110年度訴字第227號

原      告  中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人  李天送 

訴訟代理人  季佩芃律師

被      告  何麗真 

            玉山商業銀行股份有限公司

                      設臺北市○○區○○○路○段000號及                        000號

法定代理人  黃男州 

訴訟代理人  凃旻佐 

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國110年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告何麗真所有如附表一所示不動產設定如附表二所示之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。

被告玉山商業銀行股份有限公司應將如附表二所示之最高限額抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用新臺幣35,749元由被告負擔。

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判例參照）。原告主張如附表一所示之不動產(下稱系爭不動產)設定如附表二所示之最高限額抵押權及所擔保之債權（下合稱系爭最高限額抵押權及抵押債權）不存在，雖為被告玉山商業銀行股份有限公司所自認，惟被告何麗真並未到庭或具狀表示意見，堪認被告系爭不動產設定系爭最高限額抵押權及抵押債權存否不明確，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此狀態能以確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、被告何麗真經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　 

三、原告起訴主張：被告何麗真積欠龍星昇第一資產管理股份有限公司新臺幣（下同)6,849,226元及約定利息、違約金未清償，龍星昇第一資產管理股份有限公司於97年6月25日將上開債權讓與原告，原告寄發存證信函通知被告何麗真，已生債權讓與之效力。原告曾於民國108年、109年先後聲請強制執行被告何麗真所有系爭不動產，經本院分別以108年度司執字第96054號、109年度司執字第87098號強制執行事件受理後，經本院民事執行處認不足清償系爭最高限額抵押債權，顯無拍賣實益而視為撤回執行程序，致原告之普通債權未得受償，惟被告系爭最高限額抵押權及抵押債權均不存在，爰依民法第767條第1項及第242條規定，代位請求確認系爭最高限額抵押權及抵押債權均不存在，被告玉山商業銀行股份有限公司應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。

四、被告何麗真未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告玉山商業銀行股份有限公司於本院審理中到庭表示：系爭最高限額抵押債權已全部受償完畢，迄未辦理塗銷最高限額抵押權登記，惟被告玉山商業銀行股份有限公司已向本院執行處陳明系爭抵押債權業已清償等語。並聲明：同意原告之請求。

五、本院之判斷理由：

　㈠被告何麗真積欠龍星昇第一資產管理股份有限公司6,849,226元及約定利息、違約金未清償，龍星昇第一資產管理股份有限公司於97年6月25日將上開債權讓與原告，原告寄發存證信函通知被告何麗真，已生債權讓與之效力。原告曾聲請強制執行何麗真之系爭不動產，前經本院以108年度司執字第96054號、109年度司執字第87098號受理後，以不足清償系爭最高限額抵押債權，拍賣無實益，視為撤回而終結；原告再於110年2月19日聲請強制執行被告何麗真之系爭不動產，現由本院以110年度司執字第15134號強制執行事件受理中等情，業據原告提出債權憑證、債權讓與證明書、存證信函暨郵件回執等件為證(見本院卷第25-40頁)，且經本院調取上開強制執行卷宗核閱無誤。

　㈡按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院108年度台上字第2249號判決意旨參照)。系爭不動產為被告何麗真所有，於101年12月5日設定系爭最高限額抵押權予被告玉山商業銀行股份有限公司等情，有系爭土地查詢資料在卷可稽（見本院卷第85-88頁)，並有臺南市佳里地政事務所110年2月9日所登記字第1100012991號函附系爭抵押權設定登記資料附卷可憑(見本院卷第95-102頁)。原告主張系爭最高限額抵押債權不存在，依上說明，即應由被告就系爭最高限額抵押債權存在之事實舉證證明之。被告何麗真未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌；被告玉山商業銀行股份有限公司則到庭自認：系爭最高限額抵押債權已全數受償完畢等語（見本院卷第170頁)，且有玉山銀行個人金融事業處110年2月22日玉山個(消授)字第1100015631號函在卷可參(見本院卷第127頁)。本院綜合上開證據調查結果，堪信原告主張系爭最高限額抵押債權不存在，應可採信。

　㈢次按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號裁判意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。被告何麗真以其所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予玉山商業銀行股份有限公司，然系爭最高限額抵押債權既已因清償而消滅，業經本院認定如上，參照前開說明，系爭最高限額抵押權即無由成立而不存在，且被告玉山商業銀行股份有限公司於本院審理中認諾原告請求塗銷系爭最高限額抵押權之主張等語 (見本院卷第170頁），則原告依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人即被告玉山商業銀行股份有限公司塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，即屬有據。

六、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，基於抵押權從屬性原則，系爭最高限額抵押權即不存在，原告訴請確認系爭最高限額抵押權及抵押債權均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告玉山商業銀行股份有限公司塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。　　

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用由敗訴之當事人負分擔；共同訴訟，按其人數平均分擔訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第78條、第85條第1項前段分別定有明文 。經核本件訴訟費用額為35,749元（即第一審裁判費），本件訴訟費用應由敗訴之被告共同負擔，爰判決如主文第3項所示。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。 　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　23　　日

                  民事第五庭    法  官　張桂美

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　23　　日

                                書記官  蘇冠杰