113年度勞訴字第36號

原      告  郭鴻銘  

訴訟代理人  林祈福律師

被      告  強固保全股份有限公司

法定代理人  湯永郎  

訴訟代理人  李詩皓律師

上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國114年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣500,097元，及自民國113年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣69,042元至原告之勞工退休金專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之31，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣166,699元為被告供擔得假執行；如被告以新臺幣500,097元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣23,014元為被告供擔得假執行；如被告以新臺幣69,042元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：

（一）原告自民國110年9月18日受僱於被告，擔任保全工作，每月薪資約新臺幣（下同）3萬元，112年3月起5~6萬元。被告未替原告投保勞工保險，亦未依法提撥6%勞工退休金，上班時間為週一至週五晚上7時至翌日上午7時，每週六15時至翌日上午7時，週日及國定假日為上午7時至翌日上午7時，工作地點陸續為臺南市中華西路和緯路附近（遠雄建築工地），海佃路（遠雄建築工地）。112年12月31日被告無故通知即刻離職，兩造就勞退提繳及加班工資等雖經勞資爭議調解，但調解不成立，亦有臺南市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可稽。

（二）查原告每日工作、出勤時數依附件三（見本院卷㈠第125-333頁），已領取之工資如原證6表格「月實領金額」欄所示（見補字卷第121頁）。被告未依法給付原告基本工資時薪差額、加班工資、提繳勞工資休金及特別休假應休未休工資，謹分列請求如下：

　　⒈加班工資：平日加班工資718,581元、國定假日加班工資282,669元、例假日加班工資673,906元。

　　⒉低於基本時薪之差額49,456元。

　　⒊提繳勞工退休金69,042元。

　　⒋特別休假折算工資26,000元。　　

（三）聲明：

　　⒈被告應給付原告1,750,612元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

　　⒉被告應提繳勞工退休金69,042元至原告之勞工退休金專戶。

　　⒊原告願供擔保請准宣告假執行。

　　⒋訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯：

（一）兩造約定之勞動條件係被告每月給付原告之薪資包含原告每月正常工時外之例假、國定假日及延長工時之工資，即俗稱之概括式薪資，且兩造係約定月薪制，而非時薪制，則原告陳稱被告給付之時薪遠低於勞動部公布之最低時薪云云，容有所誤。

　　⒈按勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為達反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資（參照最高法院108年度台上字第1540號判決意旨）；反之，若勞雇雙方約定之薪資數額，低於法定基本工資及加計例休假及延時工資之總額時，勞工始得依勞基法第24條、第39條規定請求其差額，亦即僅該部分之約定失其效力（參照本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號研討結果、司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳研究意見）。

　　⒉查兩造於110年9月18日成立勞動契約，約定勞動條件為：

　　　原告擔任保全員職務，每日工作時間為12小時，全月無休；自112年1月起，約定每月工作時間為週一至週五每日晚上7時至翌日上午7時，週六下午3時至翌日上午7時，週日上午7時至翌日上午7時；薪資自110年9月至111年7月約定為月薪33,000元（大月31天34,100元，小月30天33,000元）；自111年8月至112年1月調薪為每月36,000元（大月31天37,200元，小月30天36,000元）；於112年2月至112年12月調薪為每月45,000元（大月31天46,500元，小月30天45,000元）；準此，被告即長期固定每日均提供工作予原告，原告則固定受僱於被告，非屬不定時間提供勞務，且兩造係約定以上開工資為包含例假、國定假日及延長工時之工資，即俗稱之概括式薪資，是被告每月給付原告之薪資即已包含原告每月正常工時外之例假、國定假日及延長工時之工資，則依上開勞動實務見解所示，兩造顯係約定以月薪制給付薪資，而非原告所稱之日薪制，則原告陳稱被告給付之時薪遠低於勞動部公布之最低時薪云云，容有所誤，合先述明。

　　⒊復兩造約定之工作條件為全月無休，且保全員之工作性質係需每日出勤，非屬不固定工作需求，則被告時係上需要保全員每日固定出勤，原告實際之工作時間亦為如此（如有請假需求則為例外），被告有何理由自找麻煩與原告約定按小時或按日計算薪資（每天都來上班，卻要於計算薪資時再去拆成每小時去計算），豈非徒耗時間精力，顯有違一般經驗法則及勞動實務；反之，被告所抗辯因原告工

　　　作日數時間均固定，為避免計算薪資上之麻煩，而將概括性地將原告每月工資、例假、國定假日及延長工時之工資均包含在內而按月給付薪資，始符合兩造約定及一般勞動實務。 

　　⒋又縱為月薪制，資方於約定薪資時其內心必然就薪資數額有一定衡量標準，譬如同行業之數額或亦可能先認定每日之數額再乘以30天計算：

　　　⑴例如以月薪24,000元為例，資方可能先以該等工作每日800元為合理，再乘以30天即為渠認定之每月合理薪資，並以之與勞方合意為每月薪資，則該等薪資是否即可解釋為係以每日計薪，每日薪資為800元，時薪為100元，而不符勞基法時薪之基本工資？若勞方該月請假5天，資方於計算當月薪資時未計算該5日之薪資，勞方是否即得主張係以日計薪？

　　　⑵再以111年10月（31天）為例：原告當月請假2日，共出勤29日，當月兩造約定之薪資37,200元，被告於計算當月薪資時即依比例未計算該2日之薪資（此為給付與對待給付之必然，原告未提供勞務，被告即無需給付薪資，並非即可解讀為按日計薪），給付薪資為34,800元；然原告即將該29日出勤日數，以每日12小時換算，共計348小時，即主張被告係以時薪計算薪資云云，然渠主張豈非倒果為因，以正、反算之結果任意月面解釋兩造之薪資給付方式，顯無足採。

　　⒌綜上所述，兩造約定之薪資計算方式究為日薪制或月薪制，仍應以被告是否長期固定每日均提供工作予原告？原告是否固定受僱於被告，非屬不固定時間提供勞務？兩造約定之工資是否包含例假、國定假日及延長工時之工資？以為認定，則兩造顯係約定月薪制，而非時薪制，則原告陳稱被告給付之時薪遠低於勞動部公布之最低時薪云云，容有所誤，合先述明。 　

（二）對於原告民事準備㈢狀附件三之主張平日加班費、例假日加班費、國家假日加班費之計算方式，被告意見如下：

　　⒈平日加班費明細表：被告就所載各月 「出勤時數」不爭執，然其延長工時之工資計算基準應以當年度每月基本工資數額（即110年為24,000元，平均時薪為100元；111年為25,200元，平均時薪為105元；112年為26,400元，平均時薪為110元）為準。 

　　⒉例假日加班費明細表：被告就所載各月 「出勤時數」不爭執，然其延長工時之工資計算基準應以當年度每月基本工資數額（即110年為24,000元，平均時薪為100元：111午為25,200元，平均時薪為105元；112年為26,400元，平均時薪為110元）為準。 

　　⒊國定假日加班費明細表：

　　　⑴原告於110年9月18日始任職，則110年之國定假日即為9月21日（出勤時數12）及10月10日（出勤時數12)。

　　　⑵111年之國定假日為1月1日（出勤時數12)，1月31日至2月3日（每日出勤時數12)、2月28日（出勤時數12)、4月4日（出勤時數12)、4月5日（出勤時數12)、5月1日（出勤時數12)、6月3日（出勤時數12)，9月10日（出勤時數12)'10月10日（出勤時數12)。

　　　⑶112年之一國定假日為1月1日（出勤時數12)、1月21日至1月24日（每日出時數12）、2月28日（出勤時數24）、4月4日（出勤時數24)、4月5日（出勤時數24)、5月1日（出勤時數24)、6月22日（出勤時數24)、9月29日（出勤時數24)、10月10日（出勤時數24）。

　　　⑷計算「國定假日加班費明細表」之工資計算基準應以當年度每月基本工資數額（即110年為24,000元，平均時薪為100元；111年為25,200元，平均時薪為105元；112年為26,400元，平均時薪為110元）為準。 

（三）聲明：

　　⒈原告之訴及假執行之聲明均駁回。

　　⒉訴訟費用由原告負擔。

　　⒊如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告自110年9月18日起至112年12月31日止受僱於被告，擔任保全工作；自110年9月18日起至112年1月31日止，上班時間為週一至週日晚上7時到翌日早上7時；自112年2月1日起至112年12月31日止，上班時間為週一至週五晚上7時到翌日早上7時，每週六下午3時至翌日上午7時，週日為上午7時至翌日上午7時（下稱系爭契約）。

（二）系爭契約未依勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1規定，就兩造對於工作時間、例假、休假另行約定，報請當地主管機關核備。

（三）原告提出原證二出勤表（補字卷第23-101頁）形式上為真

　　　正。

（四）原告每日工作、出勤時數依附件三（見本院卷㈠125-333 頁）形式上為真正。

（五）原告受僱於被告期間沒有特別休假。

（六）被告沒有為原告投保勞工保險。 

四、得心證之理由：

（一）原告請求被告給付平日加班工資、718,581元、國定假日加班工資282,669元、例假日加班工資673,906元、低於基本時薪的差額49,456元，是否有理由？經查：

　　⒈按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。工資應全額直接給付勞工。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第21條第1項、第22條第2項前段、第24條、第39條分別定有明文。　

　　⒉原告自110年9月18日起至112年12月31日止受僱於被告，擔任保全工作，原告提出原證2出勤時數表、原告每日工作、出勤時數依附件三（見本院卷㈠125-333頁），形式上為真正，兩造對此均不爭執，此部分之事實應可認定。查原告之工作時間，依上開原證2出勤時數表、附件三出勤明細表所示，已逾勞基法第30條所示之正常工作時間，雖被告抗辯稱兩造之薪資為概括式薪資，被告給付之工資已包含原告每月正常工時外之例假、國定假日及延長工時之工資云云。兩造固然得自由議定工資，以一定金額概括包含每月正常工時、延長工時及例假日、國定假日之工資，但不得低於基本工資。兩造議定工資數額如原證6月實領金額欄所示（見補字卷第121頁），惟被告給付原告之薪資111年8月為34,965元，111年9月為34,475元，111年10月為33,986 元，111年11月為32,811元，111年12月為34,181元，112年1月為34,704元，112年2月為52,781元，此有原告之薪資領取證明可參（見本院卷第41-45頁），上開月份領取薪資數額應予更正，其餘領取數額均如原證6所載，詳如附表二「已付工資」欄所示，則應以此計算原告領取之薪資是否低於基本工資。

　　⒊按勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資，103年11月21日大法官釋字第726號著有解釋文可資參照。原告與被告之系爭契約約定原告工作日之正常工時為12-24小時，而保全人員早於87年7月27日經行政院勞工委員會以（87）台勞動二字第032743號函文核定為勞基法第84條之1之工作者。雖依原告與被告之約定，每工作日正常工時可達12-24小時，但被告既未依照勞基法第84條之1向主管機關為報備，依上揭大法官解釋，即無從排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制而應依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資。

　　⒋又原告主張其延時工作、例假日、國定假日加班應採時薪制來計算其工資云云。然查，我國現制關於勞基法下之基本工資，有每月之基本工資（月薪制）及每小時之基本工資（時薪制），自96年7月1日後，將每月基本工資除以30日換算時薪後所得之數額，皆低於每小時基本工資之數額，此乃因時薪制多係針對部分工時工作者，其無工作日原則上並無薪資所得，時薪即爲所得薪資除以實際工作之時數；而月薪制係按月論薪，每月所得薪資相對應之工作内容是以整個月份30日來看，於該月份之休息日（通常為週六）、例假（通常為週日）雖未工作，仍屬有薪之放假，是以採月薪制之勞工，其時薪係以月薪除以包括實際工作日、休息日、例假在内之整個月份之日數計算，即除以240（8小時乘以30日）計算。月薪制下之時薪是以包括休息日、例假在内之整個月份之日數而論，與時薪制僅以實際工作時數而論有所不同，故方有法定基本月薪所換算之時薪低於法定基本時薪之情形。原告依其出勤時數表，

　　　被告是長期固定提供工作予原告，原告是固定受僱於被告，非屬不固定時間提供勞務，係屬全時工作者，並非部分工時勞工；再者，兩造係按月給付薪資，綜上契約特徵，原告應係月薪制勞工，而非時薪制勞工。原告主張其為時薪制勞工，應以勞動部公布之基本時薪來計算其工資尚無可採，而應以月薪制基本工資即110年24,000元、111年25,250元、112年26,400元加以計算工資。

　　⒌查依附表一所示，原告110年度之工資計算方式：⑴110年度之基本工資為24,000元，每小時工資額100元（計算式：24,000÷30÷8=100）。⑵平常日出勤12小時工資：前8小時每小時100元，第9-10小時加給1/3即133元，第11-12小時加給2/3即167元，合計1,400元（計算式：100×8+133×2+167×2=1400）。⑶例假日出勤12小時工資：前2小時加給1/3即133元，第3~8小時加給2/3即167元，第8~12小時加給5/3即267元，合計2,336元（計算式：133×2+167×6+267×4=266+1002+1068=2336）。⑷國定假日出勤12小時工資：加倍發給工資即1,400×2=2,800元。原告111年及112年之工資計算方式亦同，僅基本工資數額調整為111年25,250元、112年26,400元。則被告每月給付原告之工資均低於月薪制之基本工資，依附表一、二所示，總計短少給付474,097元，上開金額已包括平常日延長工時、例假日工資、國定假日工資。又兩造係約定月薪制，而非時薪制，已如前述，被告給付原告之薪資不足月薪制基本工資部分，已由本院計算如前，故本件不存在原告所稱被告給付低於基本時薪49,456元之情事，原告此部分之主張為無理由。從而，原告主張被告應給付平日加班工資718,581元、國定假日加班工資282,669元、例假日加班工資673,906元、低於基本時薪之差額49,456元，以上總計1,724,612元，在附表一、二認定之474,097元之範圍內為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。

（二）原告請求被告提繳勞工退休金69,042元，是否有理由？經查：

　　⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條分別定有明文。又該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。　

　　⒉經查原告自110年9月18日起至112年12月31日止受僱於被告，惟被告未替原告投保勞工保險，亦未提撥勞工退休金，此為兩造所不爭執，則加計附表一所示之工資差額及加班費後，原告每月應領工資詳如附表三之當月薪資欄所示，受僱期間自110年1月1日起至110年12月31日止，依109年11月5日勞動部勞動福3字第1090136036B號令、110年年0月0日生效之勞工退休金月提繳分級表，及受僱期間自111年1月起至112年12月底止，依110年11月24日勞動部勞動福3字第1100136255號令、111年0月0日生效之勞工退休金月提繳分級表，計算被告每月應為原告提繳之勞工退休金詳如附表三所示，共100,968元，原告僅請求69,042元自無不可 。是原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告補提繳自110年9月18日起至112年12月31日止之勞工退休金69,042元至原告設於勞保局之勞工退休金個人專戶，亦屬有據。　　　　

（三）原告請求被告給付特別休假折算工資26,000元，是否有理由？經查：

　　 「按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：六個月以上一年未滿者，三日。一年以上二年未滿者，七日。二年以上三年未滿者，十日。三年以上五年未滿者，每年十四日。五年以上十年未滿者，每年十五日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項前段定有明文。經查，原告自110年9月18日至112年12月31日止受僱於被告期間，沒有特別休假，則依勞基法第38條第1項之規定，有如附表四所示之特別休假日數，因年度終結及系爭契約終止，被告自應發給原告應休未休日數之工資。經查，原告在特別休假年度終結前一日之平常日工資分別為1,470元、1,540元、1,540元（詳附表一），則原告得請求之工資，依附表四所示為30,590元，原告僅請求26,000元，並無不合，應予准許。

五、綜上所述，原告本於系爭契約、勞基法第24條、第38條條請求被告給付原告工資474,097元、應休未休特別休假工資26,000元，以上共500,097元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年8月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨依勞工退休金條例第31條規定，請求被告提撥69,042元至原告之勞工退休金專戶為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分核無不合，爰份別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，併予駁回，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　法　　官　張麗娟

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　高培馨