　　⒈反訴被告應給付反訴原告36,367,977元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。　

　　⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。　

二、反訴被告答辯：

　㈠反訴被告就系爭工程並無逾期完工之情事：

　　⒈依兩造均有用印確認之竣工報告書第3點記載「查上開工程現場確實已依核准圖說於107年11月30日施工完竣」，並有兩造及監造人建築師之用印，業已確認反訴被告就系爭工程於107年11月30日已依核准之圖說施工完竣，是反訴原告主張反訴被告施工逾期完工，且至108年6月10日始竣工，乃是誤解竣工與瑕疵修繕之差異，其主張顯無理由。

　　⒉系爭工程關於工期之判斷標準係是否符合契約第5條第2項規定之「達使用執照申請標準」，而非必須全部工程均全部竣工，反訴被告主張經兩造用印之竣工報告書已確認系爭工程於107年11月30日依核准之圖說施工完竣，已達於使用執照申請標準。而就建築師公會111年3月31日鑑定報告之鑑定意見亦係認定「兩造同意於107年11月30日在竣工報告書上核章申報竣工，應已符合達到使用執照申請標準」，因此鑑定人係以反訴原告本身已在竣工報告書上用印，且反訴被告亦確實立即向主管機關申報使用執照之掛件申請，並且在經過查核後取得使用執照，且原證二使用執照上亦記載「107年11月30日（107）字第000000000號」，足證反訴被告申請使用執照程序並無任何拖延，反訴原告一再主張「全部竣工」之要件，而非契約所約定之「達使用執照申請標準」，顯有誤會。　　

　　⒊兩造就附表二所示之「6米牆追加工程」、「外牆C型鋼變更規格追加工程」、「輕隔間改RC牆變更追加工程」、「屋面浪板型式變更追加減工程」及鋁門窗追加工程，均影響反訴被告施作之工期，建築師公會之鑑定報告指出應給予合理展延90日曆天，即屬適切之認定。

    ⒋建築師公會關於工期是否有逾期之認定指出「本工程106年11月13日開工，107年11月30日竣工總計383日曆天，扣除原合同250日曆天、電梯工程已同意展延45日曆天、屋面浪板型式變更追加工程合理展延45日曆天、外牆C型鋼追加工程合理展延45日曆天合計385日曆天，應屬尚未逾期。」此一鑑定結論已詳述反訴被告沒有逾期之理由，因此，反訴原告主張逾期違約金云云，當無理由。　　　

  ㈡系爭工程因修正建築圖說辦理建築執照變更，而有影響工程進行之情形：　

　　⒈系爭工程於106年11月13日申報開工後不久，反訴原告即要求建築師進行變更建築執照，基於整個建築圖說要重新修正，該建築執照變更設計一直到臺南市政府107年5月21日才正式核准，反訴被告至此才有合法圖說進行施作，是反訴原告刻意隱匿其本身建築執照圖說錯誤之問題，卻反稱反訴被告遲誤工期云云，實無理由。

    ⒉系爭工程於106年11月13日正式開工後，隨即於107年2月7日開始掛件辦理建築執照之變更設計，且遲至107年5月21日才完成第1次變更設計，故兩造及建築師均用印申請展延工期至108年11月12日，易言之，系爭工程之完工期限依照變更設計後向臺南市政府申請展延至108年11月12日，基此，若以系爭工程建案最初向臺南市政府申請竣工日期係108年3月12日為基準，而變更設計後向臺南市政府申請展延竣工日期至108年11月12日止，共計展延8個月的工期，換言之，反訴被告就第一次變更設計所應展延之施工期間，當應計以8個月，方屬合理，反訴原告以變更設計前之原合約工期訴請逾期違約金，顯屬無理。

　  ⒊退步言，反訴原告自107年2月7日向臺南市政府申請辦理建築執照變更設計，迄於107年5月21日經臺南市政府核准完成第一次變更設計之建築執照，則反訴被告自得主張此段建築執照申請變更設計期間（共計104天），建築執照尚未完成變更核定程序，影響反訴被告工程進行，應不計工期或展延工期。

  ㈢反訴原告提出「驗收程序」之逾期天數之攻擊防禦方法乃明顯延滯訴訟：

    ⒈反訴原告針對逾期之抗辯，自109年3月30日提出的第1份民事答辯暨反訴起訴狀迄今均係主張未如期「竣工」之逾期天數及罰款，從未主張「驗收程序」之逾期天數，故反訴原告被告於相隔約2年5個月的時間，才於111年8月25日另行主張「驗收程序」之逾期天數，此等攻擊防禦方法乃係新攻擊防禦方法，明顯延滯訴訟。

    ⒉本案自109年4月28日第一次言詞辯論期日，迄於111年8月25日才另行主張「驗收程序」之逾期天數，期間有多達11次之言詞辯論期日，並經過送請建築師公會進行鑑定完畢，反訴原告始提出「驗收程序」之逾期天數之主張，當有明顯延滯訴訟。

    ⒊本院於109年8月27日之言詞辯論期日即完成爭執與不爭執事項之整理，在爭點整理程序中，被告未曾提出「驗收程序」之逾期天數之主張，被告並在其於109年10月26日民事答辯㈣狀中表示對於本院整理之爭執與不爭執事項沒有意見。現卻又再另行增加新的攻擊防禦方法之主張，當屬延滯訴訟。

    ⒋本院於109年10月6日言詞辯論期日經整理爭執與不爭執事項後，即諭知「如有證據聲請調查，請於庭期前具狀，繕本逕送對造」，下次開庭日期為109年11月3日，而被告並未在該庭期前就「驗收程序」之逾期天數聲請調查證據，因此，鈞院既有諭知聲請調查證據之期限，被告未於期限內為主張，甚至是在該期限後超過1年9個月之時間才聲請調查證據，當屬延滯訴訟情節重大。

    ⒍本院於109年12月10日言詞辯論期日針對送請鑑定單位鑑定之事項逐一明確列明於筆錄之上並由兩造進行確認，被告從未針對「驗收程序」之逾期天數聲請進行鑑定或調查證據，由於「竣工」之逾期天數與「驗收程序」之逾期天數乃是兩個完全不相同的內容，二者也無直接關聯性，所需要準備之訴訟資料亦各不相同，兩造從未針對驗收程序是否逾期提出任何訴訟資料加以主張，反訴原告現另請求針對「驗收程序」之逾期天數進行鑑定，乃是一項新鑑定標的，並非補充鑑定。

  ㈣並聲明：

　　⒈反訴原告之訴駁回。　　　

　　⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。　　

三、兩造不爭執之事項：

  ㈠兩造於106年間簽訂「直得科技股份有限公司樹谷園區廠房新建工程合約」，約定由原告承攬被告位於臺南市樹谷園區（善化區新晶段1、2地號及善晶段4地號等3筆土地）之廠房新建工程（即系爭工程）。雙方原約定系爭工程契約總價為101,680,000元（含稅），惟兩造合意扣除部分工項後，剩餘工程總價為97,211,971元（含稅），被告已給付87,490,775元（含稅），尚有9,721,197元之保留款（含稅）未給付。

  ㈡系爭工程合約書之條款各約定如下：

    ⒈第3條合約總價，第2項約定：工程上之增減或變更，工程結算總價均按本合約之規定，於驗收後結算之。至於變更或新增工程之付款則依本合約第4條付款辦法之規定辦理。

    ⒉第4條付款方式約定：系爭工程項目分為⑴假設工程及基礎結構工程、⑵鋼構工程、⑶地坪裝修工程、⑷平頂裝修工程、⑸牆面裝修工程、⑹門窗工程、⑺雜項工程、⑻南科廠房維修走廊增建工程。系爭工程無預付款，並採取各階段完成時估驗計價付款，各階段付款均僅給付該工程項目工程款百分之90，其餘百分之10則作為工程保留款。第10款「尾款」約定，廠房竣工完成後，經正式驗收合格後申請竣工估驗付清尾款（含本條第1款之保留款，付款條件為月結60天，票期訂為隔月5號），乙方於請領尾款同時繳交保固保證金之銀行本票，其金額另依合約第24條規定辦理。

    ⒊第5條工程期限，第2項完工期限約定：全部工程限於開工之日起250日曆天內達使用執照申請標準。若遇障礙因素或…或變更設計致無法全面施工需延長完工日期時，乙方（即原告）得向甲方（即被告）申請核定延期日數，並於甲方核定後方始有效。系爭工程因電梯工程之變更，反訴原告（直得公司）同意展延工期45日曆天。

    ⒋第8條工程圖說約定：… ，並於建築材料施工前，須將其相關建築材料廠牌、證明文件、施工方式及製作成樣品，經被告、監造工程師、建築師審核，審核通過後方可施工。

    ⒌第22條逾期損失約定：乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按合約總計千分之一計算，折合新台幣101,680元…。

  ㈢臺南市政府工務局於（108）南工使字第01952號使用執照記載：系爭工程於106年11月13日開工、107年11月30日竣工，建築執照核發日期為107年5月21日、使用執照核發日期為108年6月10日，108年6月18日領取使用執照（原證二號）。

  ㈣被告107年3月23日工務會議記錄記載「浪板施做工法為4.1相接上面需收邊在裡面；下面收邊在外，才不會看出線搭接的地方。4.2一定要從上向下做搭接處，才不會看到縫。…4.5高峰聖同意施做前會有樣板，許總看過符合才開始正式施作…。5不鏽鋼浪板5.1兩片相接處接縫3mm…5.4參照南科二期施作。」等語（原證17）。

  ㈤系爭工程曾由被告自行委由社團法人台南市建築師公會進行鑑定，並經社團法人台南市建築師公會出具案號000000000委任鑑定報告書。臺南市建築師公會108年12月25日鑑定報告書認定：「外牆不鏽鋼浪板接合處施工法以工程慣例應為上在外；下在內的順水施工法，現場為上在內，下在外的施工法容易導致滲水且未搭配其他防水工法。」（鑑定報告書第6-7頁）、「現場勘察及申請單位提供之佐證照片看來，不銹鋼浪板搭接未以二個波峰搭接，現場不銹鋼浪板搭接接合處未壓平緊密接合，此部會導致外水滲入；工程慣例為上在外；下在內，即使未壓平外水也不會噴入，但本案為上在內；下在外的工法，因此搭接壓平接合就成為須搭配之工法。」（鑑定報告書第8-9頁）』。

  ㈥被告於系爭工程施工期間另辨理變更、追加減如附表二所示之工程。

  ㈦兩造就如附表二所示系爭追加減工程，其中「鋁門窗追加減工程，追加金額223,695元」、「6米牆追加工程，追加金額526,600元」、「輕隔間改RC牆變更追加工程，追加金額423,540元」、「屋面浪板型式變更追加減工程，追加金額1,947,079元」均不爭執。

  ㈧兩造對如附表二所示系爭追加減工程，其中「廢棄物回收區追加減工程，追減金額為-382,736元」；另「草皮工程」部分，原告有施作蜈蚣草，均不爭執（爭執廢棄物回收區追加減工程應否再扣除內外牆未施作粉光及保護漆金額418,400元、草皮工程兩造是否達成追加之合意）。

  ㈨被證四檢附之報價單係原告以電子郵件寄送予被告，其中：

    ⒈「外牆C型鋼變更規格追加工程」之報價單下方以手寫註記「107.8.6經議價後，總價不變（即892,068元）」。

    ⒉「廢棄物回收區追加減工程」之報價價單

      ⑴項次壹二3記載：內外牆保護漆（矽樹脂耐候塗料）、複價418,400元、新增項目。

      ⑵下方以手寫註記「107.8.6經議價後，須先確認追減數量無誤」。

  ㈩被證五關於「外牆C型鋼變更規格追加工程」之107年5月3日報價單上有手劃刪除符號、「C型鋼價格70萬元」等語之手寫文字。

四、本院之判斷：

  ㈠本訴部分：

    ⒈原告主張系爭工程契約第4條第10款約定請求被告給付系爭工程保留款（尾款）9,721,197元，有無理由？

　　　⑴因被告爭執系爭工程有如附表一所示之瑕疵，本院為判斷系爭工程是否有瑕疵存在及造成瑕疵之原因，乃依當事人之聲請指定台南市建築師公會為本件之鑑定人，並囑託鑑定如下列之事項：

        ①系爭工程有無如附表一所示之瑕疵（即如附件及照片所示編號1～11及13～18工程項目之瑕疵）。原告是否未依照建築圖說或未依照業主即被告於工程會議具體指示之施工工法進行施作之情形？

       ②如有附表一所示編號1～11及13～18工程項目之瑕疵，造成瑕疵之原因是否可歸責原告？若可歸責原告，則該各項瑕疵進行修繕之方法為何？所需之費用各為若干？

　　   ③系爭工程廢棄物回收區内外牆有無施作粉光及保護漆（矽樹脂耐候塗料）?

       ④門牌號碼台南市○市區○○○路0號原告公司二期廠房（台南市○市區○○段000○號建物）外牆不銹鋼浪板工程，是否採二個波峰的搭接工法？

       ⑤系爭工程外牆不銹鋼浪板工程，有無採取二個波峰的接工法？如否，拆除原有搭接之不銹鋼浪板，並以不銹鋼浪板二個波峰搭接，以及不銹鋼浪板上在内、下在外的施工方法重新施工，所需費用為何？

  　   ⑥在採取不鏽鋼浪板以逆水搭接之方式施作之情形下，若採取兩個波峰搭接的工法，是否可以完全防止雨水的滲入？

　　　⑵鑑定人台南市建築師公會鑑定後，認定如下：

        ①系爭工程如附表一所示瑕疵歸責華豐公司詳表A。（詳附表三）

        ②系爭工程附表一所示瑕疵歸責華豐公司修繕方式及所需費用計3,346,593元（含外牆改二個波峰搭接費用），詳表A。（詳附表三）

        ③系爭工程廢棄物回收區內外牆有施作粉光，但無刷保護漆（矽樹脂耐候塗料）。

        ④被告公司二期廠房外牆不銹鋼浪板工程，經鑑定人實際踏勘確認係採二個波峰的搭接工法施作。

        ⑤系爭工程外牆不銹鋼浪板工程，無採用二個波峰搭接工法，若拆除改二個波峰搭接上在內，下在外的施工方法，所需費用為2,346,249元（詳附表四項次一）。

        ⑥不銹鋼浪板以逆水搭接之方式施作，採用二個波峰搭接的工法，是無法完全防止雨水的滲入。

　　⑶惟因前開鑑定報告尚有漏未鑑定事項，本院乃請鑑定人補充鑑定下列事項：   

      ①系爭工程南側屋頂工程是否有滲漏水現像？如是，則全部屋頂（含南、北二側在內）防水毯及壓克力塗料重新施作所需修繕費用金額為何？   

　　  ②系爭工程廢棄物回收區内外牆業已施作粉光之面積數量為何?

　　⑷鑑定人鑑定後，認定如下：

　　　①系爭工程南側屋頂工程有滲漏水現象，全部屋頂（含南、北二側在內）防水毯及壓克力塗料重新施作所需修繕費用金額為519,000元。（詳附表六）

      ②系爭工程廢棄物回收區內外牆已施作粉光之面積為528平方公尺。（詳附表七）　　　

　　⑸綜合前開鑑定報告內容，系爭工程如附表一所示瑕疵可歸責與原告之情形詳如附表三、五所示，而修繕所需費用共計3,597,443元（3,346,593元+519,000元-268,150元）。

　　⑹而按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第

      490條規定及第494條規定互相參照觀之，不難索解。是定

      作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應

      給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，

      如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕

      疵不能修補者，定作人得依民法第494條規定，請求減少

      報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決參照）。

      本件被告以系爭工程有瑕疵未修補為由而拒絕給付系爭工程尾款9,721,197元，依前開說明，自無理由，惟系爭工程既有如附表三、五所示之瑕疵存在，則被告主張減少報酬3,597,443元為有理由，是原告就此部分所得請求之數額為6,123,754元（9,721,197-3,597,443）。

  ⒉原告主張系爭工程契約書第4條約定請求被告給付追加減工程款4,354,127元，有無理由？

　　⑴兩造就鋁門窗工程金額為223,695元、6米牆工程金額為526,600元、輕隔間改RC牆金額為423,540元、屋面浪板型式變更工程金額為1,947,079元、廢棄物回收區工法變更，清水模改普通模，原本應減少金額為382,736元，且內外牆未施做粉光及保護漆，應再減少418,400元，合計共減少801,136元，並不爭執。

    ⑵外牆C型鋼變更規格追加工程部分：此部分工程之報價，應以被證四之報價單為準，因被證五之報價單上有手劃刪除符號及手寫文字，惟該等手寫資料究竟代表何意，無人簽名，自無從確認真意為何；且被證四之報價單顯示雙方就外牆C型鋼追加工程曾在107年8月6日會議中完成議價，議價金額不變即892,068元，而被告既援引被證四作為雙方針對各項追加工程曾經完成議價之依據，則針對外牆C型鋼追加工程部分，原告主張應以被證四之資料為準，尚堪憑採。

    ⑶草皮工程部分：原告並未舉證證明兩造就系爭草皮工程有達成追加之合意，是原告主張依系爭工程契約書第4條約定，就草皮工程部分請求被告給付追加減工程款為無理由；然「草皮工程」部分，原告有施作蜈蚣草，此為兩造所不爭執之事實（不爭執事項㈧），則原告主張依不當得利之法律關係，請求被告返還338,844元，為有理由。

　　⑷綜上，原告主張依系爭工程契約書第4條約定請求被告給付追加減工程款3,211,846元（223,695元+526,600元+423,540元+1,947,079元－801,136元+892,068），並主張依不當得利之法律關係，請求被告返還338,844元部分，為有理由。

　⒊據上論結，原告主張依系爭工程契約第4條第10款約定請求被告給付系爭工程保留款（尾款）部分，因被告主張減少報酬3,597,443元為有理由，是原告就此部分所得請求之數額為6,123,754元（9,721,197-3,597,443），且原告主張依系爭工程契約書第4條約定請求被告給付追加減工程款3,211,846元，並主張依不當得利之法律關係，請求被告返還338,844元部分，亦為有理由，從而，原告請求被告應給付原告9,674,444元（6,123,754+3,211,846+338,844）及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。另兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

㈡反訴部分：

  ⒈反訴原告主張依系爭工程契約第22條之約定請求反訴被告給付逾期違約金30,198,960元（101,680元×297日曆天），有無理由？

　　⑴查系爭契約第5條工程期限，第2項完工期限約定：全部工程限於開工之日起250日曆天內達使用執照申請標準。若遇障礙因素或…或變更設計致無法全面施工需延長完工日期時，乙方（即原告）得向甲方（即被告）申請核定延期日數，並於甲方核定後方始有效。系爭工程因電梯工程之變更，反訴原告（直得公司）同意展延工期45日曆天等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡⒊），則系爭工程因電梯工程延展工期45日，致工期變更為295日曆天，堪以認定。

　　⑵因反訴原告爭執反訴被告逾期完工，本院依當事人之聲請指定台南市建築師公會為本件之鑑定人，並囑託鑑定如下列之事項：

      ①系爭工程之竣工報告書上記載之竣工日期為107年11月30日，可否認定本工程於107年11月30日已符合達使用執照申請標準？系爭工程於107年11月30日是否已符合達使用執照申請標準？

      ②直得公司於107年2月7日向臺南市政府申請辦理建築執照變更設計，迄於107年5月21日經臺南市政府核准完成第一次變更設計之建築執照，該變更申請流程有無影響系爭工程實際施工的進度？如有，合理展延工程天數若干？

      ③系爭工程追加減施作之項目有鋁門窗追加減工程、6米牆追加工程、外牆C型鋼追加工程、輕隔間改RC牆變更追加工程、屋面浪板型式變更追加工程、廢棄物回收區追加減工程部分、草皮追加部分等，上開追加減工程有無影響系爭工程實際施工的進度？若有，則依系爭工程契約，合理展延或減少之工期天數各若干？

      ④系爭工程原訂竣工日期為何？除雙方均不爭執原合約規定之250日曆天及被告同意展延電梯工程45日曆天外，若須再加計前開得展延或減少之工程日數（或可能無須加計工程日數），系爭工程是否有逾期完工之情事？若有，逾期之天數共計幾日？

　　⑶鑑定人台南市建築師公會鑑定後，認定如下：

      ①兩造同意於107年11月30日在竣工報告書上核章申報竣工，應已符合達到使用執照申請標準。

      ②變更設計期間原告並未申請停工，工程亦延續施作，故不影響實際施工進度。

      ③鋁門窗追加工程、6米牆追加工程、外牆C型鋼追加工程、輕隔間改RC牆變更追加工程、屋面浪板型式變更追加工程、廢棄物回收區追加減工程部分等，於議價時原告均未提出延長工期之請求。議價期間在107年8月6日，工期已達267日曆天，合理範圍應給予展延工程，屋面浪板型式變更追加工程合理展延為45日曆天、外牆C型鋼追加工程合理展延為45日曆天，其他鋁門窗追加工程、6米牆追加工程、輕隔間改RC牆變更追加工程等三項工程均可在合理展延90日曆天完成，另廢棄物回收區追加減工程應減少10日曆天，因屬於附屬工程，則不應扣除，草皮追加部分係申請竣工後施作，應不計入工期。

      ④本工程106年11月13日開工，107年11月30日竣工總計383日曆天，扣除原合同250日曆天、電梯工程已同意展延45日曆天、屋面浪板型式變更追加工程合理展延45日曆天、外牆C型鋼追加工程合理展延45日曆天合計385日曆天，應屬尚未逾期。　　　　

    ⑷惟原告既未舉證證明兩造就附表二所示之屋面浪板型式變更追加工程、C型鋼追加工程、鋁門窗追加工程、6米牆追加工程、輕隔間改RC牆變更追加工程，已達成追加工期之合意，依系爭契約第5條之約定，自難認得以延長完工日期，則本工程106年11月13日開工，107年11月30日竣工，總計383日曆天，扣除原合同250日曆天、電梯工程已同意展延45日曆天，應已逾期88日。

    ⑸又查，系爭契約第22條逾期損失約定：乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按合約總計千分之一計算，折合新台幣101,680元…。是反訴原告主張逾期違約金按日以合約總價千分之一計算，自屬有據。惟本件合約金額已追減為97,211,971元（不爭執事項㈠），依前開約定，自應以追減後之契約工程總價金額作為逾期違約金之計算標準，即每日賠償97,212元，而反訴被告逾期88日，是反訴原告主張依系爭工程契約第22條之約定請求反訴被告給付逾期違約金8,554,656元（97,212元×88日曆天）部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

　  ⑹而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民第252條固定有明文。然契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度台上字第2223號判決、49年台上字第807號裁判意旨參照）。因系爭契約第22條已明文約定違約金之數額係按反訴被告逾期日數依合約總計千分之一計算，是本院審酌系爭契約之工程總價，依常理而論，反訴原告預期反訴被告能提供之契約利益應高於工程總價，則兩造約定若反訴被告逾期完工則按逾期日數依合約總計千分之一計算違約金，自未逾反訴原告可享受之一切利益，尚無過高之情事；且計算之期間以反訴被告逾期日數計算，亦屬合理，是反訴被告爭執違約金之約定過高，尚難憑採。

  ⒉另反訴原告請求逾期罰款之依據，除依系爭工程合約第22條規定外，另請求增加系爭工程合約第21條第2項、第3項規定，有延滯訴訟致而有失權效之適用：

 　 ⑴按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。民事訴訟法第196條定有明文。

  　⑵查反訴原告請求反訴被告給付逾期罰款，自109年3月30日提出之民事答辯暨反訴起訴狀起，迄111年8月24日止，均係主張未如期「竣工」之逾期天數及罰款，從未主張「驗收程序」之逾期天數，故反訴原告於111年8月25日始行主張「驗收程序」之逾期罰款（期間已偕同兩造行爭點整理程序，並送請台南市建築師公會進行鑑定完畢），實有礙訴訟之終結，依前開規定，自應予駁回此攻擊方法。

    ⑶而本院於109年10月6日言詞辯論期日經整理爭執與不爭執事項後，曾諭知「如有證據聲請調查，請於庭期前具狀，繕本逕送對造」，下次開庭日期為109年11月3日，而反訴原告並未在該庭期前就「驗收程序」之逾期天數聲請調查證據，因此反訴原告既未於期限內為主張，而是在該期限後超過1年9個月始聲請調查證據，自屬逾時提出之攻擊方法，且有礙訴訟之終結。

    ⑷況本院於109年12月10日言詞辯論期日針對送請鑑定人鑑定之事項逐一明確列明於筆錄上，並由兩造確認，反訴原告從未針對「驗收程序」之逾期天數聲請鑑定或調查證據，而「竣工」之逾期天數與「驗收程序」之逾期天數，係不相同之概念，二者也無必然之關聯性，所需要之訴訟資料亦不相同，因此，反訴原告迄111年8月25日始請求「驗收程序」之逾期罰款，自有礙訴訟終結而應予駁回。

  ⒊據上論結，反訴原告主張依系爭工程契約第22條之約定，請求反訴被告給付逾期違約金8,554,656元（97,212元×88日曆天），及自反訴起訴狀送達翌日即109年4月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。另兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11 　　月　　10　日

                  民事第二庭  法  官  洪碧雀　　　　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本

）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日

                              書記官  林政良   

附表三：表A：工程有無未施作、未施作完成或工作瑕疵之情形

附表四：單項費用表

附表五：南側屋頂防水工程鑑定項目、說明及結果

附表六：南北側屋頂防水工程單項費用表

附表七：廢棄物回收區內外牆粉光面積計算表（單位：M2）