112年度建字第44號

原      告  振偉開發股份有限公司

法定代理人  楊偉彰 

訴訟代理人  鄭植元律師

複 代 理人  王又真律師

被      告  毅捷工程有限公司

法定代理人  林筆益 

訴訟代理人  陳伯彥律師

            張嘉仁律師

上列當事人間請求返還款項等事件，經本院於民國113年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：

　㈠原告因向訴外人山林水環境工程股份有限公司（下稱山林水公司）承攬「農業循環豬場改建投資計畫第一期統包工程－月眉一場」即台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）農業循環豬場改建月眉一場工程（下稱系爭月眉場工程），復於民國110年12月2日與被告簽訂「台糖農業循環豬場改建第一期統包工程合約（工程名稱：台糖農業循環豬場改建月眉廠房工程－水電工程，以下分稱系爭合約、系爭工程；本院按：系爭月眉場工程之工程名稱為『一場』，惟系爭合約使用文字為『廠房』）」，將其中水電工程轉包予被告承作，工程總價約定為新臺幣（下同）3,000,000元，原告並已於同日依系爭合約第4條二、約定，支付被告簽約款900,000元。

　㈡詎兩造簽訂系爭工程契約後，被告屢有遲延，未依原告要求，經常藉故不進場施作之情形。依系爭合約第9條約定，乙方（按：即被告，下同）應有配合工程進度製作施工計畫送交甲方（按：即原告，下同）審核之義務，且須確保原告向業者提出時通過審閱，惟被告提出之施工計畫屢遭退件，原告多次要求被告改善，被告均未能完成，致原告僅能自行派員製作施工計畫；且被告無法繪製施工圖，致工程進度遲延，施作內容亦常有疏失，一再重覆施作，在工程會議中多次遭到檢討均無法改善，嗣於000年0月間即擅自不再進場，雖原告多次催促，但工程進度於111年7月底已大幅落後，被告更自111年8月1日起完全避不見面、與原告斷絕聯絡，有原告提出原告公司員工和被告法定代理人林筆毅之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄可參，證人洪錫坤即山林水公司品管人員亦證稱被告施工品質不佳、交付之施工計畫並未審核通過等語，足徵被告已無履約系爭工程之能力，應屬合約補充條款（下稱系爭補充條款）第9條d款約定：「工程進行中，顯可預見工程有瑕疵、或『不能於所定期限內完工』、或『其他違反合約規定情節重大』者」甲方得解除契約之事由（見本院卷第267頁）。原告已依本件起訴狀繕本之送達向被告為解除契約之意思表示（見本院卷第121頁），自得依民法第259條規定，請求被告返還其受領之定金842,831元【計算式：900,000元－110年12月25日扣款8,505元－111年1月19日扣款48,664元＝842,831元；計算式參見臺灣臺中地方法院112年度訴字第336號卷（下稱訴字卷）第13頁至第15頁】，且尚得依系爭補充條款第9條約定，向被告請求依契約總價百分之20計算之違約金600,000元【計算式：3,000,000元×百分之20＝600,000元】。

　㈢系爭工程約定連工帶料，被告卻曾以其欠缺資金為由要求原告代墊款項，致原告於110年12月25日為被告代墊合板材料費用，向訴外人瀅琪實業有限公司（下稱瀅琪公司）支付192,000元，現仍有144,000元未受清償【計算式：192,000元－111年1月19日扣款48,000元＝144,000元；見訴字卷第13頁】，復於111年1月19日為被告代墊五金材料費用，向新豐田五金有限公司（下稱新豐田公司）支付197,824元，合計341,824元【計算式：144,000元＋197,824元＝341,824元；下稱系爭款項】。參諸原證3、4及證人白志元即瀅琪公司負責人、證人張耿榮即新豐田公司負責人之證述可知系爭款項購買材料均係用於系爭工程約定之施作範圍（本院按：系爭工程和此處模板工程應為不同工程，詳如後述），且被告於112年2月尚有就模板工程向原告請款，爰依民法第474條第1項即消費借貸關係請求被告清償系爭款項等語。

　㈣為此，依民法第259條規定、系爭補充條款第9條約定、民法第474條第1項規定，提起本件訴訟等語（見本院卷第147頁至第149頁、第491頁）。並聲明：

　⒈被告應給付原告1,784,655元【計算式：842,831元＋600,000元＋341,824元＝1,784,655元】，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

  ⒉願供擔保，請准宣告假執行。　

二、被告則以：

　㈠兩造前於110年12月2日簽訂系爭合約承攬工程施作，由原告給付被告定金900,000元。系爭合約名稱雖為「水電工程」，然系爭合約第6條約定「……『配合土建完成』10吋汙水管配管工程」，即被告實際施作為汙水管工程，又因汙水管工程需大型機具（如挖土機）輔助，原告同意由訴外人定誠營造股份有限公司（下稱定誠公司，與原告負責人相同，實為同一公司）提供大型機具協助被告施作，故兩造簽訂系爭合約後，尚待定誠公司將建築結構體先施作完成，被告始能進場施作。定誠公司原稱於111年4月即可完成，惟兩造於000年0月間協商時，考量汙水管材料有「厚管」、「薄管」不同規格，為免完工時因汙水管規格不符無法通過驗收，遂口頭合意變更契約內容，將被告「連工帶料」之工作變更為原告提供汙水管材料、被告僅出工施作，工程總價亦變更為1,540,000元。

　㈡此後被告在工地待命準備動工，於000年0月間，定誠公司告知雖結構體尚未完成，惟已可開始施作，被告遂依其指示進場，施作約3分之1後，系爭月眉場工程監造即證人洪錫坤即告知被告原告尚未將施工計畫送審，倘被告直接施作會無法通過驗收，被告向原告反應，原告僅指示被告繼續施作，並叫被告自行想辦法，被告因原告遲未將施工計畫送審，施作工程多受有障礙，又因4、5月正值梅雨季節，連日雨勢致被告施工處淹水無法按進度施工，5月間又因定誠公司開挖時不慎挖破舊有管線致工地淹水，延宕被告施工進度。至6月時，原告送審監造單位之施工計畫仍被退件、未審核通過，亦無預警將被告退出包商LINE群組，將被告放置工程器具之庫房換鎖，致被告無法繼續施作。

　㈢原告主張被告惡意停工等節，被告否認，應由原告舉證證明被告有系爭補充條款第9條約定之違約情事，始得據以解除契約。蓋施工計畫應由原告整合後向系爭月眉場工程之監造單位提出，既為監造單位退件，並非被告應負之責任，依工程慣例本應由與業主（山林水公司）對口之包商（原告）向上提交，系爭合約第9條僅約定被告應「配合」工程進度製作施工計畫書，被告係因原告要求協助原告製作，實際上並無變動原告應將施工計畫提交監造單位審核之責任，且被告已於111年1月27日以LINE將施工計畫提交原告，至原告是否被監造單位退件，應與被告無涉。復觀系爭合約第6條規定，被告承作系爭工程並未約定明確完工期限，係配合土建工程進度施作，系爭工程工地有前述諸多情事，均非可歸責於被告。至原告提出之LINE對話紀錄，僅能證明兩造曾就工程事項進行討論，不能證明被告有製作施工計畫送審或違約、工程延宕等情事，且多為原告單方面之陳述，自不得逕採。原告擅自將被告退出包商LINE群組，又將庫房上鎖，顯屬可歸責被告之事由，依民法第249條第2款，定金不得請求返還。被告施作系爭工程並無延宕，縱有遲延亦屬不可歸責，原告主張依系爭補充條款第9條解除契約自難謂合法。況原告依系爭補充條款第9條約定請求違約金，尚應先證明已該當本文所定「如損害不易證明」之要件，且原告亦於112年11月29日審理時自陳工程總價已變更為1,530,000元，自不應以變更前總價3,000,000元計算；退步言兩造均不爭執該約定性質為違約金，原告請求亦屬過高，爰請求本院依民法第252條規定依職權予以酌減，或依同法第251條規定比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金。

　㈣原告另主張系爭款項係用以墊付被告施作之工程，惟原告提出原證17之「模板工程」工程承攬簡式契約書，甲方當事人為定誠公司，該工程與被告承作系爭工程即汙水管工程為不同工程，兩造約定實做實算計算工程款，並應扣除代墊之材料費。被告在111年1月7日請款後，原告即委請證人林奇龍完成後續工程，模板材料費用已由後手包商攤提，故原告墊付之費用應已收回，不應再轉嫁被告。原告主張其為被告墊付材料費，自應證明系爭款項購得之材料確係用於該模板工程，且被告否認與原告有消費借貸契約存在，應由原告就兩造間有消費借貸之合意及交付借款之事實均負有舉證責任等語置辯。

  ㈤並聲明：

　⒈原告之訴駁回（漏未對原告假執行之聲請聲明駁回）。

  ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　　　

三、得心證之理由：

　㈠原告主張兩造於110年12月2日簽訂系爭合約，由被告承作系爭月眉場工程其中部分工程，工程總價約定為3,000,000元，且原告已依系爭合約第4條二、約定給付被告900,000元（本院按：契約文字應係於簽約完成並下訂材料後支付之「簽約款」即第1期款，見訴字卷第23頁，惟兩造於審理期間亦多以定金稱之）等情，業經原告提出系爭合約、轉帳傳票、台糖農業循環豬場改建第一期統包工程合約書影本各1份（見訴字卷第19頁至第57頁，本院卷第325頁至第340頁），且為被告所不爭執（見本院卷第375頁、第379頁、第74頁）。又原告起訴狀雖主張系爭工程為系爭月眉場工程之「水電工程部分」（見訴字卷第11頁），惟於本院112年11月29日審理時已改稱本件涉及兩個工程，系爭合約是針對「汙水管工程」，另原證17之工程承攬簡式契約書是「模板工程」等語（見本院卷第266頁），與被告辯稱系爭合約係施作汙水管工程及另曾承攬模板工程等語一致（見本院卷第375頁、第379頁）；且被告抗辯系爭工程其後已經兩造合意變更，變更後總價為1,530,000元等語，核與原告提出之原證15之LINE對話紀錄所示相符（見本院卷第107頁、第203頁），亦為原告所不爭執（見本院卷第266頁、第123頁；本院按：惟被告抗辯變更後僅「出工」而非連工帶料乙節則仍為原告所否認）。此部分事實，先堪認定。

　㈡原告另主張被告施作系爭工程有「不能於所定期限內完工」及「其他違反合約規定情節重大」之情形（見本院卷第267頁），主張依系爭補充條款第9條解除契約，復依民法第259條規定、系爭補充條款第9條本文請求被告返還定金842,831元、給付違約金600,000元等語，則均為被告否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任（最高法院110年度台簡上字第61號判決意旨參照）。則原告向被告請求返還定金或給付違約金，均係以系爭工程契約業經原告合法解除為前提，自應由主張法律效果存在之原告，就被告履約已該當前開解除契約事由此一有利於己之要件事實負有證明之責。經查：

　⒈系爭補充條款第9條「甲方解除終止」約定為：「乙方有下列情形之一者，甲方得不經催告逕行解除或終止本合約，並請求乙方賠償其所受之損害，如損害不易證明時，依契約總價百分之20計算其損害額，乙方不得異議……（本文）」雖本文文字記載無須經過催告，但該條列舉a至f共6款事由，d、f兩款涉及工程瑕疵者，均另有須先經原告定期催告之約定，考量承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，由原承攬人先行修補瑕疵，較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的及契約目的，庶免社會資源之浪費，自應優先於本文之適用。據此，該條本文所稱無須催告，應限縮於a、b、c、e款之情形，本件原告主張有系爭補充條款第9條d款事由存在，尚須先依該款後段約定踐行「經甲方或其工地負責人限期催告改善，而不於期限改善或拒絕改善」之程序，始得合法解除契約。再觀d款約定事由為「工程進行中，顯可預見工程有瑕疵、或不能於所定期限內完工、或其他違反合約規定情節重大者……」，係將「顯可預見工程有瑕疵」、「不能於所定期限內完工」及「其他違反合約規定情節重大」以例示方式併列，從契約解釋上而言，亦應乙方違約情節已達與前二者程度相當者，始可謂為重大，均先敘明。

　⒉原告主張被告於系爭工程施作期間提出之施工計畫審核未能通過、且施工品質不佳、施工多有遲延等情（見本院卷第405頁至第406頁），已屬系爭補充條款第9條d款所定「不能於所定期限內完工」或「其他違反合約規定情節重大」之解除契約事由，無非係以其提出原證9至16即兩造間LINE對話紀錄、證人洪錫坤之證述為其主要論據（經原告整理如本院卷第357頁至第359頁、第481頁至第485頁）。被告固以系爭合約第9條約定係被告僅配合原告製作施工計畫，原告仍應自行向山林水公司監造單位提交云云（見本院卷第122頁、第127頁）。查系爭月眉場工程契約當事人為山林水公司及定誠公司（見本院卷第337頁），系爭工程契約當事人則為原告及被告（見訴字卷第55頁），不論原告與定誠公司負責人是否相同，抑或洵如原告主張為關係企業（見本院卷第318頁、第492頁），且兩公司均係法律所擬制，可獨立享受權利、負擔義務之權利主體，系爭工程係原告交付被告施作，除契約另有約定上包廠商、業主或其他廠商對被告有直接指示權，其給付義務與系爭月眉場工程、定誠公司均非不能切割。申言之系爭月眉場工程契約約定定誠公司有對山林水公司提交施工計畫之義務，與系爭合約約定被告對原告提交施工計畫之義務，本應各自獨立，此亦與證人洪錫坤證述：我們只要求定誠公司對我們負責，即使定誠公司有轉包，我們也是對定誠公司索取施工計畫等語一致（見本院卷第428頁至第429頁，其餘詳如後述）。而兩造既有於系爭合約第9條約明被告配合工程進度製作施工計畫（見訴字卷第25頁），不問定誠公司與山林水公司間契約約定如何，被告均應有提出與約定債之本旨相符之施工計畫予原告之給付義務，此處謂「送甲方審核作業並據以施工」，文義已明確記載係送交原告審核通過，並非送交山林水公司審核通過。惟定作人要求承攬人提出施工計畫，其目的既在作為施工查驗之引據（詳見後述證人洪錫坤之證詞），兩造亦非不得另以縮短給付之方式，由原告委由被告就其承攬之部分，將施工計畫製作完成後直接提交山林水公司。倘被告提交之施工計畫未經山林水公司審核通過，現場工程施作亦將受有影響，原告仍得以被告提出之給付未合於兩造約定本旨，依契約請求被告補正、改善，並無被告抗辯變更原告原有契約義務之問題，據此，被告稱其受原告拜託、硬著頭皮寫云云（見本院卷第122頁），已將兩契約混為一談，顯然與系爭合約約定該項給付所欲達到之經濟目的不符，應不足採。

　⒊再細繹原告提出對話紀錄，固可見原告公司人員與被告法定代理人（雙方顯示名稱分別為「煥緒_Neo」及「Pi Yi Lin毅捷」）討論工程進度，且原告公司人員曾對被告法定代理人反應施工計畫、施工圖等文件欠缺，並時有抱怨工程施作進行情形等情，先不論原告提出之對話紀錄日期為111年1月27日、1月28日、5月3日、5月4日、3月18日、4月12日、5月25日、4月27日、4月28日、4月29日、5月20日、6月6日、7月25日、7月26日、7月28日、7月30日、8月1日、8月2日、8月15日、8月18日、8月20日（見本院卷第157頁至第211頁），日期並非連續，顯非被告承攬工程期間兩造討論工程施作之對話全貌；從被告法定代理人於111年7月25日尚有回覆文字訊息及接聽語音通話，於111年8月1日數次撥打語音惟並未接通（見本院卷第207頁、第209頁），可知被告法定代理人直至111年7、8月間，仍有或至少試圖與原告公司人員保持聯繫，況原告提出對話紀錄在000年0月間僅有6月6日1日，隨即接續至000年0月下旬，其間均未見原告曾將工作瑕疵或可預見之瑕疵具體指明告知被告，並定期催告被告限期改善，亦不能證明被告有何原告主張於111年6月不再進場、於111年7月底進度大幅落後等情（見訴字卷第13頁，本院卷第359頁）。

　⒋復參諸證人洪錫坤於本院審理時之證述：在工程施工時必須由承攬商提出施工計畫，裡面記載材料及施工方法、施工期限。施工計畫是針對工項，是公共工程必須出的，依照契約約定，是定誠公司要提給山林水公司，我們只要求定誠公司對我們負責；施工計畫會依照工地排定的進度要求提出的時間，工地會有一個進度時程，如果今天施作工項時程已到，但施工計畫沒有做出來，還是會先做，在查驗前要先完成計畫，如果計畫做不出來，時間就會一直往後延。有分文件跟實際施工部分，工地施工會依照現場的配合，才不會拖到工程進度；除了施工計畫，在圖說部分還有施工規範，施工規範和施工計畫部分是重複的，所以就算施工計畫沒有通過，仍可以按照施工規範去施工，我在111年10月離開山林水公司，在我離開時施工計畫應該還沒出來等語（見本院卷第427頁至第429頁、第432頁至第433頁）。依證人洪錫坤上開證述，可知施工計畫確為公共工程所必須之文件，然倘施作時程已到，工程仍可以按照施工規範先行施作（見本院卷第429頁、第432頁），即承攬人固有提出施工計畫予定作人審核之契約義務，但並非強令承攬人在施工計畫審核通過前全然不得施工，僅需在工程查驗前完成，否則以證人洪錫坤證述在000年00月間施工計畫尚未提出，定誠公司承攬之任何工程工項豈非數月均處於停滯。析言之，施工計畫之提出或審核，和工程實際能否施作並無必然關聯，工程施作和文件齊備僅有原則上之先後順序，現實卻可並行。據此，單以被告提出之施工計畫並未審核通過，是否可認有致工程不能於所定期限內完工，或達與此相同程度之重大情節，自非無疑問。

　⒌此外，被告抗辯系爭工程係配合定誠公司建築體施工進度施作，並未約定明確工期乙節，原告並未為爭執。原告主張被告施工品質不佳、施工多有遲延，已不能於所定期限內完工等語，惟所謂契約約定工項之「應完工期限」為何，原告卻自始並未敘明。從定誠公司在證人洪錫坤000年00月間從山林水公司離職時仍未提交施工計畫，足徵系爭月眉場工程斯時尚在施作，工程未經查驗完成，原告如何早在111年6、7月間即可預見被告承攬部分將影響整體進度？況論縱然被告施工有如證人洪錫坤所述品質不佳之情形（本院按：惟被告仍否認），依首開說明，原告主張被告有系爭補充條款第9條d款之情，其性質並非不能補正，自應先踐行該款後段所定之催告程序，將瑕疵或可預見之瑕疵逐一指明，定期請求被告修補、指示被告改善或依契約履行，並於被告逾期未補正或拒絕履行時，始能取得合法解除契約之權利，此部分原告亦未提出證據供本院調查。綜上，原告對系爭工程應完工期限、被告實際履約狀況暨對工程進度造成之影響等要件事實，均未能舉證以實其說，既為被告所爭執，本院自難憑採。原告主張被告有系爭補充條款第9條d款所定之違約情事，舉證尚有未盡，即無從依系爭補充條款第9條本文解除契約，系爭契約仍屬有效，實應由兩造另循終止程序進行結算，方為正辦。原告解除契約既非合法，其依民法第259條請求返還定金、依系爭補充條款第9條本文請求違約金，亦均屬乏據。

　㈢原告另依民法第474條第1項即消費借貸法律關係，請求被告清償原告向瀅琪公司、新豐田公司購買材料所代墊用於模板工程之系爭款項等語。按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院111年度台上字第1739號、110年度台上字第166號判決意旨參照）。前已敘及，系爭工程為汙水管工程，與模板工程為兩個不同工程，依原告提出原證17即模板工程之契約當事人為定誠公司及被告（見本院卷第111頁），原告亦自陳係以定誠公司名義發包（見本院卷第492頁），固與被告抗辯原證17之契約當事人並非原告等節相符，惟原告此部分請求係基於消費借貸而非承攬契約，即與原告是否模板工程契約之當事人無涉，被告既不爭執模板工程部分係連工帶料施作（見本院卷第318頁），即該工程所需材料費用應由被告負擔，此部分爭點即應在兩造間是否有在原證17外另就系爭款項成立消費借貸契約，且依前開說明，應由主張其為貸與人之原告負有舉證責任。而所謂代墊，依教育部重編國語辭典修訂本─網路版查詢之文義為「代替支付」，可認原告意指其為被告支付款項，既係原告代替被告支付，清償者自應為被告積欠之債務。原告雖傳喚證人張耿榮、白志元到庭作證，然證人於審理時均稱不了解原告或定誠公司與被告間之關係，且係原告或定誠公司叫貨（見本院卷第421頁至第424頁；證人白志元證稱是幫下包叫貨，但亦係聽聞自定誠公司人員轉述），自難逕認原告有「代理」被告叫貨，或被告有與瀅琪公司、新豐田公司成立契約，因此負擔債務，再由原告代為清償，亦無法證明原告與被告間有其他約定，係受被告指示給付材料費用。此外，原告主張其為被告代墊材料費支出系爭款項，惟兩造如何表示互為一致成立消費借貸合意，原告僅稱在付款時已成立合意（見本院卷第492頁），既無證據證明其付款有受被告指示，過程中亦未見被告有因金錢交付取得動產所有權，顯然與一方允以金錢貸予他人並移轉所有權之消費借貸法律關係未合，縱原告主張其為被告代墊材料費支出系爭款項乙節屬實，亦無基於消費借貸法律契約請求之可能，法律上顯無理由。嗣原告終未正式向法院表明追加其他法律關係為請求權基礎（見本院卷第361頁、第407頁、第491頁），此部分請求，亦屬無據。

四、綜上所述，原告依民法第259條規定、系爭補充條款第9條約定及消費借貸法律關係，提起本件訴訟，請求被告返還定金、給付違約金及返還借款，均無理由，應予駁回。原告之訴，既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。　　

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

                  民事第五庭    法  官  徐安傑

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

                               書 記 官  謝明達