114年度重勞訴字第9號

原      告  林坤德  

被      告  動覺科技股份有限公司

法定代理人  李昭翰  

訴訟代理人  鄒耀德律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

二、被告應給付原告新臺幣4萬5333元，及自民國114年5月1日起至原告復職前1日止，按月於次月5日前給付原告新臺幣6萬8000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應自民國114年4月11日起至原告復職前1日止，按月提繳新臺幣4188元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告負擔百分之72，餘由原告負擔。

六、本判決第二項、第三項所命給付已到期部分，得假執行。但被告如各期分別以新臺幣6萬8000元、4188元為原告供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：

　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

　　所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。經查，原告主張被告於民國114年3月間將其資遣係違法而不生效力，兩造間僱傭關係仍存在等語，為被告所否認，則兩造間是否存有僱傭關係即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：

　㈠原告自113年2月19日起受僱於被告，擔任Flutter開發工程師，工作內容為Flutter應用程式開發，每月工資新臺幣（下同）6萬8000元。詎被告於114年3月10日線上會議口頭告知原告，其將資遣原告，同年月11日以電子郵件寄送辭退通知書，同年月21日改以該日為資遣通知日。惟被告提出之工作輔導通知書，不足以證明原告有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定之不能勝任工作之情事，其資遣原告並不合法，為此請求確認兩造間之僱傭關係存在，及命被告給付工資至原告復職之日起、按月提繳勞工退休金至原告設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之個人專戶（下稱勞退專戶）。　

　㈡被告①違法資遣原告，②於電子郵件及律師函不實指控原告有霸凌行為及無故竊錄等行為，③115年5月13日調解時，提出員工陳述書3份，不實指控原告霸凌同事，④調解時不實指控原告導致製程延後，致原告之名譽及身心受有損害，為此依民法第184條第1項前段、第195條之規定，請求被告就上開四行為，各賠償原告非財產上之損害42萬元，並以登報或其他方式回復原告之名譽。

　㈢並聲明：如附表一所示。（補卷17頁）

二、被告則以下列情詞置辯：

　㈠被告主要業務為物聯網為基底的App產品，其僱傭多位程式撰寫員工分工處理物聯網開發的各個部分，再集合成完整的App服務，團隊合作能力為工作必要之能力之一，然原告有下列情事，破壞團隊合作，其經二次工作輔導後，仍無法勝任工作，被告依勞基法第11條第5款之規定終止兩造間之勞動契約，自符合解僱最後手段性原則及勞基法規定：⒈原告因以髒話撰寫程式碼，而無法即時完成工作，卻將未完成工作之過錯推給同事，且以情緒性、不理性之方式與同事溝通，無法與團隊合作，致開發遲延。⒉原告霸凌同事，破壞團隊合作。⒊原告以筆電竊錄同事非公開之對話，並將錄音檔散布於同事，破壞團隊合作。⒋原告無法勝任APP前端開發工作，被告於第一次工作輔導後，將原告工作改為Debug（程式除錯），且改為居家辦公，惟原告仍無法完成該工作。⒌原告不服從主管指示及指派之工作。

　㈡原告未證明被告資遣原告，有何違法之處，亦未證明被告寄發律師函，如何侵害原告之權利。原告竊錄同事非公開之對話，並散布於全部同事，被告以律師函請原告交出及刪除錄音檔，係行使其保護權利之措施。又被告於調解時，提出之員工陳述書係為證明原告有霸凌同事，且其向調解委員解釋原告有無法勝任工作之情事，屬行使權利之正當行為，自不構成侵權行為。

　㈢並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。　　

三、得心證之理由：

　㈠被告資遣原告，未合於勞基法第11條第5款之規定：

　⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。次按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。又勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張。

　⒉被告於114年3月11日14時以前以電子郵件通知原告「坤德，很遺憾，公司認為不適合再和你繼續共事，這屬公司單方面的決定，恕難接受你所謂的“不同意”。但為你的立場著想，可以由你選擇自行離職或由公司資遣，請於今日14:00前回覆，若無回覆公司則以資遣處理…。接下來，需請你配合進行相關的離職程序…。」、同日17時43分又以電子郵件通知原告「尊敬的林坤德先生：經過慎重考慮，公司決定根據勞基法第11條第5款的規定（註：被告誤載為第11條之5）：對於所擔任之工作確不能勝任。與您解除勞動合同。請您於114年3月31日前配合辦理離職手續。公司將按照法律規定，為您辦理相關手續並支付應得的工資和遣散費…。」；嗣於同年月20日13時26分以電子郵件將工作輔導通知書寄給原告；又於同年月21日16時43分以電子郵件通知原告「尊敬的林坤德先生：經過慎重考慮，公司決定根據勞基法第11條第5款的規定（註：被告誤載為第11條之5）：對於所擔任之工作確不能勝任。與您解除勞動合同，詳細參照事項請見附件之工作輔導通知書。請您於114年4月10日前配合辦理離職手續。公司將按照法律規定，為您辦理相關手續並支付應得的工資和遣散費…。」、同年月21日16時44分再以電子郵件通知原告「坤德，如你所說，上次的資遣通知的程序確實有瑕疵，所以今天重新寄給你文件及通知信，並改以今天為正式遣散通知日以維護你的權益，調整後的離職日及薪資遣散費等詳情請見通知信…。」，此有兩造提出之上開電子郵件在卷可稽（補卷29、31、37、35頁、訴卷125、123、135、137頁）。

　⒊由上開電子郵件及被告民事答辯三狀（訴卷359、340頁）內容，可知被告先於114年3月11日14時以前以電子郵件通知原告，讓原告選擇自行離職或由被告資遣，若原告未於該日14時以前回覆，被告即以資遣處理；嗣被告於同日17時43分以電子郵件通知原告，其欲依勞基法第11條第5款之規定資遣原告，原告之最後工作日為同年月31日；因該電子郵件未檢附工作輔導通知書，故於同年月20日以電子郵件將工作輔導通知書寄給原告後，又於同年月21日以電子郵件通知原告，其欲依上開規定資遣原告，原告之最後工作日為同年4月10日。被告係依勞基法第11條第5款之規定解僱原告，則依上開說明，被告基於誠信原則有告知其被解僱事由之義務，且不得隨意改列其解僱事由，否則難認被告終止勞動契約為合法。又被告於解僱原告之前1日將其所謂之「工作輔導通知書」以電子郵件寄送給原告，114年3月21日資遣通知亦載明「詳細參照事項請見附件之工作輔導通知書」（補卷31、37頁、訴卷135、137頁），則該工作輔導通知書雖名為「工作輔導」，然其應為「解僱事由」，然被告依法不得隨意改列其解僱事由，亦不得將其於114年3月21日資遣通知上之事由（即工作輔導通知書記載之事由），於訴訟上為變更再加以主張。

　⒋而觀諸被告所謂「工作輔導通知書」中之「公司建議」欄位內容：「…，原告於113年時與同事起紛爭，無法融入圑體，且無法與他人互助合作，甚至言語致同事心生畏懼，造成被告管理經營之窘境，被告給予原告第一次輔導，並於114年給予原告第二次輔導，並對原告為職務調整及輔導，仍無法改善原告的溝通模式順利與圑隊合作（見表列114年2月21日、同年3月6日），原告所提供之勞務，足以認定無法達成被告對其團隊合作能力之期待與需求。第二次輔導後，綜合114年3月11日及同年3月20日之情事，已顯示原告於輔導及改善期之後仍犯同樣錯誤，無法與團隊進行良性之溝通…，原告對於工作上顯有不能勝任之情事，無法通過二次輔導，公司決定依勞基法第11條第5款（註：被告誤載為第11條第5項）予以資遣，並依法進行資遣程序。」（訴卷121、122頁）。可知被告係因「工作輔導通知書」之114年2月21日、同年3月6日事件（即下表所示編號1、2），而認為原告無法改善其溝通模式，與圑隊順利合作；又因被告認為原告於經通知資遣後之同年3月11日、同年月20日有下表所示編號3、4之行為，認為原告經輔導後，仍無法與團隊良性溝通，而有不能勝任工作之情事，遂依勞基法第11條第5款之規定資遣原告。

　⒌如上所述，被告係以上表所示之事由（下稱系爭資遣事由），認為原告對於其所擔任之工作有不能勝任之情事，而依勞基法第11條第5款之規定資遣原告，被告不得再隨意改列其解僱事由，亦不得於本件訴訟變更該解僱事由。又參諸上表所示之系爭資遣事由，其中編號1、2部分均屬溝通缺失，此與原告當時之主管即訴外人蔡明達於本院115年1月13日言詞辯論期日證稱：「…，因為持續溝通不良，所以有請示執行長，執行長有裁示資遣方案」（訴卷287頁）之證詞相符。惟細究被告於本件訴訟主張之原告對於其所擔任之工作有不能勝任之情事（訴卷189-196頁），其中關於「①原告負責APP前端開發時，撰寫髒話代碼，而無法即時完成工作，竟交接給同事，且將其未完成工作之過錯推給同事，並因情緒性、不理性的溝通方式，而無法與同事共同開發APP，原告無法進行團隊合作，致開發遲延」、「②原告因無法勝任APP前端開發工作，於第一次工作輔導後，被告將原告工作改為Debug（程式除錯），惟原告仍無法完成程式除錯之工作」、「③原告對同事為霸凌，破壞團隊合作，工作上已無法團隊互助」、「④原告不服從主管指示及指派之工作」（訴卷191、193-195頁），均與系爭資遣事由即上表編號1、2之「溝通缺失」無涉；又被告主張之上開①至④原告不能勝任工作之情事，均係發生於被告於114年3月11日對原告為第一次資遣之前，亦與發生於原告遭被告資遣後之上表編號3、4系爭資遣事由無關。揆諸上開說明，被告不得於本件訴訟將其資遣理由從上表編號1至4變更為上開①至④，而主張原告對於其所擔任之工作有不能勝任之情事，故本件原告有無勞基法第11條第5款之規定所謂不能勝任工作之情事，應以上表所示之系爭資遣事由為論斷。

　⒍茲就上表所示之系爭資遣事由是否合於勞基法第11條第5款之規定，分述說明如下：

　　⑴關於系爭資遣事由編號1部分：

　　　①觀諸被告所提第二次工作輔導通知書之114年2月21日對話截圖內容，原告傳送「[更改重量]可直接輸入數值，一天，由於完成後又修改規格需求，原本預估人天已失效」之訊息、主管蔡明達於13時29分回覆「我確認一下再回你」、「再給我天數一下」，原告於13時32分回覆：「原本就有設定清除輸入內容，尚不清楚失效原因」，蔡明達於13時33分回覆「了解，我問一下好了」，原告於21時23分傳送「請問有問到什麼嗎？」之訊息，蔡明達於21時25分回覆「就規格修改意識，我得到的回覆，你們就文字的認知不同」，原告回覆「我有截圖」、「附在該bug report下面」、「應該可以證明規格後來又經過修改」、「另外，"規格修改意識"是什麼東西？」（訴卷118、119頁）。

　　　②由上開原告與其主管蔡明達間之對話內容，可知原告於114年2月21日因有程式錯誤之問題，而傳送訊息給蔡明達，蔡明達詢問其他同事後，於21時25分回覆原告：「就規格修改意識，我得到的回覆，你們就文字的認知不同」，原告隨後表示其有截圖可以證明規格後來又經過修改，且其因不瞭解蔡明達所謂之「規格修改意識」，又傳送訊息給蔡明達；嗣原告於23時2分因未收到蔡明達之回覆，遂傳送「看你沒有要回，我就直接說好了，目前有暫時解法已上到git，我不想因為這個事弄的週末還要心神不寧，只是順便確認一下，你說要問一下，經過一個下午，是否有什麼結果」之訊息（訴卷119頁）。而細究原告上開23時2分訊息內容，其所謂「看你沒有要回，我就直接說好了」，雖過於直接及心急，然原告係因蔡明達未回覆「規格修改意識」之意思，方會如此回覆，且衡諸社會職場常情，蔡明達所謂之「就規格修改意識」，實過於抽象，難為一般人所能理解，原告詢問該句話之意思，洵屬正常。又原告因星期五夜間尚未得到蔡明達之回覆，不想於星期六及星期日還要煩惱或處理工作，遂於23時2分告知蔡明達，其有暫時之解決方法，且因原告認為蔡明達於13時33分回覆：「我問一下好了」後，未將其詢問後之結果再告知原告，原告稱：「你說要問一下，經過一個下午，是否有什麼結果」，亦屬正常。縱蔡明達於23時8分回覆「看不懂你在說什麼？下週再說吧。」（訴卷119頁），然此僅係因蔡明達不瞭解原告之意思，方會如此回覆，被告以上開對話內容，主張原告有勞基法第11條第5款規定之不能勝任工作之情事，實屬過於牽強，不足為採。

　　⑵關於系爭資遣事由編號2部分：

　　　①觀諸被告所提第二次工作輔導通知書之114年3月6日對話截圖內容，主管蔡明達傳送「PM（即黃雅超）就會回覆你要執行，跟不執行這件事」，原告回覆「痾…我要知道這本來是哪個版本上線的功能，才能知道小數點功能當時到底做了什麼修改啊」、「我查teams，是去年12月有提到，我不可能從12月一個版本一個版本去看吧…」，蔡明達回覆「我只是指你回覆的內容，並不是跟你說不能這樣做..就是回覆的內容，有時候文字上的表述會讓人誤解..所以只是希望你能在文字表述上改一下」、「以做法：用途：評估時間：建議：」、「這樣」，原告回覆「好，不過目前兩個留言都只是在詢問問題，並還沒到可以評估的階段」、「最後確認會照你貼的格式」（訴卷120頁）。僅可知悉主管蔡明達因其認為原告以文字回覆同事之內容，會讓同事誤解，建議原告於回覆內容須說明「做法」、「用途」、「評估時間」、「建議」，而由原告回覆：「最後確認會照你貼的格式」，可知原告有採納蔡明達之上開建議，並無任何爭執或不悅。

　　　②再觀諸原告與蔡明達於114年3月6日之對話紀錄，原告傳送「另外這個避免互相接手code的部分，再麻煩你盡量這樣分配工作了，我感覺我現在幾乎都在收拾shaorn（即陳郁萱）遺留下來的bug，幾乎都沒在開發…」，蔡明達回覆「因為目前新功能的部份，需要從會議討論，需求確認，UI項目等，都是需要溝通的，只能讓sharon接手處理，如果再加上bug report的部份，會造成工作量問題，所以只能讓你處理bug report，就是相對不用溝通，而且清楚的需求」、「如果連bug report都沒辦法，我也真的想不到辦法了」、「再者，有一些移在bug report上，但其實是需求面的改變，或是使用情境的改變，我會跟雅超討論一下是否改一下名稱不要…」、「以更换重量為例，其實就是使用者的需求改變了…並不是bug」，原告回覆「了解，再麻煩您了，謝謝」（訴卷120頁）。可知原告因認為其幾乎都在處理同事陳郁萱之程式錯誤或軟體瑕疵，而無法從事應用程式開發之業務，而向其主管蔡明達抱怨，蔡明達解釋因目前應用程式之新功能，需要與同事溝通協調，讓陳郁萱處理，較為適合，而程式除錯之業務，因無須與同事溝通協調，且需求清楚，故讓原告從事該業務；而由原告回覆「了解，再麻煩您了，謝謝」，可知原告對於蔡明達之解釋，並無任何不悅或爭執。蔡明達雖有稱：「如果連bug report都沒辦法，我也真的想不到辦法了」，然此話之意思多端，可能蔡明達誤解原告不想從事程式除錯之業務，亦可能蔡明達想不還有其他業務，無須與同事溝通，也可能是蔡明達認為原告若無法勝任程式除錯之業務，其想不到可以讓原告從事何種業務，實難以此逕認原告無法勝任程式除錯之業務。

　　　③綜上，被告提出之上開原告與蔡明達之對話內容，並無法證明原告有何「無法改善其溝通模式」之情事，則被告以此為由，進而認定原告提供之勞務無法達成被告對其團隊合作能力之期待與需求，而資遣原告，難認合於

　　　　勞基法第11條第5款之規定。

　　⑶關於系爭資遣事由編號3、4部分：

　　　①如上所述，可知被告先於114年3月11日14時以前以電子郵件通知原告，讓原告選擇自行離職或由被告資遣；嗣於同日17時43分又以電子郵件通知原告，其決定依勞基法第11條第5款之規定解僱原告（補卷29頁、訴卷123頁）。依上開說明，為使原告適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，被告基於誠信原則，於114年3月11日14時以前即有將其解僱原告之事由告知原告之義務。

　　　　而觀諸被告之系爭資遣事由編號3、4，均係發生於被告決定資遣原告之後，其以此指謫原告不能勝任工作，不僅違反被告應盡之告知義務，導致原告於接獲被告之114年3月11日解僱通知時，無從知悉被告之解僱事由究竟為何，亦無從知悉其可能面臨之法律關係的變動。

　　　②雖被告因資遣程序有瑕疵，而於114年3月20日13時26分以電子郵件將第二次工作輔導通知書寄給原告；又於同年月21日16時43分以電子郵件檢送第一、二次工作輔導通知書，並通知原告，其決定依勞基法第11條第5款之規定解僱原告（補卷31、35、37、訴卷135、137頁）。然上開114年3月20日、同年月21日通知係因被告為補正其資遣程序之瑕疵所為之補正及第二次資遣通知，被告

　　　　既於同年月11日下午2時以前即已通知原告將被資遣，其自應以該日以前（即114年3月10日）之原告無法勝任工作之情事，作為其資遣原告之事由，被告卻以發生於資遣後之同年月11日、20日情事作為其資遣原告之事由（即系爭資遣事由編號3、4），實難謂其已盡雇主之告知義務。

　　　③關於系爭資遣事由編號3部分：

　　　　被告雖辯稱，原告以系爭電子郵件將其私下對同事之錄音以電子郵件寄給被告公司全部人員，破壞公司團結，恐形成寒蟬效應，足證原告客觀上品行不良，主觀上達反忠誠履行勞務給付義務云云（訴卷354頁），惟查：

　　　　觀諸被告提出之第二次工作輔導通知書與114年3月11日14時電子郵件（訴卷121、125頁），可知被告所謂「原告於114年3月11日將其私自錄下之其他同事私下對話、其與其他同事私下對話之截圖、其對許多同事不合理的批評及指控等資訊傳給全部同事」之電子郵件，係指被證6之電子郵件（下稱系爭電子郵件）。

　　　　觀諸系爭電子郵件之內容（訴卷125-127頁），原告係先附上被告執行長李昭翰所寫之自行離職或資遣通知，之後為原告於114年3月11日回覆李昭翰之內容（副本寄給同事），文件最後有一個名稱為「第一年問題整合.zip」壓縮檔案（下稱系爭檔案）。而將系爭檔案名稱與被告提出之被證7（訴卷129頁）相互核對，可知系爭檔案為被證7之「12月4日.mp3」、「12月6日.mp3」、「閒聊的部分_慎聽12月6日.mp3」。再將系爭檔案名稱與證人陳郁萱或黃雅超之民事陳報狀（註：該陳報狀第1頁記載陳報人為陳郁萱，第6頁具狀人欄位有黃雅超之簽名，訴卷225、230頁）相互對照，可知系爭檔案中之「12月6日.mp3」電子檔案為證人陳郁萱或黃雅超與主管之私下談話錄音（本院卷229頁）。

　　　　關於原告將系爭電子郵件寄給同事之緣由，其主張被告於113年12月6日已欲資遣原告，原告為求自保及釐清事實，方會錄音，其將系爭電子郵件寄給同事，係為尋求同事支持，錄音檔案僅用於事實釐清與自我權益保護，並未對外公開或作不當利用，具備正當目的、必要性及社會相當性，應屬合法之證據保全行為等語（訴卷322、323頁）。本院審酌原告將系爭電子郵件、系爭檔案寄給同事，及在郵件內容批評、質疑或指控同事，固有不當，且讓人觀感不佳；然原告應係於接獲被告要求其選擇自行離職或被資遣後，一時失望、心灰意冷或氣憤，希望獲得同事支持，方有上開行為；又系爭電子郵件、系爭檔案僅為被告公司人員間之談話、資料或工作問題，並未涉及被告之技術上或營業上秘密，且被告就其提出之系爭檔案錄音檔譯文內容（訴卷71-113頁），有何其所謂之「破壞公司團結，恐形成寒蟬效應」，亦未舉證以實其說；而由系爭電子郵件之「收件者」、「副本」欄位（訴卷125頁），可知原告傳送之對象除執行長李昭翰外，僅有7名同事；且由系爭資遣事由編號3、被證7內容（訴卷120、129頁）可知，原告傳送之對象並無被告公司人員以外之人，自無營業秘密外洩之虞，亦未對被告之社會形象、商業競爭力等經濟活動造成危害；再細繹系爭電子郵件內容，原告於接獲被告要求其選擇自行離職或被資遣後，仍願意本於專業將其在職期間所發現之被告內部問題①應用程式開發問題、②專案經理能力不足、③設備更新頻率異常及資訊控管問題、④可疑的數據統計方式、⑤外包策略問題等等，逐一向執行長、同事為說明，希望其等重視上開問題，實難認原告有被告所謂「客觀上品行不良，主觀上達反忠誠履行勞務給付義務」之問題，故系爭資遣事由編號3不足以證明原告有勞基法第11條第5款規定之不能勝任工作之情事。

　　　④關於系爭資遣事由編號4部分：

　　　　觀諸被告提出之第二次工作輔導通知書及律師函（訴卷121、133、134頁），可知被告委託鄒耀德律師於114年3月19日以律師函通知原告，內容略為「…二、茲據上揭當事人（即被告）委稱：㈠林坤德君(下稱林君)於113年12月非其依職務内容得參與之會議，以筆電設備放置會議室，開啟錄音程序，對於本公司非公開之會議内容進行錄音，並於工作輔導記錄中坦承上情。豈知，林君於114年3月11日竟將其錄音之内容，以電子郵件方式，寄送給本公司多位同仁，並於電子郵件附件内，傳送除上開所述之錄音檔外之其他錄音檔。㈡核林君…涉犯刑法第315條之1「妨害秘密罪」，…涉犯刑法第315條之2第3項「散布無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪」…。㈢…請林君於文到七日内與本公司執行長李昭翰聯繫，由雙方約定日期前往律師事務所，就林君竊錄乙事，坦誠交待竊錄次數、交出相關檔案及併同本公司人員將相關錄音檔刪除，並不得再以任何形式持有及散佈錄音檔，如若林員未於七日内與本公司聯繫，本公司將依法維護自身權利，對林員提起刑事及民事告訴…。」（訴卷133、134頁），該律師函並於同日以高雄凹仔底郵局存證號碼121號存證信函寄送給原告（訴卷131頁）。

　　　　嗣原告就上開律師函及存證信函回覆「…我錄音的目的是為了自保及保全證據，因為以下原因：⒈主管有隨意外包不管報價的不當言論，為了預防哪天突然找我到會議室要逼我做一些違反公司利益的行為時，我要有證據自保；⒉主管有找其他同事一起逼迫我接受不合理工作安排的事實（嘉藥事件），我必須錄下我有實際表達工作安排不合理的行為，以便保全證據。⒊主管有前後言行不一致的問題（例：嘉藥從暫時版本變為要整合），我需要錄音以保全證據，以釐清工作責任。粗略提出三點證明我非無故錄音，不符合上述或是您找來的律師函內提及的無故要件，因此不會為了沒有違法的問題跑去該律師事務所…。」（訴卷121頁）。

　　　　由上情可知，原告雖於其回覆文中提及其主管有①隨意外包不管報價的不當言論、②找其他同事一起逼迫原告接受不合理工作安排的事實、③前後言行不一致的問題。惟原告係因被告以律師函告知其錄音及傳送錄音檔案之行為涉犯刑法第315條之1、第315條之2第3項，要求原告說明、交出錄音檔案等，原告為證明其係為自保而錄音，並非無故錄音，因而向被告公司之執行長及蔡姓主管說明其錄音之原因。縱原告陳述之內容不利於蔡姓主管，然原告係基於其主觀上之認知而陳述事實或表達意見，實難認為原告有侵害蔡姓主管之名譽，遑論以此認定原告有勞基法第11條第5款規定之不能勝任工作之情事。

　⒎被告雖辯稱，原告霸凌同事，破壞團隊合作，工作上已無法團隊互助，而有不能勝任工作之情事云云（訴卷194頁）。惟查：

　　⑴「霸凌」係指一個人長時間、重複地暴露在一個或多個人的負面行動中，進行欺壓與騷擾，且被鎖定為霸凌對象而成為受凌者的情形；而我國勞動部將「職場霸凌」定義為在工作場所中發生的，藉由權力濫用與不公平的處罰，所造成持續性的冒犯、威脅、冷落、孤立或侮辱行為，使被霸凌者感到受挫、被威脅、羞辱、被孤立及受傷，進而折損其自信，帶來沉重的身心壓力之行為。是以，職場霸凌之要素應包括刻意傷害的敵對行為（或稱負面行為）、不斷重複的發生及造成受凌者生理、心理等傷害之情形，亦即個人或團體對其他個體具體為直接或間接的攻擊行為，且此一行為並非偶發衝突而維持長達一定時間，進而對受凌者造成身體、心理和社會問題之負向結果而言。惟因職場霸凌之情形涉及人與人關係之互動行為，形式及成因多元，尚不得逕依一方所述即概予認定，仍應確實觀察工作內容、職場環境、對工作之認知、應對方式、衝突原因、行為方式及結果等情形，並探究行為人之目的及動機等因素予以綜合判斷。

　　⑵由民事答辯二狀內容「原告於第一次工作輔導通知書内陳述證明，其確對同事為冒犯行為（訴卷115頁）」，可知被告所謂之「霸凌」係指第一次工作輔導通知書項次3記載：「原告於113年11月間與黃雅超就團隊工作合作事項（UI畫面）發生爭議，原告直接前往黃雅超處，以稍帶激動情緒的口氣，造成同仁畏懼，無法與之合作溝通，經主管蔡明達與在場同仁確認發生情況，並與原告討論後，希望原告改善團隊合作模式與溝通方式。」（下稱系爭事件，訴卷115頁）。

　　⑶關於系爭事件之過程，觀諸證人黃雅超之證詞「（為何原告在場無法自由陳述？）去年有一次原告在家上班的時候，中午時原告進到公司吃便當，並傳訊息給我，我沒有立刻回覆，原告就問我有沒有看到訊息，我說我看一下，後來原告不滿意我的回覆，走到我位置，愈來愈大聲，後來原告走到我位置後面要使用我的筆電，我不讓他用，他聲音過大，我覺得很不舒服，而且覺得很害怕，當下旁邊的同事可能也覺得不舒服就離開辦公室，所以只剩我跟原告在辦公室，是工作上的問題，原告的方式與我設計稿不符，所以我請他修復，原告可能不太清楚，所以就到我位置來，這過程中我覺得我備受威脅很不舒服，我請示主管想要在家上班。後來有一次在會議上，原告聲音也是提高，但不是針對我，主管有請他離席…，我有印象的是這兩次。」（訴卷295頁），可知黃雅超因原告有兩次溝通或說話聲音過大之行為，而讓其感受到不舒服，第一次係原告與黃雅超有工作上之爭執，第二次係原告在會議上說話之音量過大，而黃雅超亦自承原告之第二次行為，並非針對黃雅超，故被告所謂之「原告霸凌同事」（即系爭事件），應係指原告與黃雅超就工作上之上開爭執。

　　⑷再由證人黃威凱證稱：「從原告進公司到事情結束大約有10、20分鐘，正確時間忘了。」（訴卷302頁），及證人黃雅超證稱：「（妳說原告對妳大聲的那次是針對工作上的溝通嗎？有沒有對妳講言語恐嚇的話？）主要是工作上的。沒有言語恐嚇。」、「（你認為原告的行為是否有對妳造成罷凌？）我不知道如何形容這件事情，但的確造成威脅，不舒服，對於罷凌的定義我不清楚，但我會想盡量減少跟原告在同一個地方。原告聲音真的過大，原告靠近我，但沒有接觸到我的身體，一次性的行為。」、「我沒有控訴他罷凌。」（訴卷296-298頁）。可知原告雖因與黃雅超有工作上之摩擦，而對黃雅超大聲說話，因原告之音量過大，而讓黃雅超感受到不舒服，不想再與原告待在同一空間；但原告並未接觸到黃雅超之身體，而一個人的說話方式、語氣乃個人習性，他人覺得是否大聲也是極為主觀之感受，酌以系爭事件僅為單一、偶發事件，事件發生經過僅約20分鐘，得否逕認原告構成對同事霸凌，尚難遽採。又由第一次工作輔導通知書之人員回覆欄位，原告回覆「我（即原告）認為嚇到應該是有，畏懼是誇大，不然黃雅超不可能還來到我的位置說明她到底要的是什麼效果。後來經蔡明達詢問黃雅超，她是真的恐懼，為難她還跑來找我的位置了，抱歉。」可知原告就系爭事件，其承認有嚇到黃雅超，亦對黃雅超感到抱歉，但其認為系爭事件應不足以讓黃雅超畏懼他。復由證人陳郁萱證稱「…當天接近中午原告進來公司…，一開始（原告與黃雅超）是在討論公事，後來愈來愈激動…，原告有點激動，都是在討論公事，變成在爭執是誰的問題。」（訴卷299頁），證人黃威凱證稱：「（證人是否有向公司指控我向黃雅超罷凌？）沒有算罷凌，只是口氣比較差。」（訴卷303頁），可知原告與黃雅超一開始係在討論工作，嗣因兩人就責任歸屬有所爭執，原告情緒就愈來愈激動，然黃威凱認為原告之行為並非霸凌，只是口氣比較差。參以黃雅超與陳郁萱間之113年11月28日對話紀錄，陳郁萱：「我一半覺得好可怕，一半覺得超荒謬，很想笑出來XDDD」、黃雅超：「還有很激動的時候，他還有噴一滴口水」，陳郁萱：「超級好笑，桌子不能要了」（訴卷237頁），黃雅超於系爭事件發生後，還能說原告有噴一滴口水，則系爭事件對其心理之傷害程度，是否嚴重至讓黃雅超無法自由陳述，不無疑義。

　　⑸如上所述，系爭事件僅為單一、偶發事件，事發至結束僅約20分鐘，與「霸凌」係指長時間、持續性的冒犯、威脅、冷落、孤立或侮辱行為不符，難認原告有霸凌黃雅超

　　　。原告之上開行為雖讓黃雅超感受到不舒服，然其有對該行為表示抱歉，且由附表二對照表可知，原告於系爭事件發生後，經被告對其為第一次工作輔導，原告並未再有對同事大聲之行為，顯見原告已改善該溝通缺失，被告因而於第二次工作輔導通知書（即系爭資遣事由，訴卷117至122頁）未再提及原告有該缺失，其於本件訴訟再以系爭事件為由，主張原告因霸凌同事而有不能勝任工作之情事，難認可採。

　⒏綜上，被告之系爭資遣事由不足以證明原告有不能勝任工作之情事，且原告與黃雅超間之系爭事件非屬霸凌，則被告資遣原告，自未合於勞基法第11條第5款之規定，被告於114年3月21日以電子郵件終止兩造間之勞動契約（訴卷137頁），不生合法終止之效力，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，洵屬有據。

　㈡原告請求被告給付114年4月11日起至原告復職前1日止之工資及其利息，為有理由：

　⒈按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項本文定有明文。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234條亦有明文。又受僱人在僱用人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於僱用人拒絕受領後，應負受領遲延之責；受僱人無須催告僱用人受領勞務，且僱用人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬。

　⒉經查，被告終止系爭勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係迄今仍繼續存在，已如前述。然被告自始即認為系爭勞動契約已於114年4月10日合法終止（訴卷44、137頁），堪認被告有預示拒絕受領原告勞務之意思。而由原告於同年3月11日以電子郵件向被告表示，其不同意資遣，也不會自行離職（訴卷126頁）；且原告於同年5月13日勞資爭議調解時，被告表示其已依法資遣原告，原告仍請求恢復僱傭關係（補卷 39頁），堪認原告主觀上並無任意去職之意，且始終表明有繼續提供勞務之意願，而將準備給付勞務之事通知被告，惟被告並未通知原告復職，又未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告已受領遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求勞務報酬。

　⒊兩造對於原告每月工資為6萬8000元乙節不爭執（補卷19頁、訴卷48頁）。原告雖主張被告應自114年4月1日起至其復職日止，按月給付工資6萬8000元等語（補卷17頁）。惟觀諸兩造提出之同年3月21日資遣通知、被告提出之國泰世華銀行帳戶存摺支出明細（補卷37頁、訴卷137、139、141頁），可知被告已給付同年4月1日起至10日之工資共2萬2667元，扣除同年4月份之勞保費用382元後，被告已於同年5月6日將2萬2285元（計算式：2萬2667元－382元＝2萬2285元）支付給原告，故原告請求被告給付同年4月1日起至10日之工資部分難認可採，其就同年4月份工資僅得請求4萬5333元（計算式：6萬8000元－2萬2667元＝4萬5333元）。

　⒋再依原告提出之聘僱合約書第5條，薪資：工資採『按月計酬』，公司每月按規定日期給付薪資一次，並依相關規定給付有關報酬。（補卷27頁）。被告對於該合約書並不爭執（訴卷359頁），且由其提出之國泰世華銀行帳戶存摺支出明細（訴卷140、141頁），可知被告就其員工之114年3月份工資係於次月即同年4月支付，同年4月份工資亦係於次月即同年5月支付。則原告請求被告自114年5月1日起至原告復職前1日止，按月於次月5日前給付原告6萬8000元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。至原告主張被告應給付其「復職當日」之工資云云（補卷17頁）。惟原告尚未復職，無法提供勞務予被告，被告自無給付其「復職當日」工資之義務，故原告此部分請求不足採（至原告已受領之資遣費，係於判決確定復職後返還之另一問題，附此敘明）。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。經查，原告請求被告給付之工資，乃定有確定期限，被告如未按時給付，應自期限屆滿後負遲延責任，是原告請求被告自各期工資應給付日之翌日起加計法定遲延利息（週年利率百分之5），亦屬有據。

　㈢被告應自114年4月11日起至原告復職前1日止，按月提繳4188元至原告之勞退專戶：

　　按雇主應為適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。經查，系爭勞動契約未經被告合法終止，兩造間僱傭關係仍繼續存在，被告應給付原告每月工資6萬8000元，既如前述，被告即有依上揭規定為原告按月提繳退休金至其勞退專戶之義務。又依114年勞工退休金月提繳分級表，工資6萬8000元屬第8組第44級級距，月提繳工資應以6萬9800元計算，則被告按月應為原告提繳之金額為4188元（計算式：6萬9800元×6％＝4188元）。從而，原告請求被告應自114年4月11日起至原告復職前1日止，按月提繳4188元至原告設於勞保局之勞退專戶，亦屬有據，應予准許。至原告主張被告尚應提繳其「復職當日」之退休金云云（補卷17頁）。惟原告尚未復職，無法提供勞務予被告，被告自無為其提繳「復職當日」退休金之義務，故原告此部分請求不足採。

　㈣原告請求精神慰撫金及回復名譽，並無理由：

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固有明文規定。惟侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

　⒉原告雖提出健康存摺之西醫門診就醫紀錄詳細資料、電子郵件、臺南市政府勞工局114年5月13日勞資爭議調解紀錄為證（補卷45、33、39、40頁），主張被告①違法資遣原告，②於電子郵件及律師函不實指控原告有霸凌行為及無故竊錄等行為，③115年5月13日調解時，提出員工陳述書3份，不實指控原告霸凌同事，④調解時不實指控原告導致製程延後，致原告之名譽及身心受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條之規定，請求被告就上開四行為各賠償原告非財產上之損害42萬元，並以登報或其他方式回復原告之名譽云云（補卷17-23頁、訴卷152、164、320、328頁）。惟查：

　　⑴被告係因認為原告有不能勝任工作之情事，方以系爭資遣事由，依勞基法第11條第5款之規定終止系爭勞動契約，屬法律上正當權利之行使，並不具不法性。又被告於114年3月21日以電子郵件檢送給原告之第一、二次工作輔導通知書內容雖有暗指原告霸凌同事（訴卷115、122頁）。然此係因原告與黃雅超於113年11月間因工作上之問題而發生爭執（即系爭事件），黃雅超致電給在外地出差之蔡明達，並告知此事，蔡明達回辦公室後，向黃威凱、陳郁萱確認狀況，嗣蔡明達將系爭事件記載於第一次工作輔導通知書之工作輔導紀錄欄位等情，有言詞辯論筆錄在卷可稽（訴卷291頁），至於第二次工作輔導通知書記載之「言語致同事心生畏懼」，應係被告公司執行長李昭翰參考第一次工作輔導通知書內容所為之記載。被告之執行長李昭翰、員工蔡明達係基於其他員工之陳述而將系爭事件記載在工作輔導通知書，並非捏造、杜撰或虛構事實，亦不具不法性。

　　⑵被告委託之鄒耀德律師撰寫之律師函雖有指摘原告竊錄同事非公開之談話，然由原告回覆該律師函之內容（訴卷121頁），可知原告對於其有對同事之談話為錄音乙節，並不爭執。雖律師函之「竊錄」二字，讓原告心生不悅，然

　　　原告確實有對同事之談話為錄音，此非被告所捏造、杜撰或虛構，難認屬於不法行為。

　　⑶被告雖於114年5月13日勞資爭議調解時有指謫原告導致製程延後，及提出員工之陳述書，指謫原告霸凌同事，然此係被告為證明原告有不能勝任工作之情事，其資遣原告符合勞基法第11條第5款之規定，而向調解委員陳述之意見，並非惡意杜撰或傳播，並不具不法性。

　　⑷綜上，原告主張之被告上開①至④行為，均不具不法性，已如上述，其行為既不符合侵權行為之客觀要件，則原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。被告之行為既對原告不構成侵權行為，則民法第195條第1項前段規定之損害賠償責任之範圍即無加以論述之必要，附此敘明。

四、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求如主文第二項所示之工資、利息，暨請求被告按月提繳如主文第三項所示之退休金，均有理由，應予准許，其餘部分，為無理由，不應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，不予逐一論列，附此敘明。

六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告部分敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　蔡雅惠  

　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：（補卷17頁）  

附表二：（對照表）