114年度勞訴字第21號

原　　　告　王主文　　住○○市○區○○路000巷0號

訴訟代理人　賴鴻鳴律師

　　　　　　陳妍蓁律師

　　　　　　陳思紐律師

　　　　　　鄭硯萍律師

被　　　告　茂訊電腦股份有限公司

　　　　　　　　　　　設新北市○○區○○路0段000號7樓

　　　　　　　　　　　統一編號：00000000號

法定代理人　沈頤同　　住同上

訴訟代理人　楊永成律師

　　　　　　戴君豪律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，於民國114年12月23日言詞辯論終結，本院判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣300元，及自民國114年2月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔1％，餘由原告負擔。

四、本判決第1項得假執行；但被告如以新臺幣300元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　

一、原告主張：

（一）原告自民國102年9月9日起受僱於被告，約定在門牌號碼臺南市○區○○路0段000號A16櫃位（下稱系爭門市）提供勞務，職稱為業務店經理，員工編號00000000。訴外人即被告臺南區經理李思聰可對下級（包含原告）開罰單、扣總分，影響原告業績獎金多寡及升遷為區副理，李思聰即屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第2款規定之雇主，為代表事業主處理有關勞工事務之人。原告在職期間，被告有勞基法第14條第1項第5款、第6款規定之情事，原告乃於113年11月11日寄送電子郵件予訴外人即被告人資王麗芬，通知原告依勞基法第14條規定，於同年月30日（該日為最終上班日）終止兩造間勞動契約。

（二）被告提出之原告自108年10月至113年10月止5年間之出勤紀錄（下稱系爭出勤表），原告打卡時間皆在表定上下班時間10分鐘內，惟109年7月7日原告之打卡時間為22時10分51秒，系爭出勤表卻紀錄為22時6分；同年月18日原告之打卡時間為22時14分11秒，系爭出勤表卻紀錄為22時2分；同年月26日原告當日上班時間為中午12時，惟李思聰要求原告須於早上11時前到系爭門市，原告當日於上午10時43分前已到系爭門市完成打卡，系爭出勤表卻記載原告打卡時間為上午11時56分；同年10月3日、111年2月28日皆有系爭出勤表打卡紀錄與原告實際到勤打卡時間不符之情，原告僅能以指紋打卡上下班，打卡紀錄均上傳至被告總公司伺服器，原告無權修改，可知被告擅自修改原告之出勤紀錄，違反勞基法第30條第5項、第6項規定。又訴外人即被告之前員工蘇士洋亦有被告打卡系統畫面截圖與其出勤表記載之時間不符之情況，有原證37至原證39之照片及LINE對話截圖28張為證（見本院卷三第399頁至第453頁），益徵被告不僅修改原告之出勤紀錄，亦修改蘇士洋之出勤紀錄。

（三）原告平日有如附表1所示提早上班、如附表2所示延後下班之情事。又原告於國定假日、例假日、休息日、特別休假日等本應休假之期日，為期達到被告要求之各項指標、業績及李思聰自行訂定高於被告標準之業績要求，而必須至系爭門市加班，方能以提供服務換取更多銷售機會以達成被告及李思聰之業績要求，否則未達被告要求或李思聰自行訂定之業績標準，李思聰將以開罰單、扣總分之方式，直接減少原告能獲取之業績獎金及影響升遷。原告於上開放假期日，通常於下午2時前到系爭門市，晚上9時後甚至10時才離開，縱使扣除中間休息時間1小時，原告於放假日加班時間每日以6小時計，僅於112年10月2日，因家中有事，加班時間自下午3時起至晚上9時41分止，扣除休息時間1小時，該日加班時間為5時41分。再者原告於110年4月19日放假期日，仍於通訊軟體LINE（下稱LINE）工作群組遭標記，原告自該日11時24分起至11時36分止，被迫回覆工作情況，加班時間共12分鐘。原告自108年10月起至113年11月止（下稱系爭期間）有如本院卷一第37頁、第39頁、第44頁、第45頁、第47頁至第53頁、第56頁至第59頁、第61頁、第64頁至第66頁、第70頁、第71頁、第73頁、第74頁、第76頁至第84頁、第86頁、第87頁、第89頁至第96頁、第98頁至第102頁、本院卷三第111頁至第145頁、第215頁、第567頁、第569頁附表所示之期日，雖為國定假日、例假日、休息日或特別休假仍至系爭門市加班（與附表1、附表2加班日合稱系爭加班期日），惟被告均未給付原告加班費，原告按各月份之薪資單換算時薪後，再計算加班費如附表3（即本院卷三第565頁之附表1-3：加班費總表）所示共新臺幣（下同）1,428,361元，被告自應給付原告加班費1,428,361元。

（四）由上可知被告有違反勞基法第14條第1項第5款、第6款規定之情形，原告於113年11月11日寄送電子郵件予被告人資王麗芬，表明依勞基法第14條規定終止兩造間之勞動契約，並以同年月30日為最後上班日。原告又於113年12月2日寄發臺南成功路郵局1517號存證信函（下稱1517號存證信函），通知被告依勞基法第14條第1項各款規定事由，為終止勞動契約之意思表示，並請求被告給付資遣費。依勞動部107年4月11日勞動條2字第1070130350號函釋，原特別休假年度終結發生於契約終止前6個月內，應計入計算平均工資。又因原告係於102年9月9日到職，年度特別休假終結時點為9月8日，故112年未休完之特別休假未休工資終結點為113年9月8日，為事發前6個月內因工作所獲之報酬，應計入計算平均工資，並扣除113年6月之業績獎金89,947元、同年9月之請假扣薪67元、同年11月之考勤2元後計算，原告離職前6個月即113年6月至同年11月之平均工資為189,567元（見本院卷三第571頁之附表64-3），以此計算自102年9月9日受僱於被告起至113年11月30日終止勞動契約止，原告得請求被告給付資遣費1,064,209元（見本院卷三第577頁之資遣費試算表），合計原告請求2,492,570元（加班費1,428,361元＋資遣費1,064,209元）。若原特別休假年度之時點落入平均工資計算之期間，採比例計算，原告離職前6個月之平均工資為167,020元（見本院卷三第575頁之附表64-5），以此計算原告得請求被告給付資遣費937,632元（見本院卷三第581頁之資遣費試算表）。倘平均工資須扣除113年9月、同年11月特別休假未休工資，原告離職前6個月之平均工資為163,842元（見本院卷三第571頁之附表64-4），以此計算原告得請求被告給付資遣費919,791元（見本院卷三第579頁之資遣費試算表）。

（五）訴外人即被告總經理胡佳興於113年5月2日在LINE群組內表示：基本上在臺南李思聰主管說了算。李思聰面臨臺南門市人數遞減，為了讓業績達到去年同期目標，所以將業績分配給底下業務，導致業務需扛的業績高於公司設定標準，包含原告、李思聰在內之業務必須積極加班，始能達成李思聰要求之業績目標。原告於平常日提早上班是應李思聰要求，如未提早上班，則遭李思聰開罰，可見原告加班係經被告同意。平常日延後下班，亦是因李思聰有開立罰單、扣總分等權力，將直接影響原告業績獎金之多寡，原告必須立即回應、處理，否則恐遭李思聰開罰，原告加班均係應李思聰要求，此種情節原告如何能提早申請加班？加班就是由李思聰說了算。原告於系爭門市加班銷售電腦後開立發票時，皆能順利輸入原告員工編號，可知被告明知原告於加班時有銷售電腦並計入原告之銷售業績。原告於休息日傳訊於LINE工作群組「明天加班」，李思聰亦會回覆「收」、「讓你加班」等文字，並叮囑工作，可見原告加班係經李思聰同意，訴外人即被告區經理黃信雄更傳訊肯認感謝排休夥伴的貢獻，凡此種種，可見被告不僅明知原告未依規定事先申請加班，且認同感謝本應放假期日來加班之同仁。且此種未事先申請加班之方式，不僅原告如此，其他店員亦如此，包含李思聰在內，李思聰更於110年5月23日在LINE工作群組中自陳大家連續上班10日，足見此種未事先申請加班而至系爭門市加班之情狀，乃屬常態。

（六）依勞基法第38條規定，勞工於年度終結或契約終止時，未休之特別休假日數，不論未休原因為何，雇主即應發給勞工特別休假未休日數之工資，如屬平均工資計算期間內取得者，即應計入平均工資計算。又被告所援引之勞部部網頁平均工資相關函釋係指契約終止時仍未休完特別休假，得不併入平均工資，而非不得計入平均工資。又原告於113年12月領取之11月業績獎金屬於勞基法第2條第3款規定之工資，原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，被告即應依勞基法施行細則第9條規定結清工資予原告，屬平均工資計算期間內取得之工資請求權，即應計入平均工資計算，不因被告遲延給付業績獎金，則可反推11月業績獎金非屬平均工資計算期間所取得。基此原告將113年11月領取之結算特別休假未休工資84,749元、113年12月領取之11月業績獎金55,249元計入平均工資計算，於法並無不合等語。

（七）聲明：

　１、被告應給付原告2,576,829元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　２、原告願供擔保，請准宣告假執行。　　

二、被告則抗辯：

（一）被告截至114年3月底，於全國門市共有107位員工，系爭門市有17位員工。被告依勞基法第30條第5項、第6項規定設置出勤系統，且依勞基法第32條第1項、被告內部規定，原告加班須經主管核准並完成申請，被告出勤系統每月均有宣導「出勤、請假、加班補休規定」，且經原告線上確認，加班制度為被告全國員工一體適用，每月出勤紀錄均經勞工簽名確認內容無誤後結算工資。出勤紀錄如原告所自述係由原告以指紋打卡製作，被告未修改原告之出勤紀錄，果若發生差勤系統故障出現不實紀錄，原告可及時反應，或於每月領取工資結算並確認時，要求被告更正，怎會事隔5年多後，方臨訟主張出勤紀錄不實？原告主張被告從後台修改出勤記錄云云，應由原告舉證證明。又依勞動事件法第38條規定立法理由，原告任職期間並未主動向被告申請加班，亦未請求被告給付加班費，且未曾對被告依出勤紀錄計算之工資提出任何異議，原告主張其每月平均工資高達204,726元，該工資報酬非低，縱使李思聰緊迫盯人、要求早到、要求回覆，要求種種高於被告規定之高標準業績等等不合於原告心意之措施與束縛，最後仍是原告享有努力後之豐碩報酬，李思聰之種種措施，不過是激發原告之潛能，盡職盡責。

（二）李思聰職務為區經理，是門市主管，僅能於職權範圍內為被告管理，是否屬勞基法第2條第2款規定之雇主，容有爭議。被告基於管理需要，賦予李思聰管理職責，原告所稱扣總分機制係被告內部管理方式之一，並無違法，並非強制加班之證據，原告業績表現優異，113年月平均工資高達97,112元，名列全國前10名，原告在職期間並無其主張因遭主管扣分而影響其業績獎金之情況。原告主張之提早上班情況，僅以LINE對話內容為據，但原告卻未曾對出勤記錄提出任何異議。原告主張之延後下班部分，因被告採輪班制，每天都有員工在休假，LINE對話內容僅係工作通知，並非要求員工立即提供勞務，原告提出之LINE對話截圖僅係一般工作討論，並無法證明原告為核准之加班，主管若在下班時間傳LINE、電子郵件等訊息給員工，是否屬加班？關鍵在於員工是否有因該訊息而立即實際提供勞務。原告主張其於國定假日、例假日、休息日、特別休假等有至系爭門市加班，LINE對話紀錄有出貨紀錄，應認定原告有加班事實，惟原告未曾依規定事先申請加班獲准，且原告對每月出勤紀錄均確認無誤後簽名，可證原告主張LINE對話紀錄內容有原告之出貨紀錄即為原告加班，與事實不符。被告並未短付加班費，亦無違反勞基法第14條規定，原告據此請求被告給付資遣費，並無理由。

（三）依勞基法第2條第3款、第4款、勞基法施行細則第2條、第10條規定、勞動部106年7月12日勞動條2字第1060131476號函釋，原告領取工資中之生日禮金、請假扣薪、特別休假未休工資均不應計入原告平均工資計算，又原告於113年6月領取之同年5月業績獎金，不應計入計算平均工資，113年12月領取之同年11月業績獎金，應計入計算平均工資，原告離職前6個月之平均工資應為138,241元（見本院卷三第589頁）。　　

（四）原告主張如附表1編號1所示日期係應李思聰要求提早上班，惟自原告提出之LINE對話截圖（本院卷一第210頁至第213頁）觀之，原告並未出現在早鳥名單內，原告據此主張有提早上班1小時17分鐘，並無可採。又系爭門市於如附表1編號3所示日期，因門市裝潢施工，被告提供彈性上下班，原告稱李思聰要求原告於早上9時上班開門，惟原告係主張自9時55分起至10時30分止計算加班費，非如原告所稱須按李思聰要求提早上班等語。

（五）聲明：

　１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

　２、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院114年10月21日言詞辯論筆錄，本院卷第458頁至第459頁）：

（一）原告自102年9月9日起受僱於被告，並約定於系爭門市提供勞務，擔任業務店經理。

（二）被告於原告任職期間，有加入工作群組。原證4至7、原證9至22、原證24至36之LINE對話為工作群組截圖。

（三）原告於113年11月11日寄送電子郵件給被告人資王麗芬，主張依據勞基法第14條規定，於同年月30日終止勞動契約（見原證28），原告嗣於同年月30日自行於被告公司系統申請離職。

（四）原告主張被告未給加班費，於113年11月15日向訴外人社團法人臺南市勞資權益推廣教育協會申請勞資調解，於同年11月27日進行調解未成立（見原證27、被證13）。

（五）原告於113年12月2日寄發1517號存證信函（見原證29第1頁），主張依據勞基法第14條第1項各款之規定終止勞動契約，並請被告給付資遣費。1517號存證信函於同年12月3日送達系爭門市，於同年12月4日送達被告總公司（見原證29第2頁）。

四、兩造爭執之事項（見本院114年10月21日言詞辯論筆錄，本院卷第459頁）：

（一）原告主張被告擅自修改其打卡紀錄，是否可採？

（二）原告依據勞基法第24條、第39條、第40條規定，請求被告給付加班費1,428,378元，有無理由？

（三）原告主張依據勞基法第14條第1項規定終止兩造勞動契約，有無理由？

（四）原告6個月平均工資金額為何？

（五）原告依據勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被告給付資遺費1,148,451元，有無理由？

五、本院得心證之理由：

　　原告主張其受僱於被告期間，時有遭被告要求提早上班、延後下班、假日上班等情況，惟被告均未給付加班費，爰依勞基法第24條、第39條、第40條規定，請求被告給付加班費1,428,378元，並依勞基法第14條第1項規定終止兩造間僱傭契約，及依勞基法第14條第4項準用勞基法第17條規定，請求被告給付資遺費1,148,451元等情，為被告否認，並以前開情詞抗辯。經查：

（一）原告主張被告擅自修改其打卡紀錄，並無可採：

　１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院110年度台上字第3305號民事判決意旨參照）。經查被告就員工上下班出勤情形設有打卡設備，由員工以指紋打卡，為兩造所不爭執，此電腦資料逐日經由員工打卡批次上傳而形成，並每週交由原告確認後簽名，有兩造提出之原證1、被證三之1至被證三之13為證（見本院卷一第146頁至第206頁、本院卷三第39頁至第63頁），且為兩造所不爭執（見本院114年4月8日言詞辯論筆錄，本院卷三第90頁），又被告製作之系爭出勤表業經原告每週簽名確認，倘被告特意修改原告出勤時間，原告於每週簽名確認時當早已發現而向被告反映，然原告在勤時卻不曾向被告反應系爭出勤表記載有錯誤之情形，堪認系爭出勤表記載內容應為真實，且為兩造確認之原告工作時間，原告才會於其上簽名，是此情為常態事實，原告於本案主張被告有修改系爭出勤表乙情，則屬變態事實，應由原告舉證證明被告有擅自修改系爭出勤表之事實。

　２、又查原告主張前開一、（二）所示被告有修改系爭出勤表紀錄乙情，並提出原證2、原證3之被告打卡系統畫面截圖各1張、原證4、原證6、原證7、原證32、原證33之LINE對話截圖18張、原證37至原證39之照片及LINE對話截圖28張為證（見本院卷一第208頁至第213頁、第220頁至第225頁、本院卷三第153頁至第167頁、第399頁至第453頁）。惟查原證2之照片係截取自原證32之LINE對話紀錄，由訴外人林崇豪於109年7月8日22時6分上傳，原證2照片裡被告打卡系統顯示時間卻係當日22時26分，林崇豪傳送照片至LINE群組之時間竟較被告打卡系統時間早了20分鐘，顯示被告打卡系統時間與LINE群組之時間存有20分鐘之誤差，究竟何者為正確時間，已存有疑義，且依原證2照片所示，被告打卡系統視窗最底層亦有標示「因為指紋打卡使用批次上傳，故門市下班打卡後須等....」等語，亦可知被告員工打卡後，或因同一時間被告全國門市多人同時間打卡下班，而造成被告打卡系統運算遲延，抑或門市○○○○○○路○號品質等問題，而造成打卡系統終端紀錄時間與員工現場之打卡時間存有落差，是原告提出之原證2、原證3、原證32、原證33，至多僅能證明被告打卡系統顯示時間與依被告打卡系統終端紀錄製成之系爭出勤表，於上、下班打卡時間存有落差，但無法證明此時間差即為被告擅自修改。又原證4、原證6之LINE對話截圖，可看出原告於上開LINE對話當日約莫早上11時左右，並未遭李思聰點名扣分，然或許是因原告當日的上班時間還沒到、抑或是另有公務無須參加點名等，原告未遭點名扣分之原因所在多有，並非僅如原告所稱係應李思聰要求早鳥而於當日點名前即已到勤乙情，故原證4、原證6仍不足以證明被告有修改系爭出勤表。再者原證37至原證39蘇士洋之打卡紀錄，因被告打卡系統存有時間差，已如前述，則其出勤紀錄與LINE對話截圖，同樣無法證明該時間差即為被告擅自修改。此外，原告復未能提出其他證據證明被告有修改系爭出勤表出勤時間之事實，堪認系爭出勤表之記載為真實，且為兩造確認之原告工作時間，則原告主張被告擅自修改其打卡紀錄乙情，並無足採。

（二）原告除附表1編號3所示日期之加班費外，不得請求其餘加班費：

　１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。而勞動事件法第38條雖規定：出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。惟勞工仍應證明其出勤紀錄之真正，始可受此有利之推定。再按勞基法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸勞基法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」可知雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此除有勞動事件法第38條規定推定勞工工時之情形外，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。是依勞基法第24條規定，勞工延長工作時間，必須係出於雇主要求（雇主明示或可得推知之意思）延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，雇主始有給付加班費之義務，並非勞工自行提早在上班時間之前到達工作場所或較預定下班時間延後離開工作場所，雇主即負有給付加班費之義務，故除有勞動事件法第38條規定推定勞工工時之情形外，勞工仍必須舉證證明其提早上班或延後下班時間係因雇主要求或有工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資，否則，勞工非因雇主要求或工作上需求而自行提早或延後下班時間，即命雇主給付加班費，對雇主亦有失公平。則雇主為管理需要，自得規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，倘雇主認無延長工作時間之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求加班費。故雇主採加班申請許可制者，勞工延長工作時間，必須是雇主認有延長工作時間之必要，勞工亦確有延長工作時間之事實，方可請求延長工作時間之工資（即加班費）。

　２、原告主張因其為達成被告及李思聰之業績要求，系爭加班期日有加班情形，惟被告均未給付原告加班費，請求被告給付加班費1,428,361元云云，並提出LINE對話截圖數張（下稱系爭LINE截圖，見本院卷一第208頁至第400頁、本院卷二第401頁至第740頁、第788頁至第794頁、本院卷三第153頁至第173頁），及舉證人蘇士洋、吳俊豪為證。然為被告所否認，辯稱：被告內部規定，原告加班須經主管核准並完成申請，被告出勤系統每月均有宣導「出勤、請假、加班補休規定」，且經原告線上確認，原告任職期間，並未向被告申請加班，亦未請求被告給付加班費等語。經查：

　⑴、被告系統畫面顯示：「宣導 113年11月出勤、請假、加班補休規定…三、加班規定：＊.24小時前提出申請需經主管核准。＊.非上班時間收到公司有關『工作相關簡訊』，可視為通知，上班時間完成即可。施行日期：106.9.18」等字（下稱系爭加班規定），原告並於113年11月5日點選「同意出勤、請假、加班補休規定」，有被告提出之被證2為證（見本院卷三第35頁至第37頁），原告亦不爭執其形式上真正（見本院114年4月8日言詞辯論筆錄，本院卷三第90頁），可見原告或其他員工加班依規定須事先向被告申請，並經主管核准，否則不算加班，也不得請求補休或加班費。又查原告自102年9月9日即受僱於被告，且身為系爭門市之主管業務店經理，為兩造所不爭執，原告既為被告之資深員工且位居主管職務，難以推諉不知被告之系爭加班規定，且有上開原告點選「同意出勤、請假、加班補休規定」之紀錄為證，是原告主張其不知在被告加班須事先提出申請云云，並無足採。原告復稱系爭門市其他同仁也都沒有事先申請加班，包含李思聰，此乃系爭門市常態云云。惟查系爭加班規定既經被告公告宣導，且經原告同意，即屬兩造勞動契約之一部分，均應受其拘束，原告加班即應依系爭加班規定事先申請，系爭門市人員加班皆未事先申請，即與系爭加班規定不符，難以現實上系爭門市人員皆未事先申請加班，即讓與系爭加班規定不符之情事積非成是，更何況原告亦自陳：系爭門市人員未事先申請加班，因此加班後，並無人領得被告給付之加班費，亦無人向被告或主管請求加班費等語（見本院114年4月8日言詞辯論筆錄，本院卷三第91頁），益徵原告確實知悉被告採加班申請許可制。本院審酌被告陳報迄至114年3月底，系爭門市有17位員工，全國員工人數有107位（見被告114年5月20日提出之民事答辯三狀，見本院卷三第189頁），可見被告員工人數眾多，且非集中於一處工作，被告無法隨時確認其員工在正常工時外之逾時上、下班打卡時間是否均在工作，確實有採行加班申請許可制之必要，此屬被告在管理員工上之合理管理措施，參照前段說明，自應由原告就其主張之加班時間，確實是被告或其主管認有延長工作時間之必要，且原告亦有加班之事實，負舉證責任。

　⑵、又查原告所提系爭LINE截圖乃系爭門市員工對話群組，內容或為排班休假狀態、分派業務、點名情形、銷售狀況、業績回報等，並非詳實記載員工上下班日期、時間之出勤紀錄，而系爭出勤表既經本院認定為真實，已如前述，則系爭LINE截圖自無從證明原告於系爭期間有加班之情事。

　⑶、再查系爭出勤表記載之工時，原告已於每週記載「已確認出勤：日期、時間確認上週之前出勤無誤簽名：」等字樣旁簽名確認，原告亦不爭執系爭出勤表上其簽名之形式上真正（見本院114年4月8日言詞辯論筆錄，本院卷三第90頁），則原告是否確實有加班之必要性及事實，尚難僅憑系爭LINE截圖即可證明其於系爭加班期日有加班之情事，原告仍應提出其他證據證明其加班之日期及時數。

　⑷、復查證人即系爭門市前員工蘇士洋於本院到庭具結證稱：我自107年12月起至110年4月止任職於系爭門市，擔任業務工作，原告也在系爭門市，是職級比我大的主管，沒有印象被告有說加班要事先申請，我工作期間有加班過，忘記有沒有申請加班了，我不知道為何加班的時候被告都沒有給加班費，我也沒向被告表示過為何沒給加班費，因為沒多少錢，李思聰是大主管，除了李思聰沒有比原告大的主管，被告有規定每個月每個人的業績，在職期間我有加入公司LINE群組，印象中原告、李思聰、我都在LINE群組裡，被告有要求上班期間要上下班打卡，沒有印象被告有無要求我加班不能打卡，我沒請過假也沒請過加班，所以我都沒看過如本院卷三第33頁、第35頁的被告工作規則、系爭加班規定，系爭門市早班是上午10點半至晚上8點半、午班是中午12點至晚上10點，午班的人如果業績沒達標的話，李思聰會強迫他在11點就要到店裡上早鳥班，我也有上過早鳥班，李思聰說業績比較差就是要11點就到，我不知道原告有無被強迫上過早鳥班，因為我業績爛，薪水就很差，所以我就沒有跟李思聰或其他主管反應被強迫上早鳥班的事，本院卷一第211頁的LINE對話截圖，名字旁有有個午字的就是午班的人，我在當天也是上午班，本院卷一第210頁的LINE對話截圖「鍾啟信、已轉職的威力、茂訊-煒庭Sophie、蘇士洋、趙新瑋，各位…早鳥？人呢？」這是指被標註到的人要上早鳥班但沒有去，我看這個日期是109年7月26日，我當月業績已經達標，所以我就沒有提早去，李思聰也有可能在我們業績達標的時候也要求午班人員要提早上早鳥班，因為7月是暑假旺季，但是我如果達標我就不理他，早點點名沒有到會被李思聰碎唸，沒有任何處罰、扣薪或處分，我有點名未到而被扣分過，就是考核之類的，忘記有無產生不利的效果了，在這個LINE群組裡應該沒有比李思聰更高的主管在，沒有印象了，LINE群組每天都有記載早班、午班的人員名單，及每日做多少業績，沒有印象有休假或加班名單，我也有班表排休假，但是去系爭門市加班的情況，也是沒有事先申請就跑來加班，加班賣掉的電腦還是算我的業績，其他休假的同仁也會排休跑來加班，系爭門市普遍加班是多數，因為業績沒有達標，被告定了業績，但是業績沒有達標，我為了要達成業績，所有排休就來上班，所以認為是被告強迫我來加班的，李思聰也知道我排休假還來加班，我都是因為業績沒有達標才來加班，李思聰沒有跟我說過要按被告規定先申請才能來加班，我自己從來沒有領過加班費，如果業績沒達標，薪水就會變少，沒有領到業績獎金，李思聰會在LINE群組標記誰沒有達標，但時間太久我忘記有沒有標記要來加班的員工了，我目前記得的薪水結構為本薪、伙食津貼、業績獎金，業績沒達標、早鳥班未到、或是休假日沒有來上班，本薪及津貼應該不會影響，但是業績沒有達標，獎金就會變少，有時候李思聰會PO類似本院卷一第214頁這張在LINE群組，上面有罰單、執行力減20的意思，是因為被告獎金還要看分數，如果被扣太多分，獎金就會變少，執行力減20就是扣20分，也有加分的項目，但是我沒有印象了等語（見本院卷三第227頁至第240頁）；證人即系爭門市前員工吳俊豪到庭具結證稱：我自109年起至111年9月、10月間在系爭門市擔任業務工程師，我任職期間系爭門市有業務10幾個、快20個人，工程師大約5、6個，我的職務是業務工程師，是歸屬在業務，5、6個工程師是修電腦的，原告也在系爭門市工作，原告職務是店經理，再上去就是區副理劉士銘、區經理李思聰，我離職時系爭門市有3個店經理，原告是最早的店經理，系爭門市職務有業務、業務店副理、店經理、區副理、區經理，李思聰都直接叫我們去加班，我們都沒有申請過加班，李思聰也都沒有跟員工說過加班要事先申請，李思聰有時候要求所有人不分早、午班，都要提早到，這情況蠻常的，我工作期間常常加班，每個月幾乎都有加班，但是都沒有報加班，因為李思聰不讓我們報加班，我加班從來沒有申請過，所以也從沒領過加班費，李思聰說我是來做業績的，業績沒做到，還要讓我們來加班之類的，業績這麼低就是要來加班，才有辦法達到業績，是不能報加班的那種加班，李思聰私下有說不能報加班，不是在公開場合講的，系爭門市最高階主管就是李思聰，業績標準應該是被告定的，我在職期間有加入公司LINE群組，系爭門市所有員工都要加入，忘記LINE群組裡都是什麼內容了，被告有要求上下班要打卡，李思聰有要求加班的時候不能打卡，我入職的時候有看過如本院卷三第33頁的被告工作規則，也在公司內部網站看過如本院卷三第35頁的系爭加班規定，被告內部網站每天都會有不同公告，員工登入都會看到，李思聰會直接說明天上班都要提早1小時到，早班本來就是10點半上班，午班都要提早到11點上班，我午班提早到的次數太多次，數不清了，LINE群組裡應該就是李思聰最大，我也有班表是休假但是到系爭門市加班的情況，李思聰直接叫我們去加班，沒有核准這件事，除了被告定的業績外，李思聰也會另外定比被告業績還要高的業績目標，業績要達標如果不加班的話，要看淡旺季與接客量，後期我比較有達到業績目標時，李思聰也有叫我要加班，但是沒有強制性，也不會主動理他，因為我業績達標就不理他了，因為我沒有想多賺，李思聰還是不會讓我們報加班，我沒聽過有同仁加班前事先申請經核准才來加班的。如果沒按李思聰要求早鳥到班的話，有一個東西叫執行力，會要求每個月要達到一定分數，不然獎金會被扣掉一定％數，是我不記得會扣怎樣了，李思聰會威脅早鳥沒到會扣執行力，如果排休假，沒應李思聰要求來加班，也是會扣執行力分數，沒達到被告業績目標會影響到薪水多寡，沒有達到李思聰定的業績目標，基本上不會有影響，我們主要還是以被告的業績目標為主，我薪水結構是底薪加獎金、台數，每年8月的公司分紅，基本達標我記得獎金8,000元，如果多做10萬業績是加400元，底薪應該是當時基本工資的最低薪資，沒達到被告業績目標不會影響底薪，就沒有獎金，基本底薪是看出缺勤等語（見本院卷三第240頁至第249頁），而證人蘇士洋、吳俊豪與原告並無親屬關係，與被告亦已無僱傭關係，應無甘冒偽證罪之風險偏袒維護任何一方之理，其等證言應屬可信。由上開證人證言，可知系爭門市員工之薪水結構為本薪（基本工資的底薪）、伙食津貼、業績獎金等，李思聰雖會要求系爭門市員工早鳥班或假日加班，但業績沒達標、早鳥班或是休假日沒有來上班，並不會影響本薪及津貼，業績沒有達標，業績獎金就會變少，若想多賺取業績獎金之員工，則可配合出勤，若沒有想多賺，亦可不理早鳥班或不於休假日出勤，既然對於兩造約定之本薪並無影響，且李思聰要求早鳥班或休假日至系爭門市上班，對原告而言並沒有強制性，自非屬於被告認為有加班必要而對原告提出之加班要求，此由證人蘇士洋前開證稱：我如果達標我就不理他（提早上早鳥班），早鳥點名沒有到沒有任何處罰、扣薪或處分等語；證人吳俊豪前開證稱：李思聰也有叫我要加班，但是沒有強制性，也不會主動理他，因為我業績達標就不理他了等語，即可證明。是縱使原告因李思聰之要求而上早鳥班或休假日至系爭門市上班，亦應係原告為其業績或績效獎金而自行至系爭門市加班。再參以原告任職期間之每月工資為：薪資額2萬9千多元至3萬2千多元不等、業績或績效獎金為5萬多元至15萬多元不等、主管加給4,000元，有原告提出之原證23薪資條在卷可稽（見本院卷二第741頁至第787頁）；原告於本院審理時亦自承：我的底薪會浮動，如原證23，第一行的薪資額，就是我的底薪，這部分是會浮動，金額是2萬多元不等；另外業績獎金就是我賣電腦抽成的獎金，我們業績獎金算法很複雜，就算賣出去有利潤也不一定拿的到獎金，業績獎金計算的公式很複雜；基本獎金是我剛入職時公司有說底薪加上基本獎金，如果你的業績在全省後1/4就拿不到基本獎金，如果不是後1/4，就可以拿到基本獎金，基本獎金可能是1,700元，也可能是2,400元；主管加給每個月4,000元是固定的，我的薪水加項是這4項。後來因為勞基法變更，所以公司就把基本獎金併入一起計算，就沒有基本獎金等語（見本院114年12月23日言詞辯論筆錄，本院卷三第549頁、第550頁），可知原告之薪資結構除了業績或績效獎金之外，其餘3項工資均為固定金額，若原告賣出的電腦越多，則原告獲得屬於工資之業績或績效獎金自然更多，然對被告而言，給付業績或績效獎金給原告或系爭門市之其他員工並無差異，因此原告為了業績或績效獎金自行在系爭門市加班，自難認為係遭被告要求或脅迫之不得已情況下加班。是在原告或系爭門市之其他員工均未依系爭加班規定事先申請加班之情況下，縱認原告主張之系爭加班期日確有出勤，亦應係原告或其他員工為了自己多賺取業績或績效獎金，始自行出勤以賣出更多電腦，並非是被告認有延長工作時間必要而明知或可得而知之意思要求原告之加班。蓋原告若無早鳥班或休假日至系爭門市上班，被告亦可由系爭門市之其他員工賣出電腦，因此原告是否提早上班（早鳥班）或休假日至系爭門市上班，對被告而言並無差別，自無從因原告為期達到被告要求之各項指標、業績及李思聰自行訂定高於被告標準之業績要求等主觀心態，原告自行至系爭門市加班，即認為原告有加班之必要性，且係應被告之要求而加班，原告此部分之主張，要無可採。

　⑸、綜上所述，原告未依系爭加班規定事先申請加班，亦未能舉證證明其延長工作時間，是被告認有延長工作時間之必要，且原告確實有其主張延長工作時間之時數等事實，是原告僅依系爭LINE截圖及證人蘇士洋、吳俊豪之證言，請求系爭加班期日（除附表1編號3以外，詳下述）之加班費，要屬無據。

　３、原告另主張李思聰於111年2月28日即指示原告於同年3月2日需提早9時至系爭門市開門，原告遵期於該日9時55分拍照現場照片上傳至LINE群組，計算至原訂上班時間10時30分止，原告於111年3月2日從9時55分起至10時30分止，共加班35分鐘，被告未給付加班費301元等語，為被告否認，並抗辯被告於當日提供彈性上下班，惟原告未執行也未申請加班云云。經查：

　⑴、按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3之2上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。勞基法第30條第1項、第24條第1項分別定有明文。

　⑵、經查原告主張李思聰於111年2月28日即指示原告於同年3月2日需提早9時至系爭門市開門，原告遵期於該日9時55分拍照現場照片上傳至LINE群組，計算至原訂上班時間10時30分止，原告於111年3月2日從9時55分起至10時30分止，共加班35分鐘，被告未給付加班費乙節，業據原告提出LINE對話截圖2張為證（見本院卷一第224頁、第225頁），被告亦不爭執該對話截圖形式上之真正（見被告114年6月6日提出之民事答辯四狀，本院卷三第205頁），堪信原告此部分之主張為真實。又查原告於111年3月2日既係應系爭門市主管李思聰之要求，提早於9時55分即至系爭門市開門以利裝潢施工，另觀系爭出勤表，原告於111年3月2日之上班打卡時間為上午10時24分、下班時間20時36分、當日時數8時（見本院卷一第175頁），可見原告主張其原訂上班時間為10時30分，亦屬合理可採，則原告於111年3月2日除原本上班時數8小時外，另有自同日9時55分起至10時30分止，共35分鐘之加班時數。又原告上開加班雖未依系爭加班規定事先提出申請，惟原告係應李思聰之要求而提早至系爭門市開門，屬處理系爭門市之公務，對被告而言有其必要性，應屬被告明知或可得而知之意思同意原告加班。被告雖提出被證15之LINE對話截圖1張為證（見本院卷三第591頁），抗辯被告當日有提供原告彈性上下班時間云云，惟原告已否認被證15之真正，且被證15之內文記載訴外人黃志輝表示：「有人員提前下班請員工留言給黃志輝調整時間」等語，僅可證明黃志輝於該LINE對話提醒若有人員提早下班，應留言告知以調整時間，光從其上、下文及其文義，並無從證明被告於當日有提供原告彈性上下班乙情為真實，是被告此部分抗辯，並無足採。原告既已證明其於111年3月2日有提早上班而加班35分鐘，且被告亦自陳未給付原告該日之加班費，則原告請求被告給付111年3月2日之35分鐘加班費，自屬有據，原告超過此數額之加班費請求，則屬無據。

　⑶、再查原告於111年3月份之工資為薪資額29,007元、業績/績效獎金90,641元、主管加給4,000元，合計123,648元，有原告提出之原證23薪資條在卷可按（見本院卷二第754頁），且被告提出之民事答辯三狀亦引用原證23之內容為答辯（見本院卷三第183頁至第187頁），可見被告亦不爭執原證23薪資條形式上真正。以原告113年3月工資123,648元，換算每小時工資為515元（計算式：123,648元÷30日÷8時＝515元，元以下4捨5入，下同），則原告於當日加班35分鐘，自得請求被告給付加班費300元（計算式：515元×35/60＝300元）。是原告依勞基法第24條規定，請求被告給付加班費300元，要屬有據。

（三）原告依勞基法第14條第1項規定終止兩造之勞動契約，為無理由：

　１、按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有法定傳染病，對共同工作之勞工有傳染之虞，且重大危害其健康者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。勞基法第30條第5項、第6項前段、第14條第1項、第2項分別定有明文。

　２、經查系爭加班規定為兩造勞動契約之一部分，均應受其拘束，原告加班依系爭加班規定應事先提出申請，否則不算加班，也不得請求補休或加班費，業如前述，則原告未事先向被告申請加班而自行至系爭門市加班，自難認被告構成不依勞動契約給付工作報酬或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情形。而被告固未給付原告111年3月2日之加班費300元，惟依兩造勞動契約及系爭加班規定，須原告事先申請加班，被告始有給付加班費之義務，且因原告未提出加班申請，被告並不知悉原告確切之加班時數，被告無從計算加班費給付原告，況此亦有可能係原告有意捨棄的不申請。是被告雖未給付原告111年3月2日之35分鐘加班費300元，惟仍不構成「不依勞動契約」給付工作報酬之情形，被告並無勞基法第14條第1項第5款規定之情事。又被告製作之系爭出勤表，既經本院認定為真實，且為兩造確認之原告工作時間，被告自亦無違反勞工法令或勞動契約。再者原告於系爭加班期日均未事先申請，並經主管核准，且原告係為獲取其業績或績效獎金而自行至系爭門市上班，難認有加班之必要性等情，有如前述，則被告未給付加班費亦不違反勞工法令及勞動契約，被告並無勞基法第14條第1項第5款規定「不依勞動契約給付工作報酬」、同條項第6款規定「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之情事。另依全卷證據資料，被告亦無勞基法第14條第1項第1款至第4款規定之情事。是原告主張被告未給付其主張之加班費，構成勞基法第14條第1項規定之終止勞動契約事由，原告得依該條項規定終止兩造之勞動契約云云，要無可採。

　３、再按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。次按不定期勞動契約屬繼續履行之契約關係，首重安定性及明確性。其契約之存否，除涉及工資之給付、勞務之提供外，尚關係勞工工作年資計算、退休金之提撥、企業內部組織人力安排、工作調度等，對勞雇雙方權益影響甚鉅，一旦發生爭議，應有儘速確定之必要。參酌我國就退職（休）金或工資給付請求權、勞動契約之終止權分別設有短期時效或除斥期間之規定（民法第126條、勞基法第12條第2項、第14條第2項、第58條第1項），德國勞動契約終止保護法（Kundigungsschutzgesetz）就勞工對解僱合法性之爭訟亦明定有一定期間之限制，益徵勞雇雙方是否行使權利不宜久懸未定。權利失效理論又係本於誠信原則發展而來，徵之民法第148條增列第2項之修法意旨，則於勞動法律關係，自無於勞工爭訟解僱之合法性時，特別排除其適用（最高法院110年度台上字第551號民事判決意旨參照）。因此本於誠信原則之權利失效理論，應可適用於勞雇雙方終止勞動契約之情形。

　４、經查原告於111年4月間領取同年3月份工資時，即已知悉被告未給付其111年3月2日之35分鐘加班費，原告卻遲至113年11月11日始以電子郵件向被告主張依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約，於此之前，原告未曾對被告為任何主張、請求或通知，原告長達近2年8個月時間未行使權利向被告主張以未給付加班費為由終止勞動契約併請求資遣費，依一般社會通念，足使被告正當信賴依系爭加班規定，原告已不欲行使其權利，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，應認原告行使權利，請求以被告未給付加班費為由終止勞動契約併請求資遣費，有違誠信原則，構成權利失效。故原告雖得請求被告給付111年3月2日加班費300元及法定遲延利息，惟其主張以此為由終止勞動契約併請求資遣費，構成權利失效，自屬無據。

　５、綜上所述，被告並無勞基法第14條第1項規定之各款情事，原告主張其得依勞基法第14條第1項規定，終止兩造間勞動契約，自無理由，被告此部分之抗辯，要屬可採。

（四）原告依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求被告給付資遺費1,148,451元，亦無理由：

　　　按第17條規定於本條終止契約準用之。勞基法第14條第4項定有明文。經查原告依勞基法第14條第1項規定，終止兩造間勞動契約，既經本院認定為無理由，則原告自無適用同條第4項準用勞基法第17條規定請求資遣費之餘地。是原告依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求被告給付資遺費1,148,451元，亦無理由。又原告6個月之平均工資係用以計算原告資遣費之基礎，原告既不可請求被告給付資遣費，本院即無審認原告平均工資之必要。

六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為民法第233條第1項及第203條所明定。經查自原告提出之薪資單，其中被告於109年1月、110年12月、111年11月、113年1月有給付原告當月份加班之加班費（見本院卷二第742頁、第751頁、第762頁、第776頁），可知被告給付之加班費係按月給付，原告請求被告給付如附表1編號3之加班費300元，於被告在111年4月給付原告同年3月工資而未給付該加班費屆期時，已負遲延責任，則原告請求被告給付另自起訴狀繕本送達翌日即114年2月21日（見本院卷三第11頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，同屬有據。

七、綜上所述，原告得請求被告給付加班費300元及其法定遲延利息，原告此部分之主張，要屬有據，被告此部分之抗辯，則無可採，原告逾此部分之主張及請求金額，應屬無據，被告之其餘抗辯，要屬可採。從而原告依勞基法第22條第2項本文、第24條規定，請求被告給付300元，及自114年2月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

八、本判決第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使本院職權之發動，不另為准駁之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因之失所依附，應併予駁回之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　林雯娟

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴

者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　朱烈稽