111年度勞訴字第8號

原      告  杜文忠 

訴訟代理人  郭家祺律師

被      告  汯宸股份有限公司

法定代理人  曹晉瑞 

被      告  原富貨運股份有限公司

法定代理人  曹晉瑞 

共      同

訴訟代理人  賴柏宏律師

            邱基峻律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國112年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告原富貨運股份有限公司應提繳勞工退休金新臺幣4,794元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用新臺幣13,734元，其中新臺幣57元由被告原富貨運股份有限公司負擔，其餘新臺幣13,677元由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告原富貨運股份有限公司如以新臺幣4,794元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時之聲明如民事起訴狀所載（見本院卷一第15頁），嗣於訴訟中變更聲明如後述訴之聲明所示（見本院卷二第131頁、第135至136頁），核與上開規定相符，應予准許。

貳、原告起訴主張：

一、原告自民國107年3月1日至109年9月30日受僱於被告汯宸股份有限公司（下稱被告汯宸公司），自109年10月1日至110年9月7日受僱於被告原富貨運股份有限公司（下稱被告原富公司），在職期間擔任司機，被告汯宸公司、原富公司均為廢棄物清除業者，原告每月薪資底薪加獎金、伙食津貼為新臺幣（下同）70,000元，月休8天，工作內容是載送客戶台積電位於南部科學工業園區或台中科學園區、新竹科學園區之廢棄物至與台積電配合之廢棄物處理廠，車趟排程需依台積電排定時間入廠，司機應提早到公司做出車前檢點，車趟結束後回公司尚須回傳資料及填寫報表。被告汯宸公司未依法給付自107年3月1日至109年9月30日止之加班費945,264元，及未依法提繳勞工退休金41,436元；被告原富公司未依法給付自109年10月1日至109年12月31日之加班費77,812元，及自110年1月1日至110年9月7日止少算之趟次工資80,364元，另未依法提繳勞工退休金11,304元（提繳勞工退休金部分，原告製表於本院卷二第73至75頁）。原告依勞動基準法（下稱勞基法）及勞工退休金條例（下稱勞退條例）之規定，提起本件訴訟。

二、關於請求加班費部分：

㈠、原告自107年3月1日至109年9月30日於被告汯宸公司之加班時數，及自109年10月1日至109年12月31日於被告原富公司之加班時數，如本院卷二第63至65頁附表七「原告主張本月實際加班時數」欄所示；又本院卷一第245至247頁工資清冊所示獎金、伙食費、敬業獎金、職務加給、待命出車津貼及本院卷一第335至336頁之福利獎金應納入工資計算，原告自107年3月1日至109年12月31日每月工資如本院卷二第122至123頁附表八「小計金額」欄所示；另原告每月工作22日，平日每小時工資額除以22日（176小時），時薪如本院卷二第123至125頁附表九「平日每小時工資額」欄所示，是原告自107年3月1日至109年9月30日於被告汯宸公司之加班費為1,231,892元，扣除已付286,628元，被告汯宸公司尚應給付加班費945,264元；原告自109年10月1日至109年12月31日於被告原富公司之加班費為99,832元，扣除已付22,020元，被告原富公司尚應給付加班費77,812元。

㈡、被告稱每日應扣除休息時間1小時，惟原告駕車過程，包含實際駕駛與非實際駕駛時間，沒有可以自由支配不受雇主指揮監督之休息時間。又環保署關於清運機具會即時監控，另因為原告載運的是廢液，台積電也會監控原告車輛有無異常停留，所以原告無法臨停休息，停車超過10分鐘台積電就會發信件告知停放異常，公司需提出報告，所以原告載貨過程全程受公司指揮監督，根本沒有休息時間。

㈢、被告稱超過法定加班上限（即平日延長工時超過4小時部分）之加班均給予原告補休，惟被告並無補休制度，原告未曾要求補休，故被告將實際加班時數都限制在4小時以內計算加班費，並不正確。

㈣、被告稱原告於汯宸公司勞資結算確認書（下稱勞資結算確認書）簽名，已放棄109年9月30日前的加班費、提撥勞工退休金，此係因被告汯宸公司委託之薪資顧問在109年9月29日要員工在公司預擬好之定型化勞資結算確認書上簽名，並向員工表示簽完名後公司會重新核算之前的加班費、勞退等費用，有差額會補足，所以原告及其他員工才會簽名，但後來被告汯宸公司沒有補差額。

三、關於被告原富公司110年1月至9月短少給付趟次工資部分：被告原富公司應將敬業獎金加計於趟費內，即A趟12小時工資應為4,872元、B趟12小時工資應為3,470元、C趟10小時工資應為2,376元，惟被告僅以A趟工資3,800元、B趟工資3,000元、C趟工資2,250元計算。原告趟次表如本院卷二第128至129頁所示，則被告原富公司短少給付之趟次工資為80,364元。

四、並聲明：

㈠、被告汯宸公司應給付原告945,264元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈡、被告原富公司應給付原告158,176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢、被告汯宸公司應提繳勞工退休金41,436元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。

㈣、被告原富公司應提繳勞工退休金11,304元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。

參、被告則以：

一、就原告各階段請求加班費、趟次工資，依各階段情形不同，說明如下：

㈠、原告請求被告汯宸公司給付汯宸第一階段（自107年3月1日至108年9月30日）加班費部分：被告汯宸公司為避免勞工過往有公司應給付未給付之待遇報酬，與原告於108年9月29日簽署勞資結算確認書，確認自原告到職日至108年9月30日止，以往之加班費、特休假、國定假日、社會保險（含勞保投保、健保投保、勞退提撥）等相關之權利義務，均已確認結算完畢，原告自不得在於本案主張有加班費尚未給付、勞工退休金提撥不足。

㈡、原告請求被告汯宸公司給付汯宸第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）加班費部分：原告與被告汯宸公司一開始沒有簽署勞動契約，為將勞動條件明確化，原告與被告汯宸公司於108年9月29日簽訂汯宸公司勞動契約書（下稱汯宸勞動契約書），並以勞資協商向原告說明薪資結構等契約內容，薪資分成工資及福利科目給予（此為額外獎勵，視營運狀況），如本院卷一第245至246頁工資清冊所示，另有給予工資清冊上未顯示之福利獎金如本院卷一第335頁所示，此福利獎金之性質，如汯宸勞動契約書第5條第4項第4款所約定之出車津貼或其他獎勵以慰問鼓勵勞工，且各員工依其個案狀況給予不同分紅，需公司有營收獲利，扣除必要稅捐費用後才分配。再依被告汯宸公司薪資管理辦法第7、8條，工資部分為底薪、主管加給、職務加給、敬業獎金、加班費，其餘皆屬福利補助，故加班費計算應以本薪、敬業獎金、職務加給合計為工資，其餘津貼及福利獎金不應納入工資。

㈢、原告請求被告原富公司給付原富第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）加班費部分：原告於109年10月1日改投保於被告原富公司，並與被告原富公司於109年12月26日簽署被告原富公司勞動契約書（下稱原富勞動契約書），亦如同被告汯宸公司，有以勞資協商向原告說明薪資結構等契約內容。薪資項目如本院卷一第247頁工資清冊所示，另有給予工資清冊上未顯示之福利獎金如本院卷一第336頁所示。其中本薪、敬業獎金、職務加給為工資，其餘項目並非工資。

㈣、原告請求被告原富公司給付原富第二階段（自110年1月1日至110年9月7日）未給足之趟次工資部分：如本院卷一第247頁工資清冊所示，其中「本薪」改為「趟費」，係因計薪改採「車趟計件制」，被告原富公司於110年1月1日改變新制度，於109年12月20日公布出車管理辦法，於109年12月26日召開勞資會議，經協商將司機薪資改為「車趟計件制」，考量工作複雜度、作業難易度、路線距離、花費時間等綜合因素，將不同路線車趟歸類為A、B、C、D四種車趟計件價格（A趟3,800元、B趟3,000元、C趟2,250元、D趟1,500元），已將超過正常工時之加班費，換算計入約定趟次工資，如A趟、B趟給予最大化12小時、C趟給予10小時計算，並採對原告有利之時薪160元為計算基礎，且額外再給予500元至1,500元不等之敬業獎金，並經原告簽立原富勞動契約書，自有拘束雙方之效力，原告主張應將敬業獎金折算入每小時工資額云云，自無理由，原告一方面主張保留每趟以12小時計算，卻又主張將敬業獎金納入時薪基礎，實不合理，況原告於110年1月共18次趟次B之實際打卡時數多數落在9至10小時左右，扣除1小時休息時間後，甚至於未達起算加班費之時數門檻。

二、原告工資清冊如被證1所示，改採車趟計件制前，原告本薪一開始是35,000元，逐漸調升至40,100元，並與獎金、加給、津貼合併給予，並非月薪70,000元。原告打卡上下班之時間內，應扣除休息時間1小時。被告汯宸公司、原富公司出車要配合台積電，且廢棄物處理廠地點不同、載運路線長短不一，故原告工作內容與時間，與一般固定工時之勞工有別，亦與國道公路客運運輸業者不同，被告與駕駛員約定以排班方式排定工作及休假時間，駕駛員僅於所排訂之載運行程出車，原告可自行與廠商聯繫到達時間，就其到達委託業者、在途載運、送至目的地之各階段均可自行最佳化，盡早送達盡早下班，其餘非實際駕車之時間，駕駛員可自由支配、運用，駕駛員無需處在特定處所不得離開。故原告除每次排定行車趟次之時間外，原告任何活動及範圍皆不受被告拘束，原告得自行運用，性質應屬休息時間，不能計入工作時間，此情形每日應有1小時。又汯宸勞動契約書、原富勞動契約書內都有載明要求駕駛工作2小時休息30分鐘、20分鐘，如連續工作，自行調整休息時間，足見被告均有給予駕駛員足夠之休息時間。至於被告公司為事業廢棄物清除業者，依法本須配合於車輛裝置GPS，但非監督駕駛不能休息。另原告請求加班費關於「每小時工資額」之計算，將工資除以22日（176小時），應有錯誤，應將工資除以30日（240小時）始為時薪。另勞基法規定一天不能工作超過12小時，所以延長工時4小時內，被告依加班時數給付加班費，超過法定加班時數上限部分，給予原告如本院卷二第151至172頁補休。綜此，原告每日工作有1小時休息時間，且超過法定延長工時之加班時數被告給予補休，則原告自107年3月1日至109年12月31日於被告汯宸公司、原富公司之加班時數，如本院卷二第61至63頁附表六之一「被告採用計入加班費之加班時數（分鐘）」欄所示。

三、原告前向台南市政府勞工局檢舉被告，被告經勞動檢查後，認為原告出勤工時、加班費 計算、投保等，均無違法事實。又被告前有漏提撥勞工退休金，已向勞工保險局聲請更正及補提繳，現已提撥足額之勞工退休金。

四、並聲明：原告之訴駁回。

肆、兩造不爭執事項：

一、原告自107年3月1日至109年9月30日受僱於被告汯宸公司，自109年10月1日至110年9月7日受僱於被告原富公司，原告嗣自請離職，在職期間擔任聯結車司機，被告汯宸公司、原富公司均為廢棄物清除業者，原告工作內容是載送客戶之廢棄物至處理廠。

二、原告於任職被告汯宸公司之初未簽署勞動契約書。被告汯宸公司於108年9月29日召開勞資協商會議，公佈「工作規則、薪資管理辦法」，被告汯宸公司與原告於同日簽立汯宸勞動契約書（見本院卷一第337至340頁）、彈性工時、補休協議確認書（見本院卷一第341頁）、勞資結算確認書（見本院卷一第347頁）。

三、依被告汯宸公司薪資管理辦法第7條、第8條規定：工資部分有底薪、主管加給、職務加給、敬業獎金、加班費。福利補助部分有伙食津貼、春節節金、端午節金、中秋節金、久任獎金、特殊功績獎金、年終獎金（見本院卷一第428至429頁）。

四、原告自109年10月1日起改加保於被告原富公司。被告原富公司於109年12月20日公布出車管理辦法（見本院卷一第373至374頁），並於109年12月26日召開勞資會議，將司機薪資報酬改為車趟計件制，依實際出勤車次趟數給薪，公司將不同路線車趟歸類為A、B、C、D四種車趟計件工資，原告與被告原富公司於同日簽立原富勞動契約書（見本院卷一第369至372頁）。

五、本院卷一第245至247頁為原告之工資清冊（即被證1），依工資清冊所示：

　　【本院為明確區分請求對象為被告汯宸公司及原富公司，將原本不爭執之三個時間階段，分區為四個階段，惟不影響兩造之主張、答辯】

㈠、被告汯宸公司於汯宸第一階段（自107年3月1日至108年9月30日）給付實領金額項目有本薪、加班費、獎金、伙食費、端午/中秋節金、年終獎金、過年出車獎金。

㈡、被告汯宸公司於汯宸第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）給付實領金額項目有本薪、加班費、敬業獎金、職務加給、伙食費、端午/中秋節金、年終獎金、特休未休、過年出車獎金，另有簽約金、旅遊津貼、待命出車津貼、春節獎金、生日禮金。

㈢、被告原富公司於原富第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）給付實領金額項目有本薪、加班費、敬業獎金、職務加給、伙食費，另有簽約金、過年出車獎金、久任獎金。

㈣、被告原富公司於原富第二階段（自110年1月1日至110年9月7日）給付實領金額項目有趟費、加班費、敬業獎金、端午/中秋節金、年終獎金、特休未休工資，另有春節獎金、尾牙獎金、過年加班津貼、季獎金、補貼獎金、生日禮金。

㈤、另工資清冊未計入本院卷一第335至336頁原告於109年1月至12月領取之福利獎金（即被證3），該部分福利獎金原告均領取現金。

六、本院卷一第249至333頁（即被證2）為原告之出勤紀錄。關於原告加班時數，兩造同意：

㈠、若原告每日工作沒有1小時休息時間，且超過法定延長工時之加班時數亦未合法補休，則原告自107年3月1日起至109年9月30日於被告汯宸公司之加班時數，及自109年10月1日至109年12月31日於被告原富公司之加班時數，如本院卷二第63至65頁附表七「原告主張本月實際加班時數」欄所示，即被告汯宸公司加班時數總計134,831分，其中加班2小時內有80,650分（1344時10分）、加班2小時以上有54,181分（903時1分），於被告原富公司加班時數總計9,087分，其中加班2小時內有7,289分（121小時29分）、加班2小時以上有1,798分（29時58分）。

㈡、若原告每日工作有1小時休息時間，且超過法定延長工時之加班時數被告給予補休，則原告自107年3月1日起至109年9月30日於被告汯宸公司之加班時數，及自109年10月1日至109年12月31日於被告原富公司之加班時數，如本院卷二第61至63頁附表六之一「被告採用計入加班費之加班時數（分鐘）」欄所示。

七、被告汯宸公司、原富公司已給付原告加班費如被證1所示（本院卷一第245至247頁）。

八、被告汯宸公司自107年3月至109年10月為原告提繳勞工退休金合計95,122元，被告原富公司自109年10月至110年9月為原告提繳勞工退休金合計40,664元（即原證9，見本院卷一第523至527頁，包含被告汯宸公司依更正後之投保薪資補提繳28,526元、被告原富公司依更正後之投保薪資補提繳11,045元）。

伍、得心證之理由：

一、原告請求被告汯宸公司給付汯宸第一階段（自107年3月1日至108年9月30日）加班費，及補提繳勞工退休金，是否有理由？若有，金額若干？

㈠、原告與被告汯宸公司於108年9月29日簽立勞資結算確認書，內容載明：「立據人杜文忠（乙方）與汯宸公司（甲方）茲已結算自乙方到職日起至108年9月30日止，甲乙雙方之勞動關係期間，一切勞務費用、勞務報酬及所有相關之權利義務，包含以往之加班費、特休假、國定假日、社會保險（含勞保投保、健保投保、勞退提撥）等，相關之權利義務，均已確認結算完畢」、「唯恐過往制度未臻完備，甲乙雙方權利義務未釐清，為避免過往疏漏損害乙方權益發生勞資爭議，特於108年9月30日與立據人(乙方)確認過往雙方權益義務」、「立據人（乙方）確認於本確認書簽立完成時起，對汯宸公司（甲方）於108年9月30日前所產生之所有權利義務，及其他請求權均確認已結清並無疏漏，未來不得再有任何要求……亦不得再行興訟，同意放棄108年9月30日以前之勞雇關係存續期間所有民事請求權……特立此書為證」（見本院卷一第347頁）。準此，原告與被告汯宸公司就108年9月30日前之加班費、提撥勞工退休金等事項，均已確認結算完畢，堪予採信。

㈡、原告固主張被告汯宸公司表示簽完名後公司會重新核算109年9月30日前的加班費等費用，有差額會補足，原告才會簽名云云。惟原告與被告汯宸公司於該日前未簽署書面勞動契約書，所以雙方的權利義務幾乎是口頭約定而未見明文，此將導致工資、加班費、特休假及未休時之工資、勞保投保金額、勞退提撥金額可能產生爭議，被告不否認有找勞資顧問來協助輔導公司，並與原告等勞方協商暨簽立書面之勞動契約書，另確認、結算過往之權利義務，實則，被告汯宸公司在第一階段（沒有勞動契約書的階段）並非沒有給原告加班費，被告汯宸公司有給加班費，只是其以「投保薪資為基準計算」，未納入其餘獎金、津貼，但獎金、津貼之屬性是否評價為工資，需判斷是否符合勞務對價、經常性給與，且獎金發放條件與內容為何，當時公司亦無薪資管理辦法，確實可能產生勞資爭議。而從工資清冊以觀，原告每月實領總金額確實落在其所稱月薪70,000元上下，原告或許基於過去沒約定清楚所以簽了勞資結算確認書而放棄過往權利，又或許基於公司表示現在要簽書面勞動契約書所以請員工既往不究，不論原告內心動機出於何種考量，勞資結算確認書終非出於被告汯宸公司詐欺、脅迫所簽，則該勞資結算確認書自有效力。至原告稱被告汯宸公司沒有補差額云云，惟被告汯宸公司稱本來就沒有差額，當時有確認原告工作時數依當時雙方認知的工資計算之加班費及薪資都沒有問題等語（見本院卷二第138頁上方），衡情度理，正因為之前沒有簽勞動契約，也沒有薪資發放辦法，所以雙方才要協商與簽約並結算過往權益，原告若認為有加班費差額未給付，理應於勞資結算確認書載明「尚有加班費若干金額未給付」或「加班費計算尚有問題」等文字，以避免不必要之法律糾紛，原告為有一定社會經驗之成年人，對簽署勞資結算確認書後之權益應有一定知悉，豈會在尚未領取其認知之差額前即先簽名。再者，就勞動契約而言，薪資為勞工之主要權益，若雇主不依勞動契約或勞基法規定給付工作報酬，勞工本具有依約請求給付工作報酬或終止勞動契約及請求資遣費之權利，原告於簽署勞資結算確認書後迄至提起本件訴訟前，未曾向被告汯宸公司反應第一階段尚有差額應補足，可推認雙方當時因為要簽立書面勞動契約而就過往權益不明之事項確認結算。準此，原告主張於簽立勞資結算確認書後，被告汯宸公司尚應給付汯宸第一階段加班費差額、遲延利息及提撥勞工退休金部分，即無理由，應予駁回。

二、原告請求被告汯宸公司給付汯宸第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）、被告原富公司第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）之加班費，是否有理由？若有，金額若干？

㈠、加班時數之認定：

  ⒈兩造均不爭執以被證2出勤紀錄（見本院卷一第249至333頁）作為加班時數之認定，兩造差異點在於原告上下班打卡之間，是否有1小時休息時間？以及每日超過法定延長工時之加班時數（即平日超過4小時部分），是否被告公司予以補休而不得再請求加班費？爰析論如次。

  ⒉原告主張係以車上裝有GPS、行車紀錄器，全程受台積電與環保局監控，若有異常停留，台積電會警示，並要被告公司說明異常原因，所以載貨過程全程受公司指揮監督，並佐以證人陳威良之證言，證明沒有休息時間。惟被告公司為事業廢棄物清除業者，依法本須配合於車輛裝置GPS，環保署運用GPS紀錄車輛軌跡及即時稽查車輛動向，目的在於監督廢棄物申報清運後之流向，避免不肖業者任意傾倒廢棄物，而台積電的異常停留警示之目的也在於此，均非在管制駕駛員不得休息，而在警示異常情形（如偏離目的地之路線、停留時間過久），尚難以此認定原告毫無休息時間。又證人即被告汯宸公司司機張欣雄到庭證稱：公司有給休息時間，沒有硬性說可以休息多久，如果跨中午休息時間或是自已肚子餓或是怎麼樣，也會自已去買飯吃，或自已去休息一下，的確有被台積電警告的情況，例如今天清運從台積電A點到B點這段路線是固定路線，若超出路線，就會顯示這個車號已經偏離路線。異常停留是可能停留超過15、20分鐘，那就會有紀錄，就是告知說這台車是發生什麼狀況或是什麼情況，請公司給解釋為何該車會在該處停留那麼久，但還是可以休息，只是公司會提出說明，例如司機去吃飯，因為休息或買便當等原因，公司對員工不會有懲處，口頭跟公司回報原因就好，也不用填告知單。一天休息時間看個人，我有時休息1小時可以，有時2小時也可以，只是下班時間會拖比較晚，沒有聽過有人不休息。另在台積電排定的載運行程出車，原則上可以跟台積電談幾點到，如果對方可以接受就可以等語（見本院卷二第26頁、第28至29頁、第33頁）。參以汯宸勞動契約書第5條第4項第1款明定考量員工安全避免疲勞駕駛，請於駕駛2小時休息30分鐘，如遇塞車連續工作，則自行彈性調整休息時間，及原富勞動契約書第6條第3項第1款明定駕駛工作2小時休息20分鐘，如遇連續工作、考量休息站位置，自行彈性調整休息時間等語（見本院卷一第337、369頁），準此，被告公司既將休息時間明文約定於勞動契約書中，駕駛員自得以休息、用餐之正當權利阻卻公司要求「勿造成停留異常警示」，從而，證人張欣雄證述內容，符合一般駕駛習慣，且與勞動契約書內容關於休息時間之約定相符。再者，原告雖與被告所屬其他勞工般一同打卡，但原告為駕駛員，屬於在事業場所外從事工作之勞工，且原告亦不否認是在排定之載運行程下出車工作，且原告未爭執若提早完成載運行程（即工作時間8小時內完成）亦可提早下班，則原告若在載送廢棄物的連續性工作過程中因無法隨意中斷的特性，導致無法駕駛2小時休息20或30分鐘，但若原告盡早送達可盡早下班時，而毋庸再回到被告公司地點等待下班或待命工作，亦可認定原告自行彈性挪移休息時間至提早下班，由原告自107年3月1日至109年12月31日出勤紀錄以觀，原告上下班時間（打卡時間）不一定，常有提早下班（打卡時數未滿8小時）之情形，甚至如107年3月21日打卡2小時即下班、107年7月12日打卡3時40分即下班、107年8月6日打卡3時19分即下班、107年10月25日打卡6時21分下班等情形，但被告公司未以「早退」扣薪，亦堪認原告擔任駕駛員之特性可自由支配、運用載運時間及休息時間，提早完成載運即可提早下班，若原告為提早下班選擇不休息或減少休息時間，也是原告基於個人時間安排及自由權衡下之選擇，難認被告公司未給予原告休息時間，是被告辯稱原告於每日工作有1小時休息時間，較為可採。至證人即被告原富公司司機陳威良固證稱：打卡上下班時間中因為工作的關係，沒有可以自由運用的時間等語（見本院卷二第36至37頁），惟證人陳威良前因工作上之問題遭被告原富公司法定代理人曹晉瑞提告業務侵占，難免對被告公司有所不滿，且其證稱：公司基本上沒有加班費云云（見本院卷二第38、49頁），亦與原告工資清冊顯示駕駛員有領取加班費，僅原告主張「給的不足」有所差異，難認證人陳威良上開關於公司有無給予駕駛員休息時間之證言可採，一併敘明。

  ⒊原告主張依被告提出之差勤紀錄顯示，107年3月至109年12月被告汯宸公司、原富公司有未計入之加班時數如附表六之一「被告未計入加班時數」（分鐘）欄所示，該部分皆屬超過平日延長工時4小時之部分，被告辯稱已給予原告補休。就此，雇主依第32條第1項規定使勞工延長工作時間，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數，勞基法第32條之1定有明文。揭示勞工加班後，原則上依勞基法第24條規定給付加班費，如果勞工有意願選擇補休並經過雇主同意，可以依照同法第32條之1的規定，將加班之工作時數換成補休時數。被告辯稱原告附表六之一「被告未計入加班時數」（分鐘）欄所示之加班時數（見本院卷二第61至63），被告公司已換成補休時數如本院卷二第86頁、第151至172頁所示，並排定原告各該日期毋庸上班。原告則主張伊從未填寫補休申請書，縱被告公司額外排休，也不是經過原告選擇，公司也未告知補休是哪幾天的加班累計，公司未依勞基法第32條之1辦理等語。惟原告稱每月工作22天，月休8天等語（見本院卷一第17頁），然由原告107年3月至109年12月差勤紀錄觀之，原告每月非僅休息8天，或有休息9天、10天，甚至超過10天，亦可觀原告製作之附表七「本月實際工作日數」欄所示原告每月工作日數（見本院卷二第63至65頁），難認原告不知悉被告公司有給予補休，縱原告未曾向被告公司申請加班補休，然原告長久以來未表示反對，亦足以間接推知原告默示同意被告公司對於原告平日超過法定延長工時之加班時數以補休方式給付。再者，原告與被告汯宸公司於108年9月29日簽立彈性工時、補休協議確認書（見本院卷一第341頁），該確認書內容雖是「休息日加班後公司得因營運考量換以補休」，原告同意配合調整，基於舉重明輕（休息日加班費較高），原告自知悉公司因應營運考量而部分延長工時可能給予原告補休，況且被告公司並非全面式的「加班換補休」，僅就超過平日延長工時4小時部分換予補休。綜此，原告不爭執被告公司給予補休之日數如本院卷二第86頁、第151至172頁所示，亦未爭執「仍有不足」之情形，僅辯稱未經原告同意，而本院前開論述認原告已默示同意，則原告平日超過法定延長工時之加班時數業經被告公司予以補休完畢。

  ⒋如不爭執事項㈥所示，本院認定「原告每日工作有1小時休息時間，且超過法定延長工時之加班時數被告給予補休」，則原告自108年10月1日至109年9月30日於被告汯宸公司之加班時數，及自109年10月1日至109年12月31日於被告原富公司之加班時數，如本院卷二第61至63頁附表六之一「被告採用計入加班費之加班時數（分鐘）」欄所示。

㈡、工資、平日每小時工資額之認定：　　

  ⒈按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項本文定有明文。次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦有明文。衡酌其立法理由：「勞基法第2條第3款所指工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，需符合『勞務對價性』及『經常性之給與』之要件，且其判斷應以社會通常觀念為據，與其給付時所用名稱無關。惟勞工就其與雇主間關於工資之爭執，因處於受領給付之被動地位，通常僅能就受領給付之事實及受領時隨附之文件（如薪資單）等關於與勞動關係之關連性部分提出證明；而雇主係本於計算後給付之主動地位，對於給付勞工金錢之實質內容、依據等當知悉甚詳，且依勞基法第23條，雇主亦應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存一定期限，足見其對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合『勞務對價性』及『經常性之給與』而屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。爰明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」。是如勞工主張自雇主處受領者為工資，推定為勞工因工作獲得之報酬，即推定為工資。又所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，與固定性給與尚有差異。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院110年度台上字第945號民事判決意旨）。工資應視是否屬勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準（最高法院106年度台上字第2679號民事判決意旨）。準此，依工資清冊及被告汯宸公司、原富公司福利獎金簽收單之內容（見本院卷一第245至247頁、第335至336頁），原告已證明本於勞動關係自被告汯宸公司、原富公司受領之給付包含本薪、敬業獎金、職務加給、伙食費、待命出車津貼、福利獎金（領現金）（原告主張之工資範圍見本院卷二第122至123頁，其餘列在工資清冊上如年終獎金、端午中秋獎金、過年出車獎金、簽約金等，本不在原告主張範圍），而被告不爭執「本薪、敬業獎金、職務加給」為工資，是應判斷的部分即伙食費、待命出車津貼、福利獎金（領現金），依被告之答辯，是否排除於工資之認定。

  ⒉伙食費：被告答辯係以被告汯宸公司薪資管理辦法將伙食津貼列為「福利補助」而非工資（見本院卷一第428頁），且薪資管理辦法第18條規定伙食津貼是公司營運狀況許可，體諒同仁在外用餐而給予員工之津貼補助（見本院卷一第432頁），另第19條規定福利津貼視公司營運狀況與每年公告行事曆調整發放金額和日期等語。實務見解多認為勞基法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，以其具有對每一在職從事之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質（行政院勞工委員會76年10月16日台（76）勞動字第3932號函；內政部（71）台內勞字第130863號均有相同意旨），所以伙食費如果「按月」、「定額」發給員工，而不管員工實際上班日數，有無休假，均一律發放相同金額，應認屬工資。觀諸原告工資清冊，可清楚看出107年8月至108年9月伙食費是按月定額發給員工2,400元，但被告汯宸公司與原告簽立汯宸勞動契約書、公司公布薪資管理辦法後，由原先的按月給付，變成109年2月給付原告14,400元、109年8月給付7,200元、被告原富公司於109年12月給付原告7,200元之「非按月」給付，就此本院認為「勞務對價性」為工資之主要判斷標準，「經常性給與」為補充判斷標準，又財政部於104年3月10日發布「調高員工每人每月伙食費免計入薪資所得之上限金額」，在2,400元內，免視為員工之薪資所得，以上述109年間，被告給予原告之伙食費合併計算共28,800元，剛好就是「2,400元×12個月」免計入薪資所得之金額，換句話說，被告將每月2,400元不用被扣「所得稅」的伙食津貼分3次發放，避開了按月12次各給付2,400元。由此觀之，被告似為規避「經常性給與」之判斷標準，然就全年度而言，不論原告每月上班日數不同、休假情形，平均下來每月正好是2,400元免稅薪資，應可認定此為雇主給予員工勞務之報酬，而認屬工資。又勞基法多為強制規定，勞動條件、工資認定並非勞資合意或資方公布薪資管理辦法即可將原工資之範圍屏除於工資之外，是被告以薪資管理辦法為辯，尚不足採，應認伙食費為受僱人提供勞務所取得之經常給與，屬工資範疇。 

  ⒊待命出車津貼：被告答辯係依被告汯宸公司薪資管理辦法第7、8條，工資部分為底薪、主管加給、職務加給、敬業獎金、加班費，其餘皆屬福利補助，故待命出車津貼並非工資等語。查待命出車津貼未見於被告汯宸公司薪資管理辦法之任何薪給科目，亦未在薪資結構圖中出現（見本院卷一第428至434頁）。其文義應為汯宸勞動契約書第5條第4項第4款「為體恤同仁辛苦，雖然依法認定非實際駕駛車輛時間，同仁可自由運用之時間，不認定為工作時間，但因出車奔走各地辛勞，甲方給予乙方『出車津貼』或其他獎勵予以慰勞鼓勵」（見本院卷一第337頁）、原富勞動契約書第6條第3項第3款有相同約定（見本院卷一第369頁）、原富公司出車管理辦法第4條第7項亦有相同規定（見本院卷一第357頁）。準此可見，依契約約定及原富公司出車管理辦法之規定，非駕駛時間原告可自由休息運用，則出車待命津貼應係被告基於駕駛員在外奔走辛勞，而視營運狀況而予駕駛員之獎金以慰勞獎勵駕駛員，具有恩給性質，與駕駛員所提供勞務難認有對價性，佐以原告僅於108年11月、109年5月、109年11月分別領取待命出車津貼各20,000元（見本院卷一第245至247頁），亦難認屬經常性給與，應非屬工資。

  ⒋福利獎金（領現金）：被告汯宸公司、原富公司福利獎金簽收單已載明「公司發放福利獎金，視營運狀況發放……」等語（見本院卷一第335至336頁），核與被告汯宸公司薪資管理辦法將福利補助列為「非工資」之結構，且依上開管理辦法第17條亦規定若公司有虧損或員工表現不佳時，得取消或暫緩發放各項福利措施，另依第18條第5項列有員工分紅，也是視公司營運情形，發給員工紅利以提升工作效率，且第19條第3項定有鼓勵性給予之分紅計算方式（見本院卷一第428至434頁），足見福利獎金乃被告汯宸公司、原富公司體恤員工辛勞，依營運狀況發給員工福利獎金，亦無涉員工給付勞務之內容，難認屬於工資。又針對被告之答辯，原告亦未回應，僅泛言自雇主所受領之給付推定為勞工因工作而獲得之報酬，惟原告亦無法說明福利獎金究何所指、與其勞務付出（如業績達成）有何對價、各該月份之金額是如何依其勞務計算，是此部分被告既已提出反對證據推翻勞動事件法第37條之推定，應認福利獎金非屬工資。

  ⒌綜上，原告於被告汯宸公司第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）、被告原富公司第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）之工資，應如附表一、二「每月工資」欄所示。又依勞基法第21條第1項前段規定，工資由勞雇雙方議定之，故按月計酬者，除明確議定該月工資未含假日工資外，其平日每小時工資額得以該月工資除以30再除以8計之，是原告主張每月日數應除以實際工作日22再除以8計算，尚無可採。況原告於訴訟之初，業已同意兩造採月薪給付制，同意平日每小時工資額的計算是月薪÷30÷8計算（見本院卷一第384頁），另被告汯宸公司薪資管理辦法第14條加班費之時薪計算，亦表明是月薪工資÷30÷8為每小時正常工資（見本院卷一第431頁），併此敘明。是原告於被告汯宸公司第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）、被告原富公司第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）之平日每小時工資額，應如附表一、二「每小時工資額」欄所示（即每月工資÷240，元以下四捨五入）。

㈢、雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第24條第1項定有明文。原告自108年10月1日至109年9月30日於被告汯宸公司之加班時數，及自109年10月1日至109年12月31日於被告原富公司之加班時數，如本院卷二第61至63頁附表六之一「被告採用計入加班費之加班時數（分鐘）」欄所示，業如前述，本院將其製作如附表一、二「原告每月加班時數（分鐘）」欄所示，並區分為「2小時內」、「2小時外」，嗣依上述勞基法加班費計算之基準（2小時內加班時數×每月時薪×1.34，2小時外加班時數×每月時薪×1.67），即可計算出如附表一、二所示，原告於被告汯宸公司第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）、被告原富公司第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）「應領加班費」欄所示之加班費數額，分別合計為104,166元、21,383元。又被告汯宸公司、原富公司各該時期已給付原告加班費如被證1（見本院卷一第245至247頁）即如附表一、二「已領加班費」欄所示之金額，即分別為111,216元、22,020元，為兩造所不爭執，是「已領加班費」已大於「應領加班費」，應認原告已無可請求之加班費，則原告請求被告汯宸公司應給付汯宸公司第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）、被告原富公司應給付原富公司第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）之加班費，為無理由，應予駁回。

三、原告請求被告原富公司給付原富第二階段（自110年1月1日至110年9月7日）短少之趟費工資80,364元，有無理由？

㈠、工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定工資、延長工時工資計算與給付方式，且所約定工資又未低於依勞基法計算之金額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院108年度台上字第1540號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號決議意旨）。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。

㈡、被告原富公司於109年12月26日召開勞資會議並經勞雇雙方協商同意司機薪酬採取「車趟計件制」，並逐條協商同意原富公司出車管理辦法，有被告原富公司勞資會議紀錄、原富公司出車管理辦法、原富勞動契約書在卷可稽（見本院卷一第353至360頁）。是被告原富公司自110年1月1日起實施「車趟計件制」，依實際出勤車次趟數給薪，有來有錢、沒來沒錢。就此，原告主張被告原富公司應將「敬業獎金」加計於趟費內，即A趟每趟12小時工資應為4,872元、B趟每趟12小時工資應為3,470元、C趟每趟10小時工資應為2,376元等語，為被告否認。查被告原富公司將不同路線車趟分為A、B、C、D四種車趟計件工資，又時薪計件工資為雙方議定（不低於勞基法時薪制換算之時數，見本院卷一第353、357頁），而基本工資自110年1月1日起，時薪調整至160元，被告原富公司預先設定A趟12小時、B趟12小時、C趟10小時、D趟6小時，A、B、C趟8小時內以時薪160元計理應1,280元，被告直接採1,300元，第9、10小時以160元×1.34×2＝429元，被告直接採450元計算，第11、12小時以160元×1.67×2＝534元，被告直接採550元計算，所以A趟次以時薪160元計算並加計4小時加班費，依勞基法計算應為2,243元（計算式：1,280元＋429元＋534元），而被告計算為2,300元（計算式：1,300元＋450元＋550元），已較勞基法優厚員工，此外被告尚給予各趟次不同之敬業獎金（A趟1,500元、B趟700元、C趟500元、D趟300元），因而最終A趟次的趟費為3,800元、B趟次的趟費為3,000元、C趟次的趟費為2,250元、D趟次的趟費為1,500元（趟費計算可見本院卷一第319至333頁工資清冊內表格），顯較勞基法時薪計算優惠。況且，這是約定趟次報酬，而預先將超過時數之加班費計算進去，然駕駛員實際上可能發生「少於」預計趟次時間或「多於」預計趟次時間，在「少於」預計趟次時間下，被告原富公司並不會因為短於約定的12小時、10小時等預計趟次時間而扣薪，反觀「多於」預計趟次時間時，駕駛仍得填寫加班申請單而申請加班費或補休，原富勞動契約書第6條第1項有明文約定（見本院卷一第353頁），以原告110年1月出勤紀錄觀之，其出勤打卡為8小時多者2次、9小時多者5次、10小時多者7次、11小時多者2次、超過12小時者2次（見本院卷一第319頁），而其列為趟次A（預計12小時）有18趟次，可見其實際駕駛時間（甚至內含1小時休息時間）小於12時者有16次，但因被告原富公司採「車趟計件制」而事先給予最大化之12小時計算，實際上對駕駛已相當優渥（多數情形開不滿12小時），另又給予敬業獎金，堪認原告與被告原富公司約定之趟次工資已高於基本工資（時薪160元）加計延長工時工資應加給工資之總額，且此工資協議符合公平合理待遇結構，更優惠於勞工，原告自不得事後反於契約成立時之合意主張（以基本工資時薪160元計算）將原富公司給予之敬業獎金拆算入時薪後再重新計算各趟次之工資，是原告主張趟次工資應重新採計為A趟工資4,872元、B趟工資3,470元、C趟工資2,376元云云，自屬無據。又被告原富公司依原告實際駕駛趟次給予原告薪資，未見原告爭執，原告僅爭執「趟次工資基準應修改」方導致趟費不足而應補薪，原告主張既不可採，則其主張被告原富公司應補給原告原富第二階段（自110年1月1日至110年9月7日）短少之趟費工資80,364元，即無理由。

四、原告請求被告汯宸公司、原富公司分別提撥勞工退休金41,436元、11,304元至其勞工退休金專戶乙節。就此，原告與被告汯宸公司於108年9月29日簽立勞資結算確認書，內容就「勞退提撥」已確認結算完畢，業如前述，則被告汯宸公司第一階段（自107年3月1日至108年9月30日）即無提撥勞工退休金之差額存在。原告於被告汯宸公司第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）、被告原富公司第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）之每月工資、加班費，如附表一、二「每月工資」、「應領加班費」欄所示，而原告於原富公司第二階段（自110年1月1日至110年8月31日）之趟次工資、加班費如被證1工資清冊所示（見本院卷一第247頁，惟本院將每月「敬業獎金」加入每月「趟費」），是原告每月工資加計加班費後，依勞工退休金月提繳工資分級表，被告汯宸公司、原富公司按月應提撥之勞工退休金如附表三、四「應提撥勞退」欄所示，而被告已提撥之勞工退休金如附表三、四「已提撥勞退」欄所示（此部分證據見本院卷一第525至527頁），是原告請求被告汯宸公司補提撥勞工退休金部分，因「已提撥勞退」大於「應提撥勞退」，則原告請求被告汯宸公司應提撥勞工退休金41,436元至其勞工退休金專戶，為無理由。至原告請求被告原富公司補提撥勞工退休金部分，尚有差額4,794元（計算式：42,480元－37,686元），故原告請求被告原富公司應提繳勞工退休金4,794元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

陸、綜上所述，原告依勞退條例之規定，請求被告原富公司補提繳勞工退休金4,794元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

柒、本判決第1項係法院就勞工即原告之請求為雇主即被告原富公司敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告原富公司預供擔保後得免為假執行。

捌、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本案訴訟費用13,734元（第一審裁判費12,484元【暫免徵收部分仍應列入訴訟費用】、證人日旅費1,250元），考量兩造勝敗情形，認其中57元由被告原富公司負擔，13,677元由原告負擔。

玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。

拾、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　13　　日

                  勞動法庭　　法　官  羅郁棣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000

號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　14　　日

　　　　　　　　              書記官  周玉茹

　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：被告汯宸公司第二階段（自108年10月1日至109年9月30日）之加班費

附表二：被告原富公司第一階段（自109年10月1日至109年12月31日）之加班費

附表三：被告汯宸公司之提撥勞工退休金

附表四：被告原富公司之提撥勞工退休金