108年度上易字第513號

上　訴　人

即　被　告　湯麗雯

選任辯護人　江昱勳律師

上　訴　人

即　被　告　曾明松

選任辯護人　賴玉山律師

上　訴　人

即 參與 人　璽易國際貿易有限公司

代　表　人　湯麗雯

上列上訴人即被告及參與人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度易字第630 號中華民國108 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度調偵字第263 號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於湯麗雯、璽易國際貿易有限公司部分，均撤銷。

湯麗雯共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。

璽易國際貿易有限公司不予沒收。

其他上訴駁回（曾明松部分）。

一、湯麗雯於民國104 年間係「璽易國際貿易有限公司（下稱璽易公司）」之合夥人，曾明松為湯麗雯之友人，林○權則為「○○食品有限公司（下稱○○公司）」之負責人。湯麗雯與曾明松得知○○公司因經營問題而需錢孔急以為周轉，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先於104 年6 月間之某日，由曾明松引介湯麗雯予林○權認識，聲稱湯麗雯係留美並有自國外籌措資金之經驗，而在○○公司之林○權辦公室內，由湯麗雯向林○權佯稱：只要支付服務費20萬美元（即新臺幣《下同》620 萬元），即可從國外引入資金予○○公司，並一個月內即可取得資金2,000 萬歐元云云，致使林○權陷於錯誤，誤信湯麗雯與曾明松確有能力自國外引進資金，而於同年7 月16日，林○權代表○○公司與湯麗雯（專案代表人）代表璽易公司簽署湯麗雯所提供之「顧問服務委託協議書」（下稱系爭協議書）、「不可撤銷顧問服務費用支付同意書」（下稱系爭同意書），並由曾明松擔任見證人。再由湯麗雯向林○權佯以：國外投資方要求需有3 億元之資金證明，其得為○○公司取得資金證明，每1 億元費用為10萬美元云云，林○權因而陷於錯誤，並為取得國外資金以解決○○公司經營窘況，遂依湯麗雯、曾明松之指示，陸續於如附表一所示之時間，匯款如附表一所示之金額至不知情之璽易公司斯時負責人林○鶴所申設國泰世華銀行中港分行帳號000000000000號帳戶（下稱林○鶴帳戶）內，共計930 萬元。迨至104 年10月3 日，林○權仍未收到任何引進之資金，經多次催討後，湯麗雯始於如附表二所示之時間，匯款歸還如附表二所示之金額。

二、案經○○公司訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告湯麗雯、曾明松及其等辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第119-122 、184-185 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告湯麗雯部分：

  ㈠上開事實，業據被告湯麗雯於本院審理時（本院卷第181 、209 頁）供認不諱，復有下列證據可資證明：

  ⒈證人即○○公司負責人林○權於偵查、原審時（偵卷一第75-81 、95-99 頁、偵卷七第71-72 頁、原審卷二第172-191頁）之證詞。

  ⒉證人曾○翰（財務顧問）於原審時（原審卷三第131-150 頁）、證人即○○公司業務課長陳○雄於警詢時（偵卷四第51-54 頁）、證人即璽易公司前負責人林○鶴於警詢、偵查時（偵卷七第4- 6頁、偵卷二第21-22 、141-143 頁）之證詞。

  ⒊系爭協議書1 份（偵卷三第19-23 頁）、系爭同意書1 份（偵卷三第25-29 頁）、○○公司匯款予林○鶴帳戶明細表2張（偵卷三第11頁）、臺灣土地銀行匯款申請書翻拍照片3張（偵卷三第13-15 頁）、郵政跨行匯款申請書翻拍照片2張（偵卷三第15頁）、璽易公司之經濟部商業司- 公司資料查詢1 紙（偵卷三第31頁）、被告湯麗雯及曾明松之名片各1 張（偵卷三第17頁）、德商德意志銀行台北分行106 年7月19日106 德意志字第205 號函1 份（偵卷一第405 頁）、林○權與湯麗雯、曾明松之WeChat群組對話紀錄截圖1 份（偵卷八第189-201 頁）、○○公司業務課長陳○宏所有中國信託銀行存摺影本及存款明細查詢1 份（偵卷四第25-29 頁）、○○公司應付票據明細1 紙（偵卷四第33頁）、支票影本2 張（偵卷四第65頁）、被告湯麗雯返還50萬元予林○權之收據1 張（偵卷四第101 頁）、○○公司之匯款資料1 份（偵卷四第123-131 頁）、林○鶴帳戶之匯出款項憑證影本2 張（偵卷四第133 、135 頁）、國泰世華商業銀行中港分行106 年6 月19日國世中港字第1060000097號函暨所附林○鶴之帳戶基本資料、交易往來明細1 份（偵卷一第353-361頁）、板信商業銀行集中作業中心105 年10月4 日板信集中字第1057471313號函暨所附曾明松開戶基本資料、交易明細表1 份（偵卷七第65-66 頁）、璽易公司變更登記表1 份（本院卷第225-228 頁）等附卷可稽。

  ㈡依上所述，被告湯麗雯前開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。從而，被告湯麗雯上開詐欺取財犯行事證明確，已堪認定，應依法論科。

二、被告曾明松部分：

  ㈠訊據被告曾明松固坦承居間介紹簽立系爭協議書、同意書，並擔任見證人，且自璽易公司處獲取310 萬元之事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我只是居間仲介林○權與湯麗雯認識並擔任見證人，且僅是幫湯麗雯轉達訊息給林○權而已；又璽易公司匯款給我的310 萬元，是湯麗雯答應我在林○權匯款620 萬元（即20萬美元）之服務費時，就會把310 萬元（即10萬美元）傭金給我云云；並辯護人為被告曾明松辯護稱：被告曾明松知悉○○公司跳票，才會介紹湯麗雯給林○權認識，而被告曾明松於本案實僅擔任見證人及傳達訊息之人，整個引資案均為湯麗雯及曾○翰處理，與被告曾明松並無關係，又因被告湯麗雯與曾明松間之居間契約，始由被告湯麗雯支付被告曾明松居間報酬310 萬元，而與系爭協議書、同意書，是二個不同契約關係，故被告曾明松實未為任何詐欺犯行云云。

  ㈡被告湯麗雯、曾明松因得知○○公司資金周轉困難，先佯以於一個月內得自國外引入資金云云，待簽立系爭協議書、同意書後，再以國外投資方要求3 億元之資金證明，所需費用計930 萬元，以為詐騙手法：

  ⒈證人即○○公司負責人林○權於偵查時證稱：我以○○公司名義與被告湯麗雯簽署之系爭協議書、同意書，顧問費用共20萬美元，訂金是10萬美元，待資金到位再付10萬美元；因被告湯麗雯說要幫我做資金證明2 億元，每1 億元要收取10萬美元之資金證明費用，但後來被告湯麗雯又說國外投資方要求3 億元的資金證明，所以就將要給被告湯麗雯之10萬美元挪作資金證明之費用；我與被告湯麗雯簽約後，被告曾明松表示可以幫我代墊620 萬元之資金證明費用，所以我才開立2 張310 萬元之支票給被告曾明松，但實際上被告湯麗雯根本沒收到被告曾明松的620 萬元，且被告湯麗雯給的我是假的證明文件（偵卷一第75-81 頁、偵卷七第71-72 頁）等語。復於原審時證述：被告曾明松跟我說被告湯麗雯是留美的，有籌措資金之經驗，與被告2 人洽談時，我斯時資金需求為3 億元至5 億元，被告2 人說可以籌到更多錢，我有給被告湯麗雯○○公司相關資料並提出公司資產，而談成後我遂與被告湯麗雯簽署系爭協議書、同意書，而我之所以匯款共930 萬元，係因簽約時被告湯麗雯說要服務費310 萬元（即10萬美元），且說要4,000 萬元的資金證明，但後來卻改口追加到要3 億元的資金證明，被告2 人說可以幫我做資金證明，但需要費用，所以才陸續匯款，最後說費用共需930萬元；我有向被告2 人說將原先之服務費310 萬元挪為做資金證明的費用，被告2 人都有跟我說可以幫我籌措資金證明，但需要上述之費用；我與被告2 人均有密集聯絡本件引資案相關事項；被告曾明松擔任見證人是我要求的，因為被告曾明松從頭到尾都有參與，我匯的每一筆錢被告曾明松都清楚，但我將資金證明費用930 萬元匯入後，未曾看到任何資金證明之文件，且被告2 人也不接我的電話了；原協議書是簽署籌措5,000 萬美元，所以需要4,000 萬元之資金證明，後來被告2 人一直要求增加到需籌措3 億元之資金證明，我才沒辦法，這些費用大部分都是被告曾明松跟我催繳的，過程中我無法順利匯入930 萬元，被告曾明松還跟我說可以幫我代墊620 萬元，所以我才開出各310 萬元之支票2 張給被告曾明松（原審卷二第173-191 頁）等語。

  ⒉經核證人林○權前後證述內容，對於被告2 人於本件○○公司引資案簽立系爭協議書、同意書後，改稱需要3 億元之資金證明，所需費用計930 萬元（即30萬美元）相互一致；且觀之系爭同意書約定：「本專案係以引資：美元伍仟萬元整為目標」、「委託方先以美元拾萬元整作為履行合約訂金，並於香港渣打收款完後付清所有顧問費用」，亦與證人林○權歷次證述內容相符，是證人林○權上開證詞，應堪信屬真實。從而，被告2 人因得知○○公司資金周轉困難，基於詐欺取財之共同犯意，先佯以於一個月內得自國外引入資金云云，使林○權陷於錯誤而簽署系爭協議書、同意書，再以國外投資方要求為由，提高資金證明之金額為3 億元，所需費用計930 萬元（即30萬美元），以為詐騙手法等情，應可認定。

  ㈢被告曾明松非僅為見證人、傳達訊息之人，亦有積極參與本件之犯行：

  ⒈檢視被告曾明松、湯麗雯2 人與林○權在「微信」軟體之群組聊天室（該群組人數計3 人，係為○○公司引資案之群組），被告湯麗雯（暱稱Esther）發送：「我跟曾董很想把○○扶持起來」、「當資證完成，接續相關資料文件及流程能提供更多資訊給我，目標是以貳仟萬歐元」、「明天BCL （資金證明）按時發出」、「大家加油，明天11:00 點跟資方見面，立即發BCL 」、「林董，曾董真的幫○○很多無形與有形幫忙」、「林董、曾董，兩位早，如同上週向兩位報告，有關○○（林董）到香港開戶接款時間，最慢將在周（『週』之誤寫）二可知曉，因今明銀行與我們必須作業程序，以上回覆報告」等訊息，均為○○公司引資案之相關進程、內容，而被告曾明松為該聊天室群組成員，實難諉為不知。又被告曾明松多次以自己之「微信」帳號與林○權聯繫：「林董午安，請你務必確定8 月6 日（星期四）早上中午之前匯入670 萬，如以下帳戶，最後再確認絲毫不能延誤再三提醒絕不能延誤，林董只有唯一務必做到」、「什麼時候自己補齊110 萬，再說吧！自己話都亂說，我完全沒任何辦法了」、「林董你好，明天9 點開始營業，請匯670 萬，我要Am09:20 收到你傳來匯款單，請勿誤！謝謝」、「林董，請你自己真正明確110 萬能在什麼日子，真正完成匯入？」、「林董你好，資證星期一早上會完成，請匯入另外140 萬喔！」（偵卷八第189-199 頁）等語，是被告曾明松確曾多次催促林○權繳付（匯款）○○公司引資案之相關費用。

  ⒉被告湯麗雯於原審時陳稱：「璽易公司營業項目為批發業，沒有辦理國外的融資業務」、「曾明松認識我的時候知道我是從事紅酒的進出口」、「我是按照曾○翰的指令告訴曾明松，並且由曾明松告訴○○公司」、「如果沒有曾○翰的提供協助，我不會辦本件引資案」、「（你之前有無幫國內公司向國外金主借款成功過？）沒有」（原審卷三第28、30、216 頁）等語，並被告湯麗雯係國立○○○○○○○○○○科學生、二年制體育系畢業學生，有國立○○○○○○大學107 年5 月11日○○教字第1070003901號函1 紙（偵卷八第205 頁）存卷可考；依此，足認被告湯麗雯並非融資或財務管理等之專業人士，亦無任何自國外引進資金之經驗甚明。

  ⒊由上可知，被告曾明松不僅向林○權引介被告湯麗雯，及擔任系爭協議書、同意書之見證人，亦向林○權謊稱：被告湯麗雯是留美的，有籌措資金之經驗云云，並全程參與本件○○公司引資案之相關事務，及向林○權催促繳付資金證明等相關費用；甚至向林○權佯稱為其代墊620 萬元之資金證明費用，而由林○權開立2 張310 萬元之支票，再由被告湯麗雯出示假的證明文件予林○權，以為確保林○權給付該等款項（詳後述㈤）。從而，被告曾明松及其辯護人辯稱：被告曾明松僅擔任見證人及傳達訊息之人，整個引資案均與被告曾明松無關云云，應屬被告曾明松事後卸責之詞，不足採信。

  ㈣證人曾○翰並未參與本件○○公司引資案：

  ⒈證人曾○翰於原審時證稱：我在中國信託總行擔任分析師，並曾任美國銀行交易員，及在香港美林資本市場部任職過，我的專業為融資、財務顧問等相關工作；投資或融資之建議，需先判斷客戶是否符合投資或融資之條件，再予以協助，若條件不符合，就僅單純做財務之建議，所以按照流程，會先了解客戶的內部財務結構及營業額，如果適合融資，才會收取高級顧問服務費5,000 美元，假如客戶有提出額外的要求才可能收到10萬美元之服務費，且就此部分會另外再訂立契約，而就本件○○公司引資案之系爭協議書、同意書，如我收費的話，就是5,000 美元；就我所知，臺灣一般公司所能開具的資金證明至多幾百萬美元，但若要引資5,000 萬美元，就必須提供5,000 萬美元之資金證明才可以；判斷客戶是否有融資的能力，第一、是否有擔保品在銀行，如房子、有價證券，且擔保品須有殘值，第二、是該客戶銀行有額度，但印象中○○公司並沒有融資能力，沒有辦法用正常的管道去融資，連公司或擔保品的殘值都不夠當融資的擔保；我雖曾聽過湯麗雯跟我提及○○公司缺資金，也就此問題討論過，但我看了○○公司之財務報表，討論過很多方式都有困難，因○○公司未上市、沒有任何擔保、沒有能力還款，就判斷應該不會融資給○○公司，所以還沒進行到後面，就沒有與湯麗雯談論本件引資案；就我所知湯麗雯有提及要幫○○公司發資金證明，可是最後沒有資金證明，所以沒有任何後續，我也沒有再注意這個事情；資金證明沒有辦法用錢買，除非是借錢存到○○公司的帳戶，而且該銀行願意幫○○公司發BCL 、POF ；本件引資案之系爭協議書、同意書架構雖為我所有，但其中內容、數字我都不清楚，也沒看過，甚至我連○○公司的老闆都沒見過，也不清楚○○公司有與璽易公司簽署契約，更未曾與湯麗雯討論過如何分帳、抽佣；如就本件引資案我有從中協助或處理融資的話，我與湯麗雯間應有合約以約定報酬；我曾轉達本件○○公司引資案予香港投資方，所以才有一份銀行座標的電子郵件轉過去，但沒有向香港投資方講到金額，香港投資方也沒有講多少金額的資金證明；又我傳給湯麗雯的電子郵件，第一點MT799 是代表銀行的保證，代表是真的資金證明，第二點BCL 是銀行安慰函，也是資金證明的一種，第三點與○○公司面談，但○○公司連第一點都未達到，所以沒有進行面談，面談的原因是確認業者清楚所有的規則；若確由我負責○○公司此客戶，我的做法就會像前述一般做法相同，並會待確實資金到位後再跟客戶收取約定之傭金，所以就本件○○公司引資案，我只是單純諮詢而已（原審卷三第131-150 頁）等語。

  ⒉復查，一般向國外引資，必重視締約雙方之公平性，且自國外引資確有其過程中之不確定性，在資金確實到位前均有所變數，倘於資金引入前即收取超過事前服務範圍外之金額，對於客戶方亦有失公平，且衡情亦不會被客戶方所接受，而詳全卷資料，除證人曾○翰自陳有提供電子郵件或當面與被告湯麗雯就○○公司資產狀況有所討論外，於本件○○公司引資案相關協議書、同意書，甚或後續聯繫證人林○權匯款事項，均未見證人曾○翰有任何出名或收受金錢一事；且證人林○權亦表示未曾聽聞證人曾○翰與本件○○公司引資案有何關係（偵卷八第175 頁），及證人曾○翰與被告曾明松僅因其餘原因見過1 次面（原審卷一第77頁），則證人曾○翰證稱其事前評估○○公司不適合引資，後續確即未再與被告湯麗雯談論或處理○○公司引資案相關事項等情，應堪可採。

  ⒊據上而論，證人曾○翰因本身有融資、財務顧問等專業，被告湯麗雯因而向曾○翰諮詢本件○○公司引資案之可行性及流程，然經證人曾○翰專業評估○○公司之資產及財務狀況，認為○○公司引資案應為不可能，即未為後續相關行為，故證人曾○翰僅係單純立於受被告湯麗雯諮詢之地位，並無參與○○公司引資案等情，應可認定。從而，辯護人為被告曾明松辯護稱：整個引資案均為湯麗雯及曾○翰處理云云，顯與事實不符，殊難採認。

  ㈤被告曾明松所拿取之310 萬元，並非與被告湯麗雯間居間契約之報酬：

  ⒈證人即告訴人林○權於原審時證陳：原協議書是簽署籌措5,000 萬美元，所以需要4,000 萬元之資金證明，後來被告2人一直要求增加到需籌措3 億之資金證明，費用計930萬元，過程中無法順利匯入930 萬元，被告曾明松向我說可以幫我代墊620 萬元，所以我才開2 張各310 萬元之支票給被告曾明松，等我匯了930 萬元後，就要求被告曾明松要還我上開2 張支票，該時我有懷疑被告曾明松沒有匯款（原審卷二第173-191 頁）等語，並有支票影本2 張（偵卷四第65頁）在卷可按。又被告湯麗雯於原審時證稱：被告曾明松跟我說要開一函文用以取信林○權，內容是被告曾明松先幫林○權墊款以使契約履約，欲以此來督促林○權盡快匯款，但實際上沒收到任何被告曾明松給我的匯款或票據，於該函文後被告曾明松有拿一張○○公司的支票給我說是服務費，但沒兌現，因為林○權都用匯款（原審卷三第42-44 頁）等語，並有被告湯麗雯於104 年7 月24日以璽易公司名義所發內容：「茲收到：曾明松由板信銀行匯款新臺幣六佰二十萬元整，履約合約編號為：BLC/ POFMT799Transaction Code :YE/SPEC/LA-2015 為限期二週內，請須提供資金證明以落實顧問合約內容」之函文1 紙（偵卷一第103 頁）存卷可參。由此可知，被告曾明松實際上並無所謂代墊620 萬元，而係欲以此來催促林○權履約付款乙節，應可認定。

  ⒉至於被告曾明松雖提出其為發票人、發票日104 年7 月24日、受款人璽易公司、金額620 萬元之支票1 張（偵卷一第105 頁），以為證明確有為○○公司代墊620 萬元。然查：璽易公司並未自被告曾明松處收到所謂620 萬元代墊款（匯款或支票），已據證人即被告湯麗雯證述如前，且經核被告曾明松所述交付上開支票以為墊付620 萬元，與上開函文內容「收到板信銀行匯款620 萬元」文義明顯不符；又觀之被告曾明松所有板信商業銀行帳戶，於104 年間並無620 萬元之款項匯出或支票兌現，有板信商業銀行集中作業中心105 年10月4 日板信集中字第1057471313號函暨所附曾明松開戶基本資料、交易明細表1 份、板信商業銀行集中作業中心105年10月25日板信集中字第1057471398號函暨所附曾明松於104 年10月28日匯出匯款之明細表1 份（偵卷七第65-67 頁）在卷可考。從而，尚難僅以上開支票即為被告曾明松有利之認定。

  ⒊由是可知，被告曾明松向林○權佯稱先為○○公司代墊620萬元，且被告湯麗雯在明知被告曾明松實未曾為○○公司或林○權墊付任何金錢，亦知悉被告曾明松欲以該函文促使林○權儘速匯款，而製作上開虛偽之函文，顯係為使林○權相信被告曾明松已為其墊款而陷於錯誤，儘速匯款，且使林○權相信被告2 人正在為○○公司引資一事努力進行，實益徵被告曾明松確係基於詐欺之犯意，而為本案犯行。

  ⒋復次，檢視被告曾明松、湯麗雯2 人與林○權在「微信」軟體之群組聊天室，被告湯麗雯（暱稱Esther）曾傳送「上週五才收到您的履約與360 萬資證費用，今天銀行修正內文已經算很快了，林董！」、「因BCL 本是您們該做的事，現變成我們在替貴公司辦理，所以請林董稍安勿躁」、「因我們收到台幣360 萬作資證，所以成本盡力捉在這個數！」、「明天BCL 按時發出」等語（偵卷八第191 、193 、195 頁）；且被告曾明松亦以個人「微信」帳號告以林○權：「林董你好，資證星期一早上會完成，請匯入另外140 萬喔！」等語（偵卷八第197 頁）。又林○權向被告曾明松以私人「微信」方式詢問：「這是給湯小姐第二個10萬服務費是否？此10萬不撥款後再扣除？那BCL 發出了？」等語（偵卷八第197 頁）。綜觀上述事證，並經核與林○權於104 年8 月7 日以○○公司課長陳○宏名義，匯入（璽易公司）林○鶴帳戶670 萬元（約定之310 萬元履行合約訂金＋被告湯麗雯前開所述之資證費用360 萬元）契合，足見被告湯麗雯確與○○公司約定，由被告湯麗雯為○○公司出具資金證明，○○公司則應給付被告湯麗雯360 萬元之資金證明費用等情甚明。

  ⒌被告曾明松雖辯稱：○○公司所匯670 萬元，其中620 萬元（即20萬美元）是服務費，必需要先到，其他是湯麗雯做資金證明的費用；林○權不知道我有拿310 萬元（即10萬美元）的服務費，在湯麗雯與林○權簽合約之前，湯麗雯就答應我在林○權匯620 萬元（即20萬美元）時就會把310 萬元（即10萬美元）傭金給我；林○權開2 張310 萬元只有填年份沒有日期之空白支票給我，我與湯麗雯各拿一張310 萬作為服務費保證，後來林○權有把錢匯到林○鶴帳戶，所以我就向湯麗雯要回支票並還給林○權云云。惟查：

  ⑴於104 年8 月7 日以○○公司業務課長陳○宏名義，匯至林○鶴帳戶670 萬元，為「同意書」約定之310 萬元（即10萬美元）履行合約訂金，加上資金證明費用360 萬元，已如前述；且觀之系爭同意書約定：「本專案係以引資：5,000 萬美元為目標」、「專案進行方式為由顧問方安排由倫敦德意志銀行開出備用信用證（SBLC）於香港開證方貼現融資，以合作融資方式與委託方合作…」、「本專案委託需按顧問方之建議由臺灣銀行發出資金證明」、「委託方先以10萬美元作為履行合約訂金，並於香港渣打收款完成後付清所有顧問費用，不得拒付，延遲或減除」等情，有系爭同意書1 份（偵卷三第25-29 頁）在卷可考。由此可知，○○公司引資案之服務費620 萬元（即20萬美元），係先給付310 萬元（即10萬美元）履行合約訂金，待「香港渣打收款完成後」始另付310 萬元（即10萬美元）之服務費。從而，被告曾明松辯稱上情，顯與事實不符，尚難憑採。

  ⑵證人即被告湯麗雯於原審時證稱：從頭到尾我沒有說要給曾明松10萬美元（原審卷三第31頁）等語；且證人林○權於偵查時證稱：「（20萬美元的顧問費，是要付給璽易公司還是付給曾明松？）要付璽易公司，曾明松說他只是介紹，一毛錢他都不會賺」（偵卷五第71頁）等語。依此可知，被告曾明松引介被告湯麗雯，並擔任系爭協議書、同意書之見證人，並無與被告湯麗雯、或與林○權間約定，其得獲取310 萬元（即10萬美元）之居間報酬，亦堪認定。又參以，被告曾明松於本院時陳稱：我只是○○高中畢業，對於引資、金融商品一概不知，不是我的專長（本院卷第124 頁）等語，且高級顧問服務費原則上為5,000 美元，已據證人曾○翰證述如前；據此而論，被告曾明松既無國外引資、金融等專業知識，僅係單純介紹客戶並在契約之「見證人」欄簽署自己名字，即可坐享高達310 萬元（即10萬美元）之傭金，此事殊難想像。

  ⑶由此可以認定，被告曾明松所取得之310 萬元，並非居間本件引資案之傭金（報酬），應為被告曾明松與被告湯麗雯以如上所示之詐騙手法，共同詐欺林○權，所約定被告曾明松應分得之款項至明。至於臺灣高等法院107 年度上易字第1740號（原審卷一第209-221 頁）判決，雖認為該310 萬元為引薦之仲介費，然此僅係針對個案之認定，對於本院並無任何拘束力，附此敘明。

  ㈥總合上述事證，被告曾明松先引介被告湯麗雯予林○權認識，並以前揭詐欺手法使林○權陷於錯誤，而簽立系爭協議書、同意書；復次，被告曾明松實就被告湯麗雯與林○權之聯繫過程均明確了解，亦多次催促林○權匯款相關費用；甚至被告曾明松向林○權佯稱僅單純幫忙本件引資案，不會收取任何費用，復由被告湯麗雯以微信為被告曾明松幫腔：「林董，曾董真的幫○○很多無形與有形幫忙」等語，使林○權完全相信被告曾明松是個重義氣，全力幫助朋友而不求回報之人，因而陷於所預定之圈套；又被告曾明松除擔任見證人外，並獲取高額之不法所得（310 萬元），且與林○權為逐筆款項之聯繫，並要求被告湯麗雯製作前開虛假函文。依上，足徵被告曾明松係以共同參與犯罪之意思，分擔犯罪行為之一部，並因此得以取得310 萬元，顯見被告曾明松確與被告湯麗雯間有共同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔甚明。

  ㈦綜上所述，被告曾明松所辯上情，均為事後推諉之詞，委無足信。從而，本件事證明確，被告曾明松上開詐欺取財犯行，已堪認定，應依法論科。

三、至於臺灣臺北地方法院106 年度易字第542 號（曾明松無罪）、臺灣高等法院107 年度上易字第1740號（上訴駁回）被告曾明松被訴詐欺案件（原審卷一第209-221 頁），係璽易公司告訴：被告曾明松向璽易公司經理湯麗雯佯稱其已與○○公司負責人林○權談妥，要求璽易公司將該返還款之其中310 萬元，逕行匯入其銀行帳戶內云云，致湯麗雯陷於錯誤，因而通知璽易公司之代表人林○鶴上情，林○鶴遂於104年10月28日，匯款310 萬元至被告曾明松開設之板信商業銀行民族分行帳戶之犯罪事實；核與本件係以前揭詐騙手法向○○公司詐欺取財之犯罪事實，迥不相同，自非屬同一案件，附此敘明。

參、論罪科刑：

    核被告湯麗雯、曾明松所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告2 人就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2 人前後向○○公司詐取金錢，均係以將自國外引入資金之引資案單一事由，先後詐騙○○公司給付服務費、資金證明費用計930 萬元，而為密接時間所為，侵害法益相同，顯係基於單一犯罪決意而為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。

肆、原審以被告曾明松上開詐欺取財犯行罪證明確，因予適用刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告曾明松為圖不法之財物利益，竟利用林○權急於籌措資金以紓解○○公司之財務困境之窘迫，向林○權佯稱上揭不實情詞，使林○權出於急迫信以為真陷於錯誤，而陸續匯款與參與人璽易公司，致使○○公司蒙受非輕之損害，所為實有不該；並考量本案共詐得930 萬元，被告曾明松分得310 萬元；兼衡被告曾明松自稱高中畢業之智識程度，已經退休，已婚，與配偶同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告曾明松有期徒刑二年。復說明被告曾明松本件犯罪所得310 萬元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定予以宣告沒收或追徵。本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告曾明松上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

伍、本院就被告湯麗雯、參與人璽易公司部分撤銷改判之理由：

一、原審以被告湯麗雯詐欺取財犯行，罪證明確，因予論罪科刑，並被告湯麗雯為參與人璽易公司實行本件犯罪行為，參與人璽易公司因而取得犯罪所得260 萬元，而依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定予以宣告沒收或追徵，固非無見。惟查：

  ㈠按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告湯麗雯於原審審理時雖否認犯行，然其事後已於本院審理時就本案犯罪事實坦承不諱，表示認罪，頗具悔意；且被告湯麗雯於本院時，已與告訴人○○公司達成民事和解，並已給付剩餘款項260 萬元（詐欺總額930 萬元，扣除被告曾明松取得之310 萬元及被告湯麗雯如附表二匯還之360 萬元，餘額260 萬元），此經○○公司負責人林○權於本院時陳明在卷（本院卷第108-184頁），並有協議書、匯款憑證各1 份（本院卷第215 、219-221 頁）可按，足認本件原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。

  ㈡被告湯麗雯就參與人璽易公司取得之犯罪所得260 萬元，已經返還予○○公司，有前開協議書、匯款憑證各1 份可證，是參與人璽易公司已未保有犯罪所得。原審「未及審酌」上情，而就璽易公司部分諭知沒收或追徵，亦有未合。

  ㈢被告湯麗雯上訴意旨原否認犯罪，並參與人璽易公司以該260 萬元非犯罪所得，雖均無理由，惟被告湯麗雯事後已坦承認罪，並已將260 萬元返還○○公司，而以原審未及審酌上情致量刑過重、沒收有誤為由，指摘原判決不當，則非無理由，自應由本院將原判決關於被告湯麗雯、參與人璽易公司部分均予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告湯麗雯為圖不法利益，以前揭詐騙方式，詐得○○公司高達930 萬元，所為誠屬不該，應予非難；惟考量被告湯麗雯犯後已坦承犯行，態度尚佳，並與○○公司達成民事和解，歸還○○公司620 萬元（餘310 萬元由被告曾明松取得），業如前述，顯見被告湯麗雯應有悔悟之情；兼衡被告湯麗雯自陳大學畢業之智識程度，已婚，從事零售業，與家人同住及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告湯麗雯有期徒刑一年。

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第2 項、第3 項分別定有明文。又按，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第一項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455 之12第1 項、第3 項、第455 條之26分別定有明文。查參與人璽易公司，因已將260 萬元之犯罪所得全數返還予○○公司，有上開協議書、匯款憑證各1 份在卷可考，已無犯罪所得，爰改判不予宣告沒收。

陸、被告湯麗雯前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致犯本案，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞；又被告湯麗雯已與○○公司達成民事和解，已將犯罪所得620 萬元全數返還○○公司，有前開協議書、匯款憑證各1 份可查，且○○公司代表人亦當庭表示願意給予被告湯麗雯緩刑之機會（本院卷第180-184 頁）；佐以被告湯麗雯亦於本院審理時坦承認罪。據上所述，本院認對被告湯麗雯所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑四年，以勵自新。

柒、適用之法律：

一、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第455 條之28、第455 條之26第1 項後段。

二、刑法第28條、第339 條第1 項、第74條第1 項第1 款。三、刑法施行法第1 條之1 第1 項。本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中    華    民    國   109    年    2     月    13    日

                  刑事第三庭    審判長法  官  陳連發

                                      法  官  張瑛宗

                                      法  官  洪榮家

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  郭馥萱

中    華    民    國   109    年    2     月    13    日

中華民國刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以

下罰金。

附表二（共新臺幣360萬）：

附件：（卷宗代號對照表）