108年度上訴字第441號

上  訴  人  臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上  訴  人

即  被  告  乙○○

000000000000000

選任辯護人  蕭敦仁律師

上  訴  人

即  被  告  丁○○

選任辯護人  王碧霞律師

上  訴  人

即  被  告  辛○○

選任辯護人  呂維凱律師

            蔡宛緻律師

            張簡宏斌律師

被      告  庚○○

選任辯護人  王正明律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方

法院106 年度訴字第390 號中華民國108 年1 月25日第一審判決

（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第7782號、106

年度偵字第2169號、第4992號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於乙○○、丁○○有罪部分、辛○○部分及定執行刑部分均撤銷。

一、乙○○公務員共同犯對監督事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月。褫奪公權壹年。又公務員共同犯對監督事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月；褫奪公權壹年。應執行有期徒刑壹年拾月；褫奪公權壹年。

　　扣案之乙○○犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收之。

二、丁○○非公務員與公務員共同犯對監督事務圖利罪，處有期徒刑壹年參月；褫奪公權壹年。又非公務員與公務員共同犯對監督事務圖利罪，處有期徒刑壹年參月；褫奪公權壹年。又共同犯行使業務登載不實文書罪（計參罪），各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年陸月；褫奪公權壹年。

　　丁○○被訴竊盜罪部分無罪。

三、辛○○共同犯行使業務登載不實文書罪（計參罪），各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

　　辛○○被訴竊盜罪部分無罪。

其他上訴駁回（即庚○○無罪部分、丁○○行賄庚○○無罪部分）。　　　

一、乙○○原係經濟部水利署第五河川局（下稱：五河局）工務課約僱工程員（自民國80年起任職至因本案遭查獲後解職），負責五河局各項堤段環境改善、排水治理工程之協辦及監造業務，並為五河局「牛稠溪盧厝堤段環境改善工程」（下稱：盧厝工程，工程契約期間為103年3月24日起至105年1月17日止，實際工期為103年3月24日起至105年10月15日止）、「新埤排水（埤溝橋上、下游段右岸）治理工程」（下稱：埤溝橋工程，工程契約期間為105年5月16日起至106年3月11日止，實際工期為105年5月16日起至106年9月9日止）之協辦人員，負責該2件工程之監造業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丁○○係○○開發交通有限公司（下稱：○○交通公司）、○○開發營造有限公司（下稱：○○營造公司）及○○開發工程股份有限公司（下稱：○○工程公司）之登記及實際負責人，亦為○○開發營造有限公司（下稱：○○營造公司，登記負責人為辛○○）、○○營造有限公司（下稱：○○營造公司，登記負責人為李天福）之實際負責人。丁○○以○○營造公司參與投標，並陸續標得五河局「八掌溪斷面79-81疏濬工程」（下稱：八掌溪79-81案）、「朴子溪斷面49-51疏濬工程」（下稱：朴子溪49-51案）、「八掌溪斷面39-41疏濬工程」（下稱：八掌溪39-41案）及盧厝工程、埤溝橋工程。辛○○（綽號：「肉仔」）係丁○○之員工，先後經丁○○指派為八掌溪79-81案、八掌溪39-41案、朴子溪49-51案疏濬工區之工地負責人，負責管理各疏濬工區，並安排疏濬土石方開挖、運輸作業。

二、乙○○於103年3月間，經指派負責協辦、監造○○營造公司所承攬之盧厝工程。其明知依經濟部水利署廠商品質管制規定（下稱水利署品管規定）第5點規定，廠商派任之品管人員應實際於工地執行品管，執行機關一旦發現品管人員未實際於工地執行品管工作，應通知廠商更換品管人員，並於工程會標案管理資訊網路系統登錄該品管人員為品質不良被撤換。故其監督之盧厝工程應依上開規定辦理，確實要求品管人員實際執行品管業務。然其為求賺取介紹費之私人利益，竟與非公務員之丁○○共同基於對公務員監督事務直接圖自己不法利益之犯意聯絡，違反上開規定，受丁○○之託代為安排掛名品管人員。其與丁○○約妥租用品管證照之費用為每月新臺幣（下同）5,000元後，即透過己○○以每月3,000元向具品管人員資格之賴昇賢租用品管證照，由賴昇賢自103年10月13日起至104年10月15日止（共計367日）掛名擔任盧厝工程之品管人員，乙○○並藉此從中獲取每月2,000元之介紹費。賴昇賢除於104年間某日，經乙○○透過己○○通知前往盧厝工程工區配合水利署所進行之行政稽核，並因而領得○○營造公司委由乙○○轉交之車馬費3,000元外，從未實際執行盧厝工程品管人員業務。丁○○則指示○○營造會計直接將其與乙○○所約定之租用品管證照費用共計60,000元（5,000元×12個月＝60,000元）陸續匯入己○○之臺南白河郵局帳戶（局號：0000000，帳號：0000000），再由己○○將其中36,000元（3,000元×12個月＝36,000元）分次匯入賴昇賢之華南銀行嘉義分行帳戶（帳號：000000000000），並將歸屬乙○○之介紹費24,000元（2,000元×12個月＝24,000元）於結算後直接交付乙○○，乙○○因而獲得24,000元之不法利益。

三、乙○○於105年5月17日，經指派負責協辦、監造○○營造公司所承攬之埤溝橋工程。其明知依水利署品管規定第5點規定，其所監督之埤溝橋工程應依上開規定辦理，確實要求品管人員實際執行品管業務。然其為求賺取介紹費之私人利益，竟與非公務員之丁○○共同基於對公務員監督事務直接圖自己不法利益之犯意聯絡，違反上開規定，受丁○○之託代為安排掛名品管人員。乙○○與丁○○約妥租用品管證照之費用為每月5,000元後，即透過己○○以每月3,000元向具品管人員資格之劉家銘租用品管證照，由劉家銘自105年5月16日（起訴書誤載為105年5月6日）起至106年3月24日止（共計312日）掛名擔任埤溝橋工程之品管人員，乙○○藉此從中獲取每月2,000元之介紹費。劉家銘於上開期間從未實際執行埤溝橋工程品管人員業務。丁○○則指示○○營造公司會直接將其與乙○○所約定之租用品管證照費用共計50,000元（5,000元10個月＝50,000元）陸續匯入己○○之前述帳戶，再由己○○將其中30,000元（3,000元10個月＝30,000元）匯入劉家銘之華南銀行鳳山分行帳戶（帳號：000000000000），並將歸屬乙○○之介紹費20,000元（2,000元10個月＝20,000元）於結算後直接交付乙○○。乙○○因而獲得20,000元之不法利益。

四、○○營造公司得標八掌溪79-81案、朴子溪49-51案、八掌溪39-41案之土石疏濬標（又稱機械標）後，丁○○均指定其員工辛○○擔任工地主任，負責在工區現場指揮採取土石之範圍、調度土石外運等業務。丁○○於疏濬期間，另以其實際負責之○○營造或○○營造，並聯合其他土石業者共同參與前述3疏濬工程之各次土石標售（標售土石），並於得標後推由辛○○負責開採土石轉售（又稱土石標）牟利。丁○○、辛○○明知依疏濬工程契約規定出貨運輸車輛裝填土石時，不得逾越交通單位規定之載重上限，且前述3疏濬工程均設有保全員，由保全員負責於運輸車輛初次進入工區前，將運輸車輛之所屬廠商名稱、車籍、載重上限等資料，利用電腦設備登打入水利署疏濬管理系統（下稱疏濬管理系統）及通行管制卡，並查核運輸車輛進出工區時有無超載等業務，而屬從事業務之人。然丁○○、辛○○於前述3疏濬工程施工期間，為了減少運輸土石之車次，以提高獲利，遂與負責八掌溪79-81案保全業務之○○○○保全股份有限公司（下稱○○○○保全公司）保全吳信東、連浩文、溫明珠、邱國峻、賈道祥；負責朴子溪49-51案保全業務之○○保全股份有限公司（下稱○○保全公司）保全員丑○○、鄭智鴻、侯昱辰；負責八掌溪39-41案保全業務之○○國際保全股份有限公司（下稱○○保全公司）保全員癸○○，共同基於行使業務登載不實準文書之犯意聯絡，由前述八掌溪79-81案、朴子溪49-51案、八掌溪39-41案各工程負責之保全員配合丁○○、辛○○之要求，接續於疏濬管理系統及通行管制卡中輸入不實車輛總重量及載重上限，將附件三所示3疏濬工程案之車輛之總重量及載重上限設定如附件三「總重量（噸)/載重上限（噸)」欄所示之不實重量，在疏濬管理系統及通行管制卡中，完成具準文書性質之電磁紀錄。再由不知情之砂石車司機於疏濬期間，在地磅站感應內建不實載重上限之通行管制卡進出場，而行使之（於3疏濬工程行使期間、涉及登載不實之車輛車號、車次詳如附件三所示），以致運輸車輛即使超載土石過磅亦不會觸動警示系統而遭阻擋，已足以生損害於五河局對於上述3疏濬工區運輸車輛管理之正確性及道路交通安全。

五、案經法務部調查局臺南市調查處移送及嘉義縣警察局布袋分

    局（下稱布袋分局）報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起

    訴。 

甲、上訴審理範圍：

　　被告等行為後，刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」本件係於上述修法施行前繫屬於第一審法院，依修正後刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍應適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之數罪併罰，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。檢察官主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理，檢察官雖僅就有罪部分上訴，對不另為無罪諭知部分未上訴，其上訴效力亦及於不另為無罪諭知部分（案件單一性）。則檢察官就其中有罪判決部分上訴，依法其效力自及於有關係之不另為無罪諭知部分，依前開說明，就原判決被告乙○○（原判決乙：公務員登載不實、貪污條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪部分）、及被告丁○○、辛○○（原判決乙：竊盜附件二各編號所示砂石部分）諭知不另為無罪諭知部分，本院自應併予審究。

乙、有罪部分

壹、證據能力之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦經刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別規定甚明。

二、被告丁○○及其辯護人雖主張證人即共同被告乙○○於調查局調查官（司法警察）詢問時之陳述及偵查中未經具結之陳述均無證據能力，然查：

  ㈠被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，定其有無證據能力（最高法院109年度台上字第408號、108年度台上字第1896號、107年度台上字第464號判決意旨參照）。

  ㈡共同被告乙○○以被告身分之調查筆錄、檢察官偵訊筆錄，屬被告供述自己犯罪部分，有證據能力：

    按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。共同被告乙○○106年3月14日、106年4月10日、106年6月13日調查筆錄及106年3月15日、106年4月10日、106年6月13日偵查中以被告身分接受檢察官訊問所為之陳述，並無刑事訴訟法第158條之3適用證人具結陳述之規定。乙○○前述調查筆錄及檢察官訊問時以被告身分所為之訊問筆錄，均經踐行刑事訴訟法第95條第1項之告知事項，對於各該訊（詢）問事項均能理解而為切題之陳述，其中106年4月10日、106年6月13日以被告身分之調查筆錄及106年4月10日、106年6月13日以被告身分之檢察官訊問筆錄，均有辯護人陪同到場，各次筆錄均據乙○○及陪同到場之辯護人於筆錄末行親自簽名，調查局及檢察官訊（詢）問時應無可能使用不正當的手段影響其自由陳述，且乙○○於106年4月10日、106年6月13偵查中亦向檢察官陳稱：（調查局詢問時）沒有被刑求逼供，都有照我自己的意思講，筆錄有看過才簽名等語（偵二卷㈤第11頁、偵二卷㈩第251頁）。堪認並未受到外力干擾，並無不正訊問之情事，是共同被告乙○○以被告身分所為調查筆錄、檢察官偵訊筆錄，就其供述自己犯罪部分，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據，自不待言。其於106年3月15日以證人身分接受檢察官訊問（同日以被告身分訊問後轉以證人身分訊問）既已踐行具結程序，此部分被告丁○○及其辯護人不爭執證據能力，自認有證據能力。

　㈢至被告乙○○於調詢時及偵查中（未經具結）之陳述，對被告丁○○而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。因被告丁○○及其辯護人主張無證據能力（本院卷二第53頁），本院審酌被告乙○○於偵查中之陳述內容，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，且其與被告丁○○屬利害關聯之共犯，當無自陷己罪，以誣指被告丁○○之風險。況其以被告身分於106年4月10日、106年6月13日接受檢察官訊問時，均經辯護人陪同在場，偵訊筆錄之記載亦屬完整，顯示檢察官係按法定程序訊問之。又被告乙○○係在意識正常、謹慎之狀態下而為陳述，其當時為虛偽陳述之危險性不高，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」。故本院認被告乙○○於偵查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依前揭最高法院決議，認被告乙○○於偵查中未經具結所為之陳述，就被告丁○○部分，具有證據能力。至乙○○於調查局詢問時之陳述，無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依上開規定，前述共同被告於調詢有關被告丁○○所涉貪污治罪條例關於圖利犯行之陳述，對被告丁○○而言，即不得作為證據。

三、被告丁○○及其辯護人雖主張證人即共同被告辛○○於106年3月27日、106年5月25日（調查官）司法警察詢問時之陳述均無證據能力、被告辛○○亦否認其於106年5月25日調查筆錄之證據能力等語。然此部分被告辛○○之供述，係針對被告丁○○與被告辛○○共犯竊盜砂石部分（起訴事實二㈢）犯行，業經本院為無罪之諭知（詳後述丙、無罪部分），且於本案後述被告丁○○、辛○○有罪部分之認定無涉，自不再贅述其證據能力，至被告辛○○其餘警詢筆錄部分，上述被告、辯護人均不爭執證據能力，且迄至本院審理終結亦未就此聲明異議為爭執，爰依刑事訴訟法第第159 條之5第2項規定，視為有前項之同意，認有證據能力。

四、被告庚○○、證人戊○○、丁○○、蔡孟新、官峰裕、廖○○、籃茂菖、癸○○、子○○、丑○○於警詢及偵查中（未經具結）之陳述，對被告丁○○而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。因被告丁○○及其辯護人主張該等無證據能力（本院卷二第53頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依上開規定，前述被告、證人於警詢及偵查中未具結而有關被告丁○○所涉貪污治罪條例關於圖利、刑法行使業務登載不實文書等犯行之陳述，對被告丁○○而言，即不得作為證據。

五、除證人即被告辛○○、庚○○、乙○○、證人戊○○、丁○○、蔡孟新、官峰裕、廖○○、籃茂菖、癸○○、子○○、丑○○所為上開陳述之證據能力業經本院認定如前外。本案其餘作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，均未經檢察官、被告乙○○、丁○○、辛○○及其等辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。

六、被告丁○○辯護人雖主張原審卷附註明「計算表」（原審卷八第451頁）之文書，是107年10月12日的傳真資料，不知是何人所製作，顯亦非「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」等語，然證人己○○於本院審理時證稱該「計算表」非其製作，但對於內容均有說明（本院卷四第187頁），原審取得過程亦查無有何違反法定程序，是仍得作為彈劾證據使用。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告乙○○、丁○○共同違法對監督事務圖利罪部分（犯罪事實二、三部分）：

　㈠被告乙○○、丁○○之答辯：

  ⒈訊據被告乙○○坦承有為被告丁○○介紹掛名品管人員賴昇賢、劉家銘分別擔任盧厝工程、埤溝橋工程之品管人員，藉此收取介紹費分別為24,000元、20,000元，而違法對監督事務圖自己利益之犯行（見原審卷二第30、36至38頁、本院卷五第366頁）。辯護人則以：被告乙○○坦承有圖利犯行，然其僅是圖自己不法利益，盧厝工程圖利金額為24,000元，埤溝橋工程圖利金額為20,000元。被告乙○○只是單純要圖得介紹的費用而已，那就與違背或是不違背職務的受賄行為並沒有關連；而就○○營造公司到底有無獲得不法利益這一點，原審當時計算方式，計算品管費用時，是以訂有專職者的原則來算品管費是多少，但本件是工程費在5000萬元以下，如果照規定，是依工程費的0.6%至2%來算的話，到底品管費再加上行政管理費，還有包括品管人員的薪資，各佔多少比例並不清楚，反之若有設置專職人員就很清楚，行政管理費是工程費的0.01%來算，當然可以按照公式，品管費等於品管人員薪資乘以人數再加上行政管理費再乘上工期，反推絕對可以算出來品管人員費用為何，但系爭兩件工程費沒有達到5,000萬元，沒有證據能夠顯示出品管人員薪資可以算出來的話，那如何計算到底○○營造公司圖得的不法利益為何？更何況○○營造公司到底有無獲得利益？他承租了品管人員證照，他要完成其他的書類，單單有關品管會要做多少工作，包括製圖檢查與行政書類，這要不要有成本支出，當然要，另外還有委託自主檢查人員，也要支付費用，另外還要扣除出租證照的費用、給付乙○○的費用，其實算下來是○○營造公司沒有得到任何利益等語。為被告乙○○辯護。

  ⒉訊據被告丁○○固坦承其委由被告乙○○代徵掛名品管人員之事實，惟否認有與被告乙○○共同圖其自己利益犯行，辯稱：聘用品管人員費用一般都是每月5,000元，我亦不知乙○○從中賺取2,000元；因一般具品管證照的人，對實務都不甚了解，我們依規定請有品管證照的人擔任品管人員後，會另委託事務所處理品管事務，品管人員僅偶爾看一下文書，我們未因品管人員未到而省略工作或節省成本，本案品管人員並非因乙○○所介紹，即不用到場。雇用品管人員每月5,000元是通常行情，因一時找不到品管人員，才請乙○○介紹，這兩個案件品管人員都非專職人員，依工程會的編列基準是3,500元，其認為是補貼，不是薪資，並無檢察官所稱我們（指○○營造公司）節省數萬元薪資，我認為我們沒有獲利等語。其辯護人則以：被告丁○○雖透過乙○○、己○○仲介，聘用賴昇賢、劉家銘分別掛名盧厝工程、埤溝橋工程之品管人員，然○○營造公司仍有依契約完成品質管制工作，且盧厝工程、埤溝橋工程之品管費用分別為369,864 元、208,506 元，再依工程實際執行期間平均計算，盧厝工程每月品管金額僅17,043元，埤溝橋工程則為9,986 元，均低於最低工資，可見上開品管費用僅為簽證費用。依照品質管制作業要點，品管費用包括品管人員、品質管制、自主檢查、自主檢驗、文件紀錄、資料建檔、品質計畫、品質成果報告書等費用，品管人員僅為其中1項，故○○營造公司聘用本案兩位品管人員不會獲有任何利益，並不構成圖利；被告丁○○是因為一時找不到品管人員才請乙○○介紹，另乙○○仲介之非專職品管人員薪資與市場行情相當，且丁○○也不知道乙○○有自品管費用中抽取仲介費用，○○營造公司支付給乙○○所介紹的品管人員費用與他自聘的品管人員費用差不多，都是5,000多元，也與市場行情相當。同樣支付品管費用，每月數額又相當，怎麼能夠因為乙○○是盧厝堤工程與埤溝橋工程之協辦人員就認為乙○○主觀上有圖利○○營造公司之犯意，更不能據而認定丁○○有與乙○○有共同圖利○○營造公司之犯意聯絡，本件丁○○亦無行賄乙○○之故意等語，為被告丁○○辯護。

二、經查：

  ㈠被告乙○○係五河局工務課約僱工程員，先後於103年3月間、105年5月17日經指派協助監造盧厝工程、埤溝橋工程，須監督上開工程品管人員是否實際執行品管工作，屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員等事實，為被告乙○○所自承（偵二卷㈤第11頁，偵二卷㈩第252頁反面，原審卷一第150頁，原審卷二第36頁），核與五河局提供之○○營造公司承攬五河局工程一欄表（調卷㈤第2頁）、五河局105年5月17日水五人字第10507006580號函（原審卷六第169頁）等件相符。是被告乙○○擔任盧厝工程、埤溝橋工程之協辦人員，負責監造2工程之進行，屬被告乙○○監督之事務，首堪認定。

  ㈡依經濟部水利署廠商品質管制規定（下稱水利署品管規定）第5點第1項規定，○○營造公司所承攬之上開2工程均應設置具法定品管人員資格之品管人員，○○營造公司之負責人被告丁○○因而先後委託被告乙○○代為尋覓具品管人員證照者，在上開2工程掛名擔任品管人員。被告乙○○與被告丁○○約妥租用品管證照掛名各個工程之費用為每月5,000元後，即先後透過己○○以每月3,000元向具品管人員資格之賴昇賢、劉家銘租用品管證照，由賴昇賢自103年10月13日起至104年10月15日止（共計367日）掛名擔任盧厝工程之品管人員，由劉家銘自105年5月16日起至106年3月24日止（共計312日）掛名擔任埤溝橋工程之品管人員。被告丁○○於上開2工程之掛名品管人員安排妥當後，即依約指示○○營造公司會計分別將租用品管證照費用60,000元（盧厝工程部分）、50,000元（埤溝橋工程部分）直接匯入己○○前述郵局帳戶。己○○再另將賴昇賢所應得之36,000元、劉家銘所應得之30,000元分別匯入賴昇賢、劉家銘之前述銀行帳戶，並將歸屬乙○○之介紹費24,000元（盧厝工程部分）、20,000元（埤溝橋工程部分）於結算後直接交付乙○○。然賴昇賢、劉家銘掛名擔任上開2工程品管人員後，皆未依規定執行品管業務，僅賴昇賢曾於104年間某日，前往盧厝工程工區配合水利署所進行之行政稽核等客觀事實，分別為被告乙○○（偵二卷㈡第223頁，偵二卷㈤第11、12頁，偵二卷㈩第251至252頁，原審卷二第36至38頁）、丁○○（偵二卷第147頁，原審卷二第265頁）所承認，核與證人己○○（偵二卷㈦第64至67頁）、賴昇賢（偵二卷㈦第86至87頁反面）、劉家銘（偵二卷㈥偵二卷㈥第51頁正反面）於偵訊時證述之內容均印證相符，並有己○○提供之人頭品管租牌清冊（調卷㈤第21頁反面至22頁）、前述己○○郵局帳戶存摺封面及內頁（原審卷八第417至423頁）、盧厝工程之施工計畫書送審核簽署表及品質計畫書送審核簽署表（調卷㈤第25頁反面、第28頁反面）、埤溝橋工程之施工計畫書送審核簽署表及品質計畫書送審核簽署表（調卷㈤第105頁反面、第107頁反面），以及在被告乙○○處扣得之劉家銘參與公共工程品質管理訓練班結業證書影本（調卷㈤第114頁）、賴昇賢參與公共工程品質管理訓練班結業證書影本（調卷㈤第116頁）可資為憑，堪認屬實。

　㈢按品管人員應實際於工地執行品管，其工作重點如下：1.依據工程契約、設計圖說、規範、相關技術法規、參考品質計畫製作綱要等，訂定品質計畫，據以推動實施。2.執行內部品質稽核，如稽核自主檢查表之檢查項目、檢查結果是否詳實記錄等。3.材料設備及施工品質檢（試）驗報告試驗成果之判定及簽章。4.品管統計分析（如混凝土圓柱試體）、工程查核與督導之施工品質缺失矯正與預防措施之提出及追蹤改善。5.材料、設備及施工品質文件、紀錄之管理。6.品質成果報告書編製。7.其他提升工程品質事宜。執行機關發現品管人員有下列情事之一者，廠商應於執行機關通知文到14日內完成更換品管人員並調離工地；執行機關並於工程會標案管理資訊網路系統登錄該品管人員為品質不良被撤換：1.未實際於工地執行品管工作。2.未能確實執行品管工作重點或為不實紀錄者。3.工程施工查核、工程督導等列為丙等。4.工程查核或督導未能有效提出改善方法、未依機關指定期限內完成改善，經再通知後仍未能完成者，水利署品管規定第5 點第2 項、第5項分別定有明文。而被告乙○○於調查局詢問對於自己涉案部分坦承：「我每位人頭每個月向上述的營造公司收取5,000元的品管費用，並提供每位品管、勞安人員的證書給上述營造公司，以便該些公司在承包工程時符合需要1名勞安、1名品管人員的規定，我再以每人3,000至3,500元的代價給付借牌費用給證照的出借人或己○○代為轉交，我則賺取1,500至2,000元的仲介費用，以備品管、勞安人員抽查，平日並不需要到該些公司上班」、「廠商與我熟識，而且我在五河局服務，所以廠商信任我，請我幫忙介紹。」、「外面品管及勞安人員借牌的一般市價約3,000元，廠商可能因為方便或真的找不到勞安、品管人員，所以才找我協助，我向廠商收5,000元，以從中賺取約1,500至2,000元的佣金。」等語（偵二卷㈡第205至206頁），復於106年4月10日偵訊時坦承：「丁○○說有缺品管，問我有沒有朋友可介紹給丁○○，費用1個月5仟元，是廠商每個月匯5仟元，給幫我介紹的己○○小姐，我每個月，每1個人頭可收1500元至2000元」等語，亦坦認其執行監造工作，必須確認品管人員有無實際執行品管業務等情（偵二卷㈤第11頁）。顯見被告乙○○明知其上開所為已違背水利署品管規定針對品管人員之規範。被告乙○○為協辦人員，負責監督上開2工程進行時得標廠商（○○營造公司）有無遵守水利署品管規定及符合其設計及契約規範之品質要求，其與被告丁○○合意，竟介紹人頭為該2工程掛名品管人員，顯屬對於其監督事務，利用職務圖自己不法利益無訛。從而，被告乙○○因與被告丁○○合意，對於「盧厝工程」、「埤溝橋工程」監督事務，違背上述水利署品管規定而直接圖自己不法利益，且已分別獲得24,000元、20,000元之利益，可堪認定。

　㈣被告乙○○固於本院審理時曾辯以其收取介紹費部分與其職務無關云云，又被告丁○○辯護人則以「工程監造協辦人員主要是監造，是確保工程施作成果符合設計圖說，品管人員的工作則在執行內部品質的稽核及品管文件的管理，實際上並不需要在工地現場，只需在進行行政稽核時到場，屬於書面審核工作，且與監造人員業務上沒有交集，品管人員應由誰來督察？即是依據品質管制規定專業工程人員來負責督察，故品管人員有無到施工現場並非監造人員之監督事項，自非同案被告乙○○監督之事務。」云云，惟貪污治罪條例第6條第1項第4款之（公務員）對於主管或監督事務圖利罪，係以職務上對於該事務有主管或監督之權責者，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定(下稱「違背法令」)，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。而按上開規定，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益，已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益，此為本院（最高法院）最近已統一之法律見解。亦即上開公務員違法圖利罪之構成要件，其前段之公務員明知違背法令，係規範公務員執行職務之盡職公正，側重職務之不可侵犯性；後段之圖得自己或其他私人不法利益，則規範公務員執行職務之廉潔，側重職務之不可收買性，且不以圖自己之不法利益為限，即圖其他私人之不法利益亦包括在內，亦不以國家機關之財產受損害為必要。故公務員違法圖利罪之保護法益，包括公務員執行職務之公正性與廉潔性，以維護社會大眾對於公務員廉潔、公正執行職務之信賴（最高法院110年度台非字第54號判決意旨）。公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立，依被告乙○○於偵查中所自承：「我是負責確保該2工程做成的成果的品質、尺寸與設計圖說，有無確實按圖施工，工程的材料是否合工程契也是我的負責範圍」等語（偵二卷㈩第252至253頁），及其於106年3月15日原審羈押訊問時所供承：「我有協助廠商安排掛名品管人員，這些廠商也有實際聘用，這些品管人員有是人頭，如果是人頭就不符合規定，我知道有些是人頭，跟我工作有關係，我應該要制止」等語（聲羈卷一第65至67頁），顯然其明知上開工程之品質管制部分係其所監督業務之範圍，然被告乙○○身為上述監造盧厝工程、埤溝橋工程之協辦人員，違反執行其監督職責所應遵守之法令規定，有利用執行其職務之便，介紹人頭品管人員掛名為上述2工程品管人員，而無實際從事品管業務，其違背監督之責，破壞國民對公務員公正執行職務之信賴，而圖得其自己不法利益，其行為已該當貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員違法圖利罪之構成要件。上述被告乙○○及被告丁○○辯護人此部分之辯解，均為圖卸之詞並無可採。

　㈤被告乙○○就監督事務直接圖自己利益與被告丁○○有犯意聯絡：

　⒈被告丁○○透過被告乙○○介紹賴昇賢、劉家銘擔任上開2 工程之掛名品管人員後，均是由○○營造公司會計將每月5,000 元之品管人員費用直接匯款至前述己○○郵局帳戶，再由己○○於結算後，將每月2,000 元之介紹費交付被告乙○○等事實，業經本院認定如前，可見被告乙○○所取得之介紹費並非由○○營造公司或被告丁○○所直接給付，而是透過己○○轉交。然被告乙○○於106年3月15日偵查中以證人身分具結證稱：其提供人頭的安管、品管人員給被告丁○○時，被告丁○○是知情的等語（偵二卷㈡第224至225頁），又於106年4月10日經檢察官訊問時供稱：「（問：你為何介紹人頭品管劉家銘給丁○○？）丁○○說有缺品管，問我有沒有朋友可介紹給丁○○，費用1個月5仟元，是廠商每個月匯5仟元，給幫我介紹的己○○小姐，我每個月，每1個人頭可收1,500元至2,000元，有的是直接匯給己○○，有的是我拿現金，我是每3、4個月與己○○核算1次，我和己○○彼此補差額。」等語（偵二卷㈤第11頁），及原審106年7月13日訊問時，供稱「因為當初他有跟我說缺品管人員，我才拜託己○○幫他找。」等語（原審卷一第150頁），於原審審理時，經質以：「（問：〈提供品管人員的人頭〉這是丁○○先提起還是你主動？）是丁○○先提起說品管人員要離開，問我有無地方可以找，我就說有朋友可以幫忙介紹，第二次是在開工之前有先問我那個朋友有沒有辦法幫忙介紹。（問：丁○○有無提到人頭品管人員的報酬？）直接問我一個月多少錢，我說5,000元。（問：他有無跟你說高於市場行情？）沒有。」等語（原審卷十第430頁），均一再供陳係因被告丁○○向其稱標得之上開2工程缺品管人員而向其要求協助，被告乙○○才透過己○○尋得賴昇賢、劉家銘2人擔任人頭而掛名，前後所供相符並無二致。此亦核與證人己○○於偵查中及原審審理時之證述相符（偵二卷㈦第64頁、原審卷六第151頁）；再依調查局卷附被告乙○○105年5月9日與○○營造公司行政人員壬○○（綽號小漾）通訊監察譯文顯示（調卷㈠第28頁），證人壬○○曾向被告乙○○索取人頭品管人員之電話號碼，而被告乙○○回稱留壬○○自己電話即可，之後有事再與被告乙○○聯絡；嗣證人壬○○於106年3月14日偵訊時證稱其於105年5月9日曾向被告乙○○詢問上開2工程品管人員的電話，且是被告丁○○指示其問的。其不記得品管人員是誰，但名單是被告丁○○給其，（品管人員）要問丁○○才知道等語（偵二卷㈡第24至25頁）。業已證述是依被告丁○○之指示向被告乙○○詢問關於人頭品管人員之電話，其於調查局初詢及檢察官訊問時，距離案發時間較近，且尚無機會與被告丁○○勾串證詞，所述與被告乙○○上述證述內容互核相符，顯具真實性，嗣證人壬○○於本院審理時到庭改口證稱「因那時我的情緒不是很好，壓力很大所以就講這樣，但實際上不是被告丁○○叫我問的」等語（本院卷四第200頁），為有利被告丁○○之證詞，要難認與事實相符，堪認證人壬○○於本院審理時所證述之內容，當有囿於被告丁○○在場之壓力及事後刻意虛編證詞以迴護被告之情，委無可採。

　⒉被告丁○○雖辯稱其可以自行找品管人員無須透過被告乙○○，不知乙○○賺取介紹費云云，其於原審時尚辯稱：我只有一個月匯款5,000元給品管人員。當時我們同時有4至5名品管人員，費用都是5,000元，為何品管人員會將部分金錢交給乙○○，我不知情等語（原審卷二第265頁），又稱：聘品管人員慣例都是5,000 元，我們都是匯款給品管人員，不是匯款給乙○○、當時因為同時有5、6件工程，其沒辦法同時找那麼多品管人員所以找乙○○幫忙找等語（原審卷六第52、94頁），意圖解釋其對於被告乙○○圖自己私利部分不知情，然而證人己○○於原審審理時證稱：其收取之租用品管人員費用亦是1月3,000元、對於一般業者聘用人頭品管人員費用均稱市場行情是3,000元等語（原審卷六第146、154頁），而參諸被告丁○○於原審審理時即供稱：「我有叫乙○○幫我找有（無）品管證照的人員」等語（原審卷二第265頁），即已明白表示是其請託被告乙○○為其介紹有證照之品管人員擔任上開2工程之掛名人頭，其亦自承其承攬之工程多有聘僱品管人員，對於行情價格難謂不知，其所辯之付與被告乙○○介紹之人頭品管人員每月5,000元是行情一詞亦屬推託，顯然被告丁○○經由他人仲介介紹有證照之品管人員掛名其得標之公共工程係屬常態，其應知所付出之品管人員費用尚包含介紹費（仲介費）；況以如被告丁○○可以自行選任尋得有證照之品管人員擔任上開2工程之品管人員，何需透過上述工程兼辦人員乙○○，此不外乎其明知乙○○可以從中獲利（抽取介紹費），並或有企求乙○○對於上述工程之監督有較為方便行事之另有所圖考。依此，足見被告乙○○上開證稱關於其介紹人頭品管人員被告丁○○是知情一情，確為真實，被告丁○○知情且指示由被告乙○○介紹人頭品管人員無訛；被告丁○○於原審急於切割與被告乙○○之關係，所辯對於請被告乙○○介紹人頭品管人員不知情，係圖卸脫免成為貪污治罪條例圖利罪共犯之卸責辯詞，自無足採，故被告乙○○、丁○○共同對於被告乙○○監督之事務，直接圖被告乙○○之不法利益，並因而使被告乙○○獲得利益，其等2 人就此具有犯意聯絡及行為分擔，而為此部份犯行之事實，即堪認定。 

  ㈥關於被告乙○○與丁○○合意之以人頭掛名上述2工程之品管人員此舉，是否有為○○營造公司圖求節省成本之不法利益？

  ⒈被告乙○○固於原審羈押訊問時供稱：廠商用人頭品管人員是因為1個人得標好幾件工程，1個工程至少要1個品管人員，廠商為了節省成本就會僱用人頭品管人員等語（聲羈卷一第67頁），意指被告乙○○認為工程承包商使用掛名品管人員可節省成本，即可使○○營造公司減少聘用專責品管人員之支出。然查，依五河局提供之○○營造公司承攬五河局工程一欄表（調卷㈤第2頁）及被告丁○○提出之廠商領款收據（原審卷二第341頁），可知○○營造公司所承攬新埤排水（高鐵上游段）治理工程、新埤排水（灣新橋上下游段右岸）治理工程，分別由余勃志、黃偉哲擔任品管人員，余勃志於105年5月16日至106年8月1日掛名任職，期間約14.5月，總共自○○營造公司領取品管人員費用77,500元，平均每月費用為5,344元；黃偉哲於105年7月25日至106年8月1日掛名任職，期間約12月，總共自○○營造公司領取品管人員費用66,200元，平均每月費用為5,516元。故○○營造公司於類似工程給付給掛名品管人員之費用部分，平均每人每月實際支出約為5,000元上下乙節，已可採認。

　⒉依水利署品管規定第5點第4項品管人員人數規定，係以查核金額以上之工程，品管人員應專職，且不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務（依公共工程委員會88年4月2日(88)工程企字第8804490號函所發布者，政府採購法第12條第3項所稱「查核金額」如下：「工程採購：新台幣五千萬元。財物採購：新台幣五千萬元。勞務採購：新台幣一千萬元」；現行水利署品管規定第5點第4項品管人員人數規定之查核金額業已明確訂為5000萬元以上金額）；查「盧厝工程」決標金額為2,870萬元(變更設計後契約金額為3,256萬4000元)，編列品管費用為35萬4000元、「埤溝橋工程」決標金額為3,550萬元(變更設計後契約金額為3,388萬1000元)，編列品管費用為10萬元，均非5000萬元以上之之政府採購標案，有公共工程標案管理資訊系統標案品管人員網頁資料影本2紙在卷可參(原審卷七第35、36頁)；2件工程皆已完工，其中「盧厝工程」實際完工日期為104年10月15日；「埤溝橋工程」實際完工日期為106年9月9日，經查書面資料並未發現有偷工減料之情事等節，有五河局107年10月9日水五工字第10701108390號函(原審卷八第129頁)在卷足參。又本案關於盧厝工程（牛稠溪工程）、新埤排水工程，均非5,000萬元以上之查核工程，故依經濟部水利署工程品管費用編列基準，本案並無專職品管人員預算之編列一情，此有五河局107年12月6日水五工字第10701132230號函說明在卷（原審卷十第171至172頁），該函「說明三：上述兩件工程因編列預算書之品管費用時依據經濟部水利署工程品管費用編列基準，採用未訂有專職及人數規定者，以百分比法編列，而品管費用以直接工程費0.6%至2%編列為原則」，已就上述2工程品管費用計算說明計算依據。又關於上述2件工程品管人員未依規定執行品管人員職務及五河局扣除費用疑慮部分，被告丁○○亦提出五河局108年3月11日水五工字第10850022670號函（本院卷四第230至232頁，下稱五河局108年3月11日說明函），說明：「㈠二件工程品管費用編列方式，係採未定有專職者以百分比法編列品管費經費，依直接工程費0.6%至2%編列為原則，爰契約書之品管費亦依上開比列原則調整，故本案係針對前述契約品管費，依違規期間所佔比例追繳違約金額扣減罰款，無所稱以訂有專職人員編列扣款（函文說明二）。㈡有關品管事務費依契約包括『品管人員、品質管制、自主檢查、自主檢驗、文件記錄、資料建檔、品質計晝、品質成果報告書、製作模型樣品與其他相關品管作業費』，因品管事務費雖計算方式不同，内容仍包括品管人員費用及事務雜支，即執行上述工作内容所需之費用，本局所扣除之費用即上述品管費用總合（函文說明三）。㈢另經查品管費應包括品管人員及從事品質工作之相關人員，所以本局扣除之品管人員職務價金，並不單指品管人員薪資（函文說明四）。」等情可參。

　⒊另依證人即五河局工務課工程司己○○於本院審理時證述其為上述2工程之主辦工程司，對於上述108年3月11日說明函證述為其製作，且證稱：專職人員是另外超過5,000萬以上才需要。以此編列標準（上述2工程）無須用專職人員。品管人員是包商所聘請的，需要做相關的施工過程的檢驗、試驗及相關品管事務的檢查，雖然不是專職品管人員，一般要求是他們需要督導、查核的時候，即河川局或水利署要來督導時，品管人員絕對要到場。另外，經濟部、國營會或是公共工程委員會要來查核時，品管人員也絕對要到場。編列品管費用目的是要完成達到我們品質要求，落實一級品質管制。依前述函文（108年3月11日說明函）說明三是品管事務費，編列此費用要做下列的工作，品管人員是針對現場人員做完的成果，隨機做稽核，但有些品管工作如自主檢查是工地現場人員在做等語。另關於盧厝工程經扣款22萬2148元部分，證人己○○證稱是因為發生人頭品管的問題，受公共工程委員會函文指示，就依契約關於違反品質作業的規定給予罰款。但無法將已經完成的品管項目與品管人員費用分開計算等語，又稱○○營造公司實際上沒有省那麼多錢，該做的都有做，但因為違反品管規定，依機關立場會從嚴處罰等語（本院卷四第184至187頁），另證稱本件未定有專職人員的部分品管費用到底是否分多少%屬品管人員薪資並無明訂。而依經濟部水利署工程品管費用編列基準中規定品管費編列，除品管人員外，還有品質管制、自主檢查、自主檢驗、文件紀錄、資料建檔、品質計劃、品質成果報告書等，整個品管費用編列是在支付以上內容，最終以品質成果報告書為呈現等語（本院卷四第191至192頁）。是依前述說明函及證人己○○所述，本件「盧厝工程」、「埤溝橋工程」2工程均非逾查核金額（5000萬元）以上之工程，無須設置專職品管人員，而上述2工程經查得有使用人頭掛名擔任品管人員之情事，因而違反水利署品管規定，而依契約關於違反品質作業的規定應予罰款，本案針對前述2工程契約品管費，依違規期間所佔比例追繳違約金額扣減罰款，無以訂有專職人員編列扣款，係依違規期間所佔比例追繳違約金額扣減罰款，扣除之費用即品管費用總合而非單指品管人員薪資。

　⒋因盧厝工程之工程款業已給付完畢，故五河局發函欲向○○營造公司辦理違約金之追繳，另因埤溝橋工程之工程款尚由五河局保留中，五河局則發函就扣減品管人員職務價金。因此，五河局依據經濟部水利署工程品管費用編列基準、上開2工程契約所編列之品管事務費金額計算，係為辦理違約金之追繳、扣減品管人員職務價金，其中關於品管人員職務價金計算依據工程品管費用編列基準契約品質管制作業費包括「品管費」及「檢驗費」（品管費包括品管人員薪資及行政管理費），衡量2件工程契約試驗皆已完成及相關品管表單文件、試驗報告已出具證明，五河局針對人員未執行職務方面依任期比例扣減品管人員薪資，因此所計算得出盧厝工程之每月品管人員薪資為34,563元、埤溝橋工程之每月品管人員薪資合計為17,805元。而盧厝工程、埤溝橋工程之實際工期各為571日、482日，○○營造公司在盧厝工程、埤溝橋工程中使用掛名品管人員之期間各為367日、312日，經依比例計算，就盧厝工程應追回之費用為222,147元，就埤溝橋工程應扣減之費用為115,252元等情，有五河局107年3月28日水五工字第10701031360號函（原審卷八第189至191頁）及計算表（原審卷八第451頁）附卷可查。均係因為計算2工程關於○○營造公司違約金之追繳及扣減品管人員職務價金，然非實際品管人員薪資費用，所以五河局扣除之品管人員職務價金，並不單指品管人員薪資（上述五河局108年3月11日說明函說明四）。是依上述說明，○○營造公司因系爭工程案標的金額因未達需聘任專質品管人員之基準，無須聘任專職品管人員，又「品質管制作業」分別包含「品管費」與「檢驗費」等項目，而其中「品管費」項目包括品管人員、品質管制、自主檢查、自主檢驗、文件紀錄、資料建檔、品質計畫書、品質成果報告書與其他相關品管作業等之費用，而原審判決僅以○○營造支出品管人員費用與經濟部水利署所編列之品管費之差額做為○○營造公司因此獲有利盈之計算基礎，即有率斷之處，原審檢察官補充理由書所稱：被告丁○○租用人頭品管替代實際僱用（指專職）品管人員執行品管，因而節省僱用品管人員所實際應支出之薪資約77萬元（指僱用品管人員每月薪資約4萬元，該2工程人頭品管掛名期間為22月，薪資應支出88萬元，然實際僅支出租牌費11萬元，差額為77萬元）云云，亦屬誤解而不足採。據此，亦足認被告乙○○主觀上雖同有圖利○○營造公司之故意，但客觀上並無使○○營造公司因而獲得不法利益之結果，被告丁○○雖以每月5,000 元聘用掛名品管人員，並非是為達節省品管人員費用支出之目的，其應僅具與被告乙○○共同圖利乙○○自己利益之犯意聯絡，甚為明確。

　㈦原審固以被告乙○○所取得之介紹費既非直接來自於○○營造公司或被告丁○○，且依檢察官所舉證據亦不足以認定被告丁○○曾與被告乙○○約定需給付介紹費給被告乙○○，亦無法證明被告丁○○知悉○○營造公司匯入己○○郵局帳戶之品管人員費用，最終部分流向被告乙○○，而以難遽認被告丁○○有意藉由聘用掛名品管人員之事圖利被告乙○○一節，尚與本院前述調查所得不合，即有未合。原審亦認為被告乙○○主觀上確有圖利○○營造公司之故意，然而，依前所述，本案客觀上並無使○○營造公司因而獲得不法利益之結果，亦無可認為有圖利他人即○○營造公司而論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之監督事務圖他人利益罪之構成。再被告辯護人雖曾主張「被告丁○○與乙○○間如係對向犯關係，彼2人之行為因各有其目的，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，應分別就各該行為負責，自不成立共同正犯。」云云，即以被告乙○○與丁○○為公務員與所圖利之對象，係彼此相互對立之對向關係，並非圖利罪之共同正犯：然貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，非具必要共犯性質之對向犯，不得援用對向犯之理論，而排除共同正犯之成立（最高法院110年度台上字第5651號判決意旨參照），依此說明，被告辯護人此部分辯解與向來實務所採之定見已然違背。

  ㈧綜上各節，被告乙○○、丁○○明知聘用掛名品管人員有違水利署品管規定，仍合意由被告乙○○居中介紹賴昇賢擔任○○營造公司所承攬盧厝工程之掛名品管人員、劉家銘擔任埤溝橋工程之掛名品管人員，使被告乙○○從中獲得介紹費，各為自己圖得24,000元、20,000元之不法利益，被告丁○○雖非公務員，但與公務員乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定對於監督之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益之構成要件該當。是被告乙○○、丁○○及其等辯護人辯護意旨上開所辯，均不足採。

　㈨綜上，被告乙○○、丁○○上揭犯罪事實欄所載犯行，事證明確，均洵堪認定，應予依法論科。

二、被告丁○○、辛○○共同行使業務登載不實準文書部分（犯罪事實四部分）：

　㈠訊據被告丁○○、辛○○均坦承有共犯於上述3疏濬工程，要求保全員於疏濬管理系統中更改車輛載重上限，將限重35噸的車輛改成43噸而行使，超載以減少車次之行使業務登載不實犯行，於本院審理時均為認罪之意思表示（本院卷五第226頁）。

　㈡被告丁○○、辛○○均明知依工程契約不得超載，由被告辛○○要求八掌溪79-81案○○○○保全公司保全員吳信東、連浩文、溫明珠、邱國峻、賈道祥；朴子溪49-51案○○保全公司保全員丑○○、鄭智鴻、侯昱辰；八掌溪39-41案○○保全公司保全員癸○○配合在疏濬管理系統及通行管制卡中輸入不實之車輛總重量及載重上限，將如附件三3疏濬工程所示之車輛設定如附件三「總重量（噸)/載重上限（噸)」欄所示之不實重量，使不知情之砂石車司機於疏濬期間得以行使內容不實之通行管制卡超載土石出場之事實，此經被告辛○○於偵查中及原審審理時均坦白承認（偵二卷㈧第223、224、247至249頁，原審卷二第47頁），核與證人癸○○（見偵二卷㈦第166至169頁）、吳信東（偵二卷㈦第134至136頁）、連浩文（偵一卷第65至68頁）、溫明珠（見偵二卷㈧第101至105頁）、邱國峻（偵二卷㈧第147頁反面至第149頁）、賈道祥（偵二卷㈧第167頁反面至第169頁反面）、丑○○（偵二卷㈨第104、105頁）、鄭智鴻（偵二卷㈧第192頁反面至第194頁）、侯昱辰（偵二卷㈨第23頁反面至第24頁反面）、證人即時任水利署水利行政組第四科科長辰○○（偵二卷㈧第66、67頁）於偵訊時證述之情節，印證相符，並有五河局提供之八掌溪79-81案過磅明細資料（調卷㈡第3頁至第237頁反面）、朴子溪49-51案過磅明細資料（調卷㈡第239至425頁）、八掌溪39-41案過磅明細資料（調卷㈡第427頁至第625頁反面）、八掌溪39-41案及朴子溪49-51案之作業土石標售提貨注意事項（調卷㈤第184至185頁反面）、前述3疏濬工程之工程契約補充說明書（見調卷㈤第174至178、187至195頁反面）、八掌溪79-81案運輸車籍資料影本（調卷㈢第3頁反面至第48頁）、朴子溪49-51案運輸車籍資料影本（調卷㈢第50頁至第176頁反面）、八掌溪39-41案運輸車籍資料影本（調卷㈢第178至254頁）；交通部公路總局嘉義區監理所106年4月26日嘉監車字第1060066044號函所附車籍資料（調卷㈢第385頁至第386頁反面）、106年5月24日嘉監車字第1060091259號函所附曳引車車籍資料（調卷㈢第388頁至第394頁反面）等件附卷可資為證。而被告辛○○受僱於被告丁○○所營之○○營造公司，擔任前述3疏濬工程之工地主任，負責在工區現場指揮怪手採土、調度運輸車輛等事實，迭經被告辛○○於偵查中歷次詢問、訊問時均供述明確且一致（警卷第11頁，偵二卷㈡第185頁正反面、第198頁，聲羈卷第33頁，偵二卷㈣第151、152頁，偵二卷㈧第241頁），並與證人即○○保全保全員張耀平證述：辛○○為八掌溪39-41案工區工地主任（偵二卷㈠第162頁）；證人即○○○○保全之保全員溫明珠證述：「肉仔」是朴子溪49-51案、八掌溪79-81案的工地主任（偵二卷㈧第105頁）等情節相符。

　㈢另參以被告丁○○於原審審理中已自承：我知道有超載，也知道更改限重之事等語（原審卷二第266頁）。且證人癸○○於偵訊時證稱：105年7月29日17時至18時許，我和同事曾看到丁○○在工地現場威脅我們老闆子○○，要求更改通行卡車籍噸數的設定資料等語（偵二卷㈦第169頁）。證人即○○保全公司負責人子○○於偵訊時證稱：105年7月29日當天癸○○打電話給我，說丁○○帶他去其他工地看，期望我們與其他工地一樣，將砂石車的載重上限往上調，例如47噸往上調為50、60噸，35噸往上調，我們有拒絕，丁○○跟我組長講，叫我下去工地，我有去工地找丁○○，當時有我、保全員3人、丁○○、丁○○帶來的小弟，我一下車，丁○○及丁○○的小弟就從頭罵到尾，說為何不能配合丁○○把載重上限調高，丁○○說所有五河局丁○○的工地都這樣做，丁○○推我一下，作勢要打我，被我的保全員擋掉，過2、3天，我去找五河川局的主辦丁○○，我問丁○○，丁○○有說他們絕對不能這做，不然請保全做什麼等語（偵二卷㈤第116頁）。證人丁○○於偵訊時證稱：105年7月間丁○○要求我同意讓保全人員放行超載車輛，向我表示他們載多少出去到外面是違反交通法規，不關我們的事，叫我不要管，但我當時還是拒絕他。超載的話，保全應要求卸掉，有保全契約約定，土石標的廠商不能超過限重載重，機械標契約有罰責，八掌溪39-41案土石標契約第10條、16條有明定，載運超重有罰款及禁止該車輛進場載運（鎖卡）等語（偵二卷㈨第154頁反面）。依上開證人證述可知在疏濬管理系統填載不實之載重上限、超載土石等行為，均為契約及法規所不許，而被告丁○○知悉○○營造公司所承攬之疏濬工區均以在疏濬管理系統內登載不實載重上限之方式，使車輛可超載土石離開工區，且為使八掌溪39-41案工區之保全人員亦配合於疏濬管理系統及管制通行卡輸入不實之載重上限，因而接連向癸○○、子○○、丁○○等人施壓。另參諸附件四編號6至11所示之通訊監察譯文，亦足見被告丁○○曾明確指示被告辛○○要求保全人員輸入不實載重上限，並應使運輸車輛超載土石。顯見被告辛○○經被告丁○○指定，在疏濬工區有指揮挖土機及砂石車司機如何進行疏濬作業之權，被告丁○○就本案行使業務登載不實準文書之犯行，與被告辛○○及前述保全員有犯意聯絡，並居於主導之地位，要求被告辛○○及前述保全人員應依其指示為之。

　㈣又證人戊○○於偵訊時證稱：依照保全契約，登打車籍資料是保全人員的工作，故該些車籍資料由司機於提料時交現場保全人員鍵入，或由河川局人員收取車籍資料後再轉交保全人員鍵入車輛限重，我們管理課現行作業方式，由廠商把車籍資料交給協辦癸○○，癸○○直接拿給保全去做登打的動作等語（偵二卷㈨第203 頁）；證人乙○○於偵訊時證稱：土石標應該要提供車籍資料給本局審查，我們會直接交給保全公司於疏濬管理系統鍵入車輛限重等相關資料，在資料鍵入完畢後，再將資料交還本局人員，若廠商將車籍資料直接交給保全公司，保全公司人員會將資料鍵入完畢後，會將資料交給本局保管等語（偵二卷㈨第233 頁），足認在疏濬管理系統、通行管制卡中輸入疏濬工區運輸車輛之載重上限等電磁紀錄，屬疏濬工區保全員執行保全業務時所負責之工作項目之一。被告辛○○辯護人一度主張依本院108年度重上字第49號民事判決，○○保全公司（朴子溪49-51案保全契約保全公司）起訴五河局請求確認罰款請求權不存在事件，針對○○公司保全員於疏濬管理資訊系統上車籍資料載明35公噸數者設定為43公噸數，致門禁系統無法發揮原有阻擋超載車輛出廠之功能，經比對共有8,599次未確實嚴守門禁、縱放車輛出入之違約情事，五河局依約罰款一事，訴請確認五河局就系爭罰款之請求權不存在，經該案第一審判決○○保全公司勝訴，五河局向本院民事庭提起上訴，仍為駁回上訴判決，判決理由說明：「依水利署網路設立之資訊網站「疏濬作業數位化管理資訊系統」(http://sdms.wra.gov.tw/About/)可知，執行單位端「疏濬區管理平台」主要提供上訴人（河川局）及水資源局使用者管理轄區內各疏濬區之用（見原審卷五第55頁）；又疏濬區基本資料建置管理維護及各疏濬區疏濬即時資料查詢統計等功能，而其中包含「車籍、通行卡管理」、「保全人員管理」、「過磅明細表」、「異常操作紀錄查詢」等事項，是執行單位端指「河川局及水資源局」，且車籍、通行卡管理是由執行單位端即河川局所管理、使用（見同上卷頁），均可認定。再依「疏濬作業數位化管理資訊系統」中操作流程欄－導入流程－執行單位端及疏濬區端運作模式－執行單位端之流程為「填報計畫資料→管理模式設定為數位化管理→填寫契約資料→登錄車籍、通行卡資料、…」(原審卷五第59頁)。另疏濬計劃管理流程中包含計畫資料、支出標、收入標、查驗、執行與檢驗、修正變更、完工驗收及經費結(決)算等階段，各階段執行運作流程圖中「填寫車籍、通行卡資料」為河川局負責；而開工前檢核事項表亦載明「登錄收入標契約、車籍及通行卡資訊」是執行機關負責等情有疏濬作業管理資訊系統執行單位操作使用手冊第3、4頁(見原審『105、106及107年間「疏濬作業管理系統」執行單位操作使用手冊』卷第12至14頁)可佐。而執行單位端指河川局及水資源局，已如上述，因此上開登錄車籍、通行卡資料，確係河川局即上訴人之責，已堪認定。」、「於空白感應卡內輸入車籍相關資料一事，既非被上訴人之契約義務，上訴人之承辦人員自行私下將應由上訴人輸入空白感應卡之車籍資料交由被上訴人僱用之保全人員輸入，此係上訴人承辦人員與被上訴人僱用之保全人員間之私下自行約定事宜…」（詳民事判決理由五、㈠⒈、㈡⒉），有上述民事判決附卷可參（本院卷四第30至37頁 ），是辯護人認為上述保全人員並非受五河局契約委任執行上述登載業務，並非執行業務，則所為不構成行使業務登載不實之刑法犯罪，被告辛○○自亦無法構成此犯罪之共犯云云，上述民事判決全卷電子卷證，經本院調取核閱在卷（本院卷四第40頁）。民事判決是以輸入車籍相關資料非○○保全公司之契約義務，保全員無須負契約義務為論據，然而，按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言，又按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全(專)職或半(兼)職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院86年度台上字第6405號判決意旨參照）。是刑事法偽造文書之業務登載不實犯罪，係以執行職業事務時，無論主要事物或附隨事物，於該業務上製作之文書登載不實為構成，非以契約委託為必要，本案保全員執行保全業務時有輸入車籍資料之行為，已具執行業務之外觀，明知為不實仍在疏濬管理系統為登載行使，自屬行使業務登載不實行為，本院民事判決係以上開行為非契約明訂應執行之事務而不負民事之違約罰款義務，與本院認定不同，本不足拘束本院，附此敘明。

  ㈤是被告丁○○、辛○○於本院審理時之任意性自白與事實相符，渠2人於上述3疏濬工程，分別有共同行使業務登載不實準文書之犯行，足堪認定。

三、綜上所述，本案關於被告乙○○（公務員）、丁○○（非公務員）共同對監督事務圖利之犯行；被告丁○○、辛○○行使業務登載不實文書犯行，事證均屬明確，被告丁○○飾詞否認犯罪部分皆不足採，其等前開犯行，均堪認定。　　

參、論罪科刑：

一、法律適用：

  ㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以公務員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者主管或監督之事務，直接或間接圖使該有此身分者本人或其他第三人獲得不法利益，始足當之（最高法院103年台上字第4470號判決可資參照）。是貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年3月4日103年度第4次刑事庭會議決議、103年度台上字第726號、106年度台上字第3479號、107年度台上字第516號判決意旨參照）。則貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，非具必要共犯性質之對向犯，不得援用對向犯之理論，而排除共同正犯之成立（最高法院110年度台上字第5651號判決意旨參照）。

  ㈡本案犯罪事實四被告丁○○、辛○○行為後，刑法第215條業經立法院修正，並於108年12月25日公布施行，且於同年月27日生效。修正前刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」；修正後同條則規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金。」，就上開修正前後法條相較，可知其罰金刑上限由500銀元（即新臺幣【下同】15,000元）修正為15,000元，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，是無新舊法比較之問題，先予敘明。次按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論，刑法第10條第6 項、第220條第2項分別定有明文。犯罪事實四之3疏濬工程之保全人員利用電腦設備，在水利署疏濬管理系統及通行管制卡，寫入不實載重上限等電磁紀錄後，使砂石車司機於地磅站感應通行管制卡，要求進出疏濬工區時，得以藉機器或電腦之處理，顯示並比對水利署疏濬管理系統與通行管制卡間所記錄之載重上限是否相符，而為能否○○進出疏濬工區之判斷，已足以為表示其用意之證明，前述電磁紀錄自應以文書論。

二、論罪：

　㈠核被告乙○○就犯罪事實二、三所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對監督事務圖利罪。

　㈡核被告丁○○就犯罪事實二、三所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之非公務員與公務員共同對監督事務圖利罪；就犯罪事實四所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（3罪）。

　㈢核被告辛○○就犯罪事實四所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（3罪）。

　㈣被告丁○○、辛○○與前述3疏濬工程工區之保全員吳信東、連浩文、溫明珠、邱國峻、賈道祥、丑○○、鄭智鴻、侯昱辰、癸○○共同於水利署疏濬管理系統及通行管制卡上登載不實後，復交由不知情之砂石車司機持以行使，其等登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、公訴意旨雖針對犯罪事實二、三部分，認被告乙○○係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄等罪嫌；針對犯罪事實二部分，被告丁○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪嫌，係以上述被告乙○○之得利，係被告丁○○行賄之結果，惟按貪污治罪條例關於公務員收受賄賂罪之規定，以公務員對於違背職務或職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為成立要件，若非具有對於違背職務或職務上行為之對價關係，則不能構成本罪。又行求、期約、交付賄賂之人，貪污治罪條例第11條第1項、第2項亦設有行賄罪之處罰規定，受賄之公務員與行賄人二者乃必要共犯中之對向犯，行賄者應有表示該賄賂或不正利益為對公務員踐履何種違背職務或職務範圍內特定行為之意思，受賄者亦應有允諾為該特定行為之意思，雙方因意思合致而成立犯罪（最高法院109年度台上字第3921號判決意旨參照）。經查，本件被告丁○○明知○○營造公司匯入己○○郵局帳戶之品管人員費用，有部分流向被告乙○○為其介紹費用，其有意使被告乙○○獲得介紹費之利益等情，業經本院論述如前，然而本案依檢察官所舉事證，並無據此可認為被告丁○○有藉由給付介紹費，而對被告乙○○行賄之意思，被告乙○○單純係為圖自己獲取介紹費用之利益，亦無收賄之意思。檢察官此部分所指容有誤會。惟因起訴事實與本院認定之犯罪事實之社會基本事實相同，本院同原審所認，自應依刑事訴訟法第300條之規定，向被告乙○○、丁○○補充告知罪名後（原審卷九第31頁、本院卷五第227頁），變更起訴法條而予審理。另就被告丁○○、辛○○共同行使業務登載不實準文書部分，起訴書雖漏論行使業務登載不實準文書罪，然起訴書犯罪事實已敘明保全員為業務登載不實之行為，是為使砂石車持限重不實之感應卡出場，即有行使該業務登載不實準文書。故就此部分亦應由本院對被告丁○○、辛○○補充告知罪名後（本院卷五第227頁），變更起訴法條而予審理。

四、被告丁○○雖不具公務員身分，然就犯罪事實二、三所示犯行，與具公務員身分之被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1 項規定，論以共同正犯。被告丁○○、辛○○雖非從事業務之人，然就犯罪事實四所示行使業務上登載不實準文書之犯行，均與前述保全員有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1 項規定，應與前述保全員論以共同正犯。被告丁○○、辛○○利用前述不知情之砂石車司機行使業務登載不實準文書，均為間接正犯。

五、罪數：

  ㈠被告乙○○與丁○○公務員與非公務員共犯上開貪污治罪條例第6條第1項第4款之對監督事務圖利罪2罪，係於相異之時間，針對被告乙○○所監督的「盧厝工程」、「埤溝橋工程」不同工程為之，顯係出於各別犯意為之者，應予分論併罰。

　㈡被告丁○○、辛○○於○○營造公司承攬「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」、「八掌溪39-41案」疏濬工程後，於疏濬期間，復參與前述3疏濬工程之各次土石標售而疏運土石，渠2人要求各案保全人員配合共同行使業務登載不實準文書之行為（附件三之登載不實資料分屬不同之3疏濬工程），各係基於單一之犯意，各案均於密接之時、地實行，且手法及侵害之法益俱相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，應分別依3疏濬工程各論以單純一罪；所犯依3疏濬工程，係於不同之時間、地點分別要求3保全公司之人員配合，於疏濬管理系統及通行管制卡(3不同疏濬工程案件系統)中輸入不實車輛總重量及載重上限，3案輸入起訖時點有別，無時間、地點、方式之密接性，應屬犯意各別，行為態樣互殊之數罪，應依不同疏濬工程案論其罪數，論以行使業務登載不實文書罪3罪而併罰之。

六、刑之減輕：

  ㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」經查，被告乙○○已於偵查中坦承犯行，業如上述，其於原審審理中亦已繳交全部所得財物共計44,000元一節，此有原審107年10月18日107沒字第66號自行收納款項收據在卷可憑（原審卷九第406頁），是被告乙○○本案所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對監督事務圖利罪2罪，均符合上開規定之減刑事由，應減輕其刑。

  ㈡按「第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。故除須「所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」外，尚須「情節輕微」，方得減輕其刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。被告乙○○與被告丁○○共犯犯罪事實二所示犯行，圖被告乙○○自己不法利益24,000元；共犯犯罪事實三所示犯行，圖被告乙○○自己不法利益20,000元等情，均經論認如前。故其等所犯上述對監督事務圖利罪2罪，情節尚屬輕微，所圖得財物均在50,000元以下，爰均依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，被告乙○○部分並與前述減刑部分併遞減之。

  ㈢按「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，刑法第31條第1項定有明文，其中前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，固應優先適用該特別法之規定，然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1項但書之適用（最高法103年度台上字第2186號判決意旨參照）。被告丁○○雖非公務員，惟其與公務員即被告乙○○所犯對於監督事務圖利罪，依貪污治罪條例第3條規定，仍應成立該罪，惟就其所犯之前述對於監督事務圖利罪2罪，應均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並與前述減刑部分遞減之。。

　㈣被告乙○○之辯護人於原審時雖請求就被告乙○○本案犯行，依刑法第59條酌減其刑（原審卷十一第137 頁）。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。惟查，被告乙○○自80年間進入五河局工務課，擔任約僱人員迄今，主要負責協助堤防興建工程的測量、協助堤防工程監工、查驗五河局發包工程的工地、協助會勘、處理百姓陳情案件等業務等情，業據被告乙○○供述明確（偵二卷㈡第203 頁正反面），堪認其對於工程監驗業務相當熟悉，深知公共工程品管人員之職責範圍，及其自身擔任監驗人員之權責。然其竟長期居中為公共工程包商仲介品管人員，藉此牟利。針對自己所監辦之「盧厝工程」、「埤溝橋工程」亦毫不避嫌，為承包商○○營造公司仲介掛名品管人員，並就品管人員未到場執行職務之事匿而不報，顯見其漠視經濟部水利署廠商品質管制規定之心態，實難認其犯罪時有任何特殊之原因與環境，況其所犯上開2 罪均已依法減輕其刑，其犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般同情，故無對其科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，是本院認被告乙○○並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：「盧厝工程」品質計畫書中歷次所附之混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告、工地密度測試報告、混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、鋼筋混凝土用竹節鋼筋試驗報告、全套管鋼筋試驗報告、竹節鋼筋試驗報告、土壤含水量與乾密度測試報告、粗細粒料篩分析試驗報告、瀝青混合料容積比重試驗報告、瀝青混合料瀝青含量及洗油後篩分析試驗報告、瀝青混合料壓實度試驗報告、瀝青混合料試體厚度或高度試驗報告、熱軋竹節鋼筋出廠品質保證書、鋼筋混凝土用鋼筋品質證明書、竹節鋼筋出廠品質證明書等檢驗報告，原應由品管人員賴昇賢在「檢驗報告判定審核章」判定人員簽名欄簽名，然實際上是由被告丁○○自行指定真實姓名不詳人員簽具賴昇賢之姓名後，再送至五河局由被告乙○○簽章確認。埤溝橋工程品質計畫書所附之細粒料中水溶性氯離子試驗報告、粒料中小於75μm 部分含量試驗報告、粗粒料洛杉磯磨損試驗報告、粒料篩分析試驗報告、拌和用水中氯離子試驗報告等檢驗報告，原應由品管人員劉家銘在「檢驗報告判定審核章」判定人員簽名欄簽名，然實際上是由被告丁○○自行指定真實姓名年籍不詳人員簽具劉家銘之姓名後，再送至五河局由被告乙○○簽章確認。被告乙○○因介紹賴昇賢、劉家銘分別在「盧厝工程」、「埤溝橋工程」掛名品管人員及在前述工程品質檢驗報告簽章等違背職務行為，而於105 年5 月4 日傍晚，與戊○○前往被告丁○○住處，受被告丁○○招待飲酒；復於105 年5 月6 日，以為其妻慶生之名義，前往被告丁○○公司索取紅酒1 瓶，經被告丁○○在電話中表示同意而取之；又於105 年7 月30日在通話中，向被告丁○○表示電視壞掉不能修理，經被告丁○○表示聽懂，嗣被告丁○○於105年9 月19日晚間於通話中，向被告乙○○表示已拿了2 臺電視過來送給乙○○，惟疑因時間拖太久，被告乙○○已自行購買電視而未收受。因認被告乙○○係犯刑法第213 條之公務員登載不實、貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄等罪嫌，被告丁○○則涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務交付賄賂罪嫌。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故應為無罪或不另為無罪諭知之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號、第3871號判決意旨參照）。本件起訴被告乙○○、丁○○涉犯上開罪嫌，經本院審理後認俱不能證明被告犯罪，而為不另為無罪之諭知（詳下述），參照前開說明，本判決以下不另為無罪諭知部分所引用之證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128 號判決要旨參照）。

四、公訴意旨認為被告乙○○涉有上開公務員登載不實、貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄等罪嫌，被告丁○○則涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪嫌，主要係以被告乙○○、丁○○之供述；證人壬○○、楊進松、李永祥、李進利之證述；「盧厝工程」、「埤溝橋工程」之施工計畫書、品質計畫書、檢驗報告判定審核章、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告、工地密度測試報告、混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、鋼筋混凝土用竹節鋼筋試驗報告、全套管鋼筋試驗報告、竹節鋼筋試驗報告、土壤含水量與乾密度測試報告、粗細粒料篩分析試驗報告、瀝青混合料容積比重試驗報告、瀝青混合料瀝青含量及洗油後篩分析試驗報告、瀝青混合料壓實度試驗報告、瀝青混合料試體厚度或高度試驗報告、熱軋竹節鋼筋出廠品質保證書、鋼筋混凝土用鋼筋品質證明書、竹節鋼筋出廠品質證明書、細粒料中水溶性氯離子試驗報告、粒料中小於UM部分含量試驗報告、粗粒料洛杉磯磨損試驗報告、粒料篩分析試驗報告、拌和用水中氯離子試驗報告等證據，及附件五編號2 所示之被告丁○○所持用之門號0000000000號與被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據為其論據。

五、被告乙○○、丁○○之答辯：

  ㈠訊據被告乙○○雖坦承於「盧厝工程」、「埤溝橋工程」之各項工程品質檢驗報告上審核簽名，且曾向被告丁○○索取紅酒，並於通話中向被告丁○○詢問自何處購買便宜電視等事實，但堅定否認有違背職務收受賄賂、公務員登載不實之犯行。其辯護人則以：檢察官所舉通訊監察譯文僅可證明被告乙○○前往被告丁○○住處，然不足以證明被告乙○○有接受被告丁○○招待飲酒；被告乙○○是基於朋友情誼而向被告丁○○拿取紅酒，且當時被告乙○○尚未擔任監工，譯文中亦無法證明該紅酒與被告乙○○何種職務行為或違背職務行為有對價關係；被告乙○○與被告丁○○通話時僅詢問可由何處購買便宜電視，並無向被告丁○○索取電視之意，更遑論其等均未談及電視與被告乙○○何種職務行為有何對價關係；又被告乙○○判斷工程品質檢驗報告所載數據符合契約規定之標準，即勾選符合，其所為並無登載不實之處，亦無足生損害於公眾或他人之情事，而工程會標案管理資訊網路系統尚非被告乙○○職務上登載之範圍；又有關公務員登載不實，被告乙○○本身是做形式的審查，初判是由品管人員，當然品管人員一定是有其專業，必須要為自己行為負責，公部門的監造單位不可能在此時有辦法有專員來做實質審查，所以只是根據初判的數據來對照有無符合契約規範而已，數據部分就不再做實質審查，因為實質上也不可能，所以監造人員只做這部分，除非有證據能證明，當時被告乙○○在做符合契約規範時已經知道數據錯誤的，當然就會有涉及登載不實的問題，但本件沒有證據證明其事前就知道此部分。是被告乙○○並不成立公務員登載不實罪、收受賄賂罪等語為其辯護。

  ㈡被告丁○○固不否認105年5月6日被告乙○○有至其公司索取紅酒1瓶及託其購買電視機之事實，惟否認有於105年5月4日在其住處招待被告乙○○飲宴，關於紅酒部分，辯稱是朋友間之禮尚往來等語，否認有行賄之意思，與被告乙○○之職務行為亦均無對價關係。

六、經查：

  ㈠被告乙○○被訴公務員登載不實部分：

  ⒈被告乙○○因辦理「盧厝工程」、「埤溝橋工程」監造業務，而在上開2工程之前述各項檢驗報告內「檢驗報告判定審核章」之「監造單位審核人員欄」勾選「符合」並加以簽名等事實，雖為被告乙○○所自承（原審卷二第37頁），並有前述各項檢驗報告附卷可憑（調卷五第30頁反面至102 頁、第109 頁反面至第111 頁反面）。然按經濟部水利署廠商品質管制規定第7 點第2 項規定：「工程使用之材料及設備進場時，卸料檢驗說明如下：廠商工程使用之材料及設備進場時，應提送出廠證明、檢（試）驗合格文件等資料，經監造單位審查核可並加蓋判定戳章（即檢驗報告判定審核章）後始准卸料。」同點第4 項規定：「檢驗報告判讀規定：1.除契約另有規定外，屬監造單位材料抽驗之試驗報告者，由監造單位自行判讀，不需施工廠商品管人員初判；屬施工廠商依契約執行之材料檢驗或併同監造單位抽驗辦理之試驗報告者，則由施工廠商品管人員初判，再由監造單位複判。2.檢驗報告應加蓋判定戳章（即檢驗報告判定審核章），並註明『本件業經核對無誤並符合契約規範規定，如有偽造文書情事，均由文件上公司及其簽名人員負刑事及民事上所有責任』，判讀程序完成後分別由監造與廠商作文件管理。」可知品管人員與監造單位係分別就檢驗報告為初判及複判，監造單位所應為者僅止於就檢驗報告所載之數據判斷是否符合契約規範，而為符合或不符合之勾選，縱檢驗報告曾經品管人員為初判，品管人員初判之內容並不拘束監造單位，亦不屬監造單位所判讀之範圍。

　⒉被告乙○○於本院審理時供稱：初判表是根據數據有無符合契約規定，如果符合我們就勾符合，不符合我們就勾選不符合，其是形式上審核，是依照報告數據審核，並無實質要去調查審核等語（本院卷五第364頁），已說明其係形式上審核初判表上之數據是否符合契約規定之標準而勾選。再者，依證人己○○於本院審理時證稱，○○公司承作此2工程，所做的品管文件是符合契約規範。盧厝工程有驗收合格，其中一次查核成績為甲等等語（本院卷四第186頁），已證稱本件「盧厝工程」、「埤溝橋工程」之品管項目檢驗均無檢出瑕疵之情，互核被告乙○○與證人己○○之供證內容，被告乙○○既是針對前述檢驗報告所載數據判讀是否符合契約規範，檢察官卻未舉證證明被告乙○○於判讀檢驗報告時，有明知檢驗報告所載數據不符合契約規範仍於檢驗報告判定審核章項下勾選符合之行為，自難認被告乙○○有何公務員登載不實之舉。又關於品管人員資料之登載，上開2工程分別係由鄭宇君、沈建成負責將品管人員資料登錄於公共工程標案管理資訊系統等情，有五河局107年12月6日水五工字第10701132230號函足參（原審卷十第171頁），堪認被告乙○○並無在前開系統為登載品管人員資料之行為，自與刑法第213條之構成要件不符，併予指明。

　⒊檢察官上訴理由論及：前開「屬施工廠商依契約執行之材料檢驗或併同監造單位抽驗辦理之試驗報告者，則由施工廠商品管人員初判，再由監造單位複判」規定，規範目的係藉由品管人員背書確保檢驗品質，而檢驗包括採樣、送驗等環節，倘品管人員未予審核即逕予初判，尚涉有偽造文書等刑事及民事責任；而監造單位之複判，亦必須審核廠商有無實際聘雇品管人員依相關規定進行初判，倘監造人員明知該初判係由廠商任意找員工替代品管人員簽章，並未實際經過品管人員審查初判，監造單位理應加以監督而勾選「不合格」，被告乙○○對於非品管人員之人所進行之初判，均未加以監督而勾選「合格」，即構成刑法第213條公務員登載不實罪等語，然而此與前述本院採認之被告乙○○僅形式審核初判表之數據是否符合契約規範為合格與否之審查，其所紀錄之事項為合格與否之勾選，且本件亦核無被告乙○○明知不實而登載，自難認有為不實登載之事實，且品管人員資料之登載亦非被告乙○○所為，均如前述，本案依檢察官所提證據，尚不足使本院確信被告乙○○行為該當上開罪名之構成要件，檢察官逕以被告乙○○明知品管人員為掛名人頭即認其在上述檢驗表之紀錄均為不實，尚屬難採，此部分上訴應予駁回。

  ㈡被告乙○○被訴違背職務收賄、被告丁○○被訴以招待飲宴、紅酒、電視機行賄部分：　　

  ⒈被告乙○○於105年5月6日前往被告丁○○之公司，在該處與被告丁○○通話，並向被告丁○○索取紅酒1瓶，而經被告丁○○允諾等情，有附件五編號2所示之通訊監察譯文可佐，且為被告乙○○、丁○○所坦認（原審卷二第38、39、265、266頁），堪認屬實。惟被告乙○○向來即時常透過介紹工程所需之品管、勞安人員、工地主任以從中賺取介紹費，其中甚至包括林務局發包之工程等情，有其所用前述門號於105年4月28日10時32分、同年5月3日9時18分、同年5月5日15時22分、同年5月6日15時41分、同年5月12日14時37分、同年7月9日20時2分、同年8月4日10時4分、12時28分、同年12月12日18時56分、18時58分、19時0分、105年12月16日12時16分、106年1月4日12時37分之通訊監察譯文可參（調卷㈠第216頁反面、第218、221頁、第222反面、第226、246頁、第255正反面、第295正反面、第297頁、第302頁反面）。而被告乙○○藉由介紹賴昇賢、劉家銘擔任掛名品管人員以圖利自己等事實，亦經認定如前，足見被告乙○○介紹品管人員予承包商僅是為圖介紹費之利益，與其職務並無必然之關係。此外，從附件五編號2所示之通訊監察譯文中，均未見被告乙○○或被告丁○○於通話時提及埤溝橋工程使用掛名品管人員之事，尚難認被告乙○○是欲藉介紹劉家銘予被告丁○○之事向被告丁○○索賄。另依五河局105年5月17日水五人字第10507006580號函（原審卷六第169頁），可知被告乙○○係於105年5月17日始經派任負責埤溝橋工程之監造工作，且依檢察官所舉證據亦無法認定被告乙○○、丁○○於105年5月6日收、付紅酒時，即已知悉被告乙○○將負責埤溝橋工程之監造職務，是亦難遽認上開紅酒與被告乙○○監造埤溝橋工程之職務有何對價關係。

  ⒉至公訴意旨雖提出被告乙○○、丁○○所用前述行動電話門號於105年5月4日15時5分、105年7月30日16時47分、105年9月19日18時29分之通訊監察譯文（調卷㈠第81頁、第253頁反面、第266頁反面），指稱被告乙○○另於105年5月4日前往被告丁○○住處接受被告丁○○招待飲酒，且於105年7月30日致電向被告丁○○討取電視機。然依105年5月4日15時5分之通訊監察譯文，雖可認定被告乙○○與戊○○曾於該日應被告丁○○之邀前往被告丁○○住處，然尚不足以證明被告乙○○前往被告丁○○住處後確有接受招待飲酒。此外，被告乙○○、丁○○均否認有於105年5月4日招待飲酒一事，且證人戊○○於調查官詢問時及偵訊時，均證稱其與被告乙○○於105年5月4日雖一同前往被告丁○○住處，然未接受被告丁○○招待飲酒等情（偵二卷㈠第77、101頁）。是依檢察官之舉證尚無從證明被告丁○○有於105年5月4日招待被告乙○○飲酒，藉以賄賂被告乙○○之行為。再者，經原審於審理中勘驗被告乙○○、丁○○於105年7月30日16時47分、105年9月19日18時29分之通話內容，其等對話全文如附件五編號3、4所示，此有原審107年8月9日勘驗筆錄可參（原審卷六第59至61頁）。從附件五編號3、4所示之通話內容，可知被告乙○○於電話中亟欲得知廉價電視之價位及購買管道，而被告丁○○僅是允諾於代為詢問後回覆，尚未見雙方有達成由被告丁○○無償提供電視機與被告乙○○之合意，亦未提及電視機與被告乙○○之職務行為有何關係，實難認被告乙○○有要求賄賂之意，且被告丁○○嗣於105年9月19日始回電被告乙○○詢問其是否仍需要電視機，距其等前次討論電視機之通話已相隔約1個半月，若被告丁○○有意借此機會行賄被告乙○○，理應把握機會盡快為之，豈有相隔月餘，待被告乙○○已自行購入電視機後始為之。故僅憑前述通訊監察內容，尚不足以證明被告乙○○有要求賄賂、及被告丁○○有交付賄賂之故意及行為。

  ⒊按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。又行求、期約、交付賄賂之人，貪污治罪條例第11條第1項、第2項亦設有行賄罪之處罰規定，受賄之公務員與行賄人二者乃必要共犯中之對向犯，行賄者應有表示該賄賂或不正利益為對公務員踐履何種違背職務或職務範圍內特定行為之意思，受賄者亦應有允諾為該特定行為之意思，雙方因意思合致而成立犯罪，業如前述，本件依檢察官所舉事證及原判決調查結果，無從證明被告丁○○曾於105年5月4日招待被告乙○○飲酒，且均無被告丁○○有何以紅酒、電視機為交付賄賂而與被告乙○○職務上行為對價關係之證明，更無法證明被告乙○○、被告丁○○於105年7月30日討論電視機時，互有要求或行求賄賂之故意及行為，是亦無法認定被告丁○○有使被告乙○○踐履何種違背職務或職務範圍內特定行為之意思、或被告乙○○亦有允諾為該特定行為之意思，難認被告丁○○有欲使被告乙○○違背職務而交付賄賂之故意，其2人所為尚難認為構成貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄、同條例第11條第1 項之違背職務交付賄賂等罪。

七、本院認，因⒈原審檢察官已於補充理由書敘明被告乙○○被訴公務員登載不實犯行，分別與其前揭共同對監督事務圖利罪部分（介紹賴昇賢擔任掛名品管人員以圖利自己部分），有想像競合犯之裁判上一罪關係；被告乙○○被訴違背職務收賄之犯行，則與其前揭對監督事務圖利罪部分（介紹劉家銘擔任掛名品管人員以圖利自己部分）成立一罪（原審卷六第9頁）。⒉公訴意旨原以被告丁○○基於對被告乙○○違背職務之行為，行求、期約、交付賄賂之犯意，使被告乙○○因介紹人頭品管人員而接受賄賂獲取不法利益，而因被告乙○○違背職務行為（介紹人頭品管人員）受被告丁○○招待飲宴、繼而向被告丁○○索取紅酒1瓶及由其準備電視機為接續行為，而認被告丁○○有涉犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務交付賄賂罪之一罪。爰均不另為無罪之諭知。

伍、原判決此部分（即犯罪事實二、三被告乙○○、丁○○有罪部分、犯罪事實四被告丁○○、辛○○行使業務登載不實有罪部分）撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

一、原審以被告乙○○、丁○○、辛○○上述犯行均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

　㈠犯罪事實二、三部分，被告乙○○係為圖自己介紹費之不法利益，而與非公務員被告丁○○合意由有證照之人頭品管人員擔任被告乙○○擔任協辦人員負責監督職務之2疏濬工程之品管人員，並因而獲得私人24,000元、20,000元之不法利益，被告乙○○、丁○○2人有犯意聯絡及行為分擔，屬公務員與非公務員共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於監督事務直接圖利罪，此部分並無使○○營造公司圖得不法利益，且上述2疏濬工程亦無編列專職品管人員之支出，原判決以五河局事後所計違規期間所佔比例追繳違約金額扣減罰款（係依違規期間所佔比例追繳違約金額扣減罰款，扣除之費用即品管費用總合而非單指品管人員薪資）論為○○營造公司因而節省之品管人員人事支出費用，而計算為○○營造公司獲得不法利益，與事證並不相符，尚有違誤；被告丁○○非公務員，但係與公務員之被告乙○○合意使其圖得介紹費之不法利益，且因而獲得利益，業經說明如前，被告丁○○自應論以上述貪污治罪條例第6條第1項第4款監督事務圖利罪2罪之共犯，原判決未詳細釐清被告丁○○涉案情節，論其僅犯同條款之監督事務圖○○營造公司利益之罪，且敘及埤溝橋工程雖亦有聘用劉家銘擔任掛名品管人員之舉，然因劉家銘於工期中即遭解職，埤溝橋工程之工程款亦尚由五河局保留中，○○營造公司尚未取得該工程品管人員薪資費用之不法利益，故被告丁○○此部分諭知無罪等所認，認事用法均有可議，與本院認定不合。

　㈡被告丁○○不具公務員身分而與公務員乙○○共犯對於監督事務圖利犯行，依前所述，亦有刑法第31第1項但書減輕其刑之適用，原審未予適用，容有未洽。

　㈢關於公訴意旨所指被告丁○○行賄乙○○部分，原以被告丁○○基於對被告乙○○違背職務之行為，行求、期約、交付賄賂之犯意，使被告乙○○因介紹人頭品管人員而接受賄賂獲取不法利益，而因被告乙○○違背職務行為（介紹人頭品管人員）受被告丁○○招待飲宴、向被告丁○○索取紅酒1瓶及由其準備電視機為接續行為，而認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務交付賄賂罪，與本院認定其所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款監督事務圖利罪屬裁判上一罪關係，原判決亦審認被告丁○○此部分不構成犯罪，應不另為無罪諭知即為妥適，原判決贅為無罪判決，亦有可議（原判決丙、無罪部分壹、三㈡，捌、玖）。

  ㈣按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物；或在偵查中自白，自動繳交全部所得財物者，依同條例第8條第1項前段或第2項前段規定減輕其刑（前者並可免除其刑），但此與依刑法第38條之1關於沒收、追徵犯罪所得之規定，係屬二事。亦即，縱然被告自動繳交全部所得財物，仍應諭知沒收、追徵，俾於案件判決確定後，由檢察官據以指揮執行，免去滋生犯罪所得如何執行沒收、追徵之無謂爭議(最高法院107年度台上字第4596號判決意旨參照)。因此，本件被告乙○○雖於原審審理時已主動繳回所取得之不法利益共計44,000元(24,000元、20,000元=44,000元)，依前述說明，仍應依刑法第38條之1諭知沒收、追徵，原審未予諭知沒收，亦有未洽。

　㈤原審判決認犯罪事實四被告丁○○、辛○○於前述3 疏濬工程施工期間，為了減少運輸土石之車次，以提高獲利，遂與3疏濬案保全人員，由前述保全員配合丁○○、辛○○之要求，接續於疏濬管理系統及通行管制卡中輸入不實車輛總重量及載重上限完成具準文書性質之電磁紀錄。再由不知情之砂石車司機於疏濬期間，在地磅站感應內建不實載重上限之通行管制卡進出場，而行使之行使業務登載不實犯行僅論以一罪。然依附件三之資料分屬不同之3疏濬工程，被告丁○○、辛○○係於不同之時間、地點分別施壓3保全公司之人員配合，應屬犯意各別，行為態樣互殊之數罪而應併罰，原審僅均論以一罪，亦非未合，檢察官對此部分上訴認被告丁○○、辛○○2人為一己之私利超重載運，且自104年3月至106年3月，期間長達2年，嚴重影響其他用路人之安全及增加國家養護馬路之成本，而證人丁○○得知後曾向被告丁○○表示不得超載卻遭被告丁○○斥喝，其等作為態度惡劣，原審量刑（僅論以接續一罪）失之過輕，應論以數罪而併罰，即有理由。

　㈥被告丁○○、辛○○對於共犯犯罪事實四行使業務登載不實罪部分，業已認罪，按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。被告丁○○、辛○○於本院審理中業已坦承犯罪事實四行使業務登載不實有罪部分之犯行，並均為認罪之表示，已如前述，堪認已有悔悟之心，是其等犯後態度與原審判決時難謂相同。原審「未及審酌」上情而為量刑，尚有可議。

　㈦綜上，檢察官及被告上訴指摘原判決不當之處，部分有理由，部分無理由，均如上述；另原判決復有其餘不當之處，自應由本院撤銷改判。

二、量刑：　　 　　　　　

    爰以行為人之責任為基礎，審酌㈠被告乙○○前無犯罪科刑紀錄，為五河局約僱人員，經指派監辦工程，卻為圖利自己，而居間仲介掛名品管人員，所為使品管人員機制失靈，足生影響於工程品質。惟考量其犯後坦承犯行，並已繳回全部所得財物之犯後態度，及其自身所圖得之不法利益各為24,000元及20,000元，數量非鉅，情節尚屬輕微，兼衡其於自陳教育程度為專科畢業，已婚，目前營造廠工作，月收入約35,000 元左右，2 名子女業已大專畢業並就業無需扶養等一切情狀，分別量處主文第一項所示之刑，並定其應執行刑。㈡被告丁○○承包五河局多項公共工程，卻為圖利被告乙○○獲取介紹費之不法利益，於工程中違規使用掛名品管人員；又於疏濬工程中，為求超載以提高獲利，夥同被告辛○○要求保全人員配合於水利署疏濬管理系統及通行管制卡登載不實之內容，使砂石車司機得以行使業務登載不實之準文書超載出場，所為已影響五河局對於疏濬工區運輸車輛管理之正確性及公共交通安全，實應非難。再考量其就本案行使業務登載不實準文書居於主導地位，就與被告乙○○共犯監督事務圖利罪否認犯行，而行使業務登載不實罪部分於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳教育程度為專科畢業，離婚，需扶養父母及2 名未成年子女，其所經營之○○營造公司現已停權（停止參與政府採購業務）等一切情狀，分別量處主文第二項所示之刑，及就得易科罰金有期徒刑部分，諭知得易科罰金之折算標準。再斟酌其犯行橫跨之時間、所得之利益，就得易科罰金有期徒刑及不得易科罰金有期徒刑部分，分別定其應執行刑（得易科罰金之刑並定同前之折算標準）如主文所示。㈢被告辛○○因受僱於被告丁○○，而受被告丁○○指示，共同為本案行使業務登載不實準文書犯行，考量其雖非主謀，但受被告丁○○指示實際執行，甚至以強迫方式要求保全人員配合，遂行本案行使業務登載不實準文書犯罪，行為甚為可議，造成五河局對於疏濬工區運輸車輛管理之正確性及公共交通安全影響匪淺，罪責與被告丁○○相當。再考量其於偵審中均坦承行使業務登載不實準文書之犯行。兼衡其自陳教育程度為高中畢業，目前從事土方工作，月收入約1 、2 萬元，現已離婚，有2子，其中年紀一為8歲、另一已滿20歲，尚需扶養等一切情狀，分別量處主文第三項所示之刑及如易科罰金之折算標準。再斟酌其所犯行使業務登載不實3罪犯行橫跨之時間、侵害之法益，定其應執行刑及同前易科罰金折算標準如主文第三項所示。

三、至被告乙○○之辯護人雖為其請求為緩刑之宣告，被告乙○○所犯貪污治罪條例之監督事務圖利罪2罪部分，雖其經本院量處應執行有期徒刑2年以下之刑，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。惟本院考量被告乙○○身為公務人員，不知恪遵法令，反於其協辦工作之監督事務，與非公務員共同犯罪，其為違法介紹人頭品管人員牟取仲介介紹費之貪念，實為肇致本案發生之主因，影響公共工程品質管制之信賴甚鉅，衡量上述情狀，本院認被告乙○○所宣告之刑，並無暫不執行為適當之條件，不應給予緩刑。

四、褫奪公權（被告乙○○、丁○○）

    按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」、「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項分別定有明文。貪污治罪條例第17條褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院應優先適用，惟仍依刑法第11條規定，適用刑法總則褫奪公權之期間。查被告乙○○、丁○○所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之監督事務圖利罪2罪，均經本院分別宣告如主文所示1年以上有期徒刑以上之罪，依前開說明，均依貪污治罪條例第17條規定，綜合審酌被告乙○○為公務員，被告丁○○雖非公務員，但共犯上述對於監督事務圖利罪，該罪屬貪瀆犯罪，且其等均經本院量處有期徒刑以上之刑，揆之前開規定及意旨，並審酌褫奪公權規範意旨，係鑑於公權之行使，與公眾之福祉攸關，為其行使公權之人具備高尚情操，避免其危害他人權益與公共利益，乃限制犯罪人服公職之能力。而被告乙○○、丁○○犯本件貪瀆犯罪，事涉官箴，所犯之罪與公權行使有重要關聯，且犯罪次數並非單一，非偶然發生，顯為褫奪公權規範意旨所及。另參酌被告乙○○、丁○○於本案犯行中之犯罪情節、重要程度、原先職業身分等因素，於被告乙○○、丁○○所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪主刑項下，各宣告如主文各項所示之褫奪公權期間，併依刑法第51條第8款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。

六、沒收：

  ㈠被告乙○○、丁○○如犯罪事實二部分之行為後，刑法關於沒收之規定，已先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，應一律適用修正後刑法之規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

  ㈡被告乙○○、丁○○所為如犯罪事實二、三所示之犯行，使被告乙○○獲得不法利益24,000元、20,000元，均經認定如前。依前述說明，縱然被告自動繳交全部所得財物，仍應諭知沒收、追徵，俾於案件判決確定後，由檢察官據以指揮執行，免去滋生犯罪所得如何執行沒收、追徵之無謂爭議。因此，就被告乙○○取得之犯罪所得44,000元，仍依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。

  ㈢水利署疏濬管理系統、通行管制卡內所登載之不實載重上限等電磁紀錄，雖為被告丁○○、辛○○所為犯罪事實四所示犯罪所生之物。然水利署疏濬管理系統、通行管制卡內之電磁紀錄，均非屬被告丁○○、辛○○私人所有，故不予宣告沒收。

  ㈣檢察官另認被告丁○○、辛○○因本案行使業務登載不實準文書犯行，而可超載土石，因而獲有30,906,120元之不法所得，請求宣告沒收之（見原審卷十第57頁107 年度蒞字第4283號檢察官補充理由書）。復上訴主張：⒈被告丁○○、辛○○本案行使業務登載不實準文書犯行，其目的即在節省運費成本，這些成本包括司機之薪資、載運之油資、車輛之折舊等，此為被告2人應支付而未支付所減省之費用，縱使並非每次一運輸車次均有超載土石外運，亦不妨礙被告因而節省運費成本乃行使業務登載不實文書犯行所獲取之消極利益，仍屬犯罪所得，應予沒收或追徵。⒉被告丁○○掌控之相關公司之車輛於「八掌溪79-81 案」、「朴子溪49-51案」、「八掌溪39-41案」3案超載量，以被告丁○○掌控之○○營造有限公司、○○開發營造有限公司、○○開發交通有限公司、○○開發營造有限公司、○○開發工程股份有限公司等名下車輛篩選，得出「八掌溪79-81案」超載總量計27萬3,475.83公噸；「朴子溪49-51案」超載總量計8萬1368.06公噸；「八掌溪39-41案」超載總量計3萬1482.61公噸；3案超載量合計共38萬6326.5公噸(詳檢察官107年11月5日補充理由書)。並認以運費每噸80元計算(參考丁○○曾開立之發票中，運費介於75元至100元之間），共獲3090萬6120元之超載利益，此部分法院亦可訪查載運每公噸每公里之平均成本、或請被告提出計算成本之依據，以估算被告超載38萬6326.5公噸之所節省之費用乃犯罪所獲取之消極利益等語。惟按沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1 第4 項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。查，如附件三所示車輛雖均行使業務登載不實準文書進出疏濬工區，然並非每一運輸車次均有超載土石外運之情事，此有前述過磅明細資料可憑，且被告丁○○、辛○○供稱不一定每次都超載，縱有超載頂多是減少車次、運輸費用，而且每次都會過磅並將載運砂石重量輸入疏濬管理系統而自土石標標購之噸數內扣減，不可能超過標購之噸數之情（此部分論述詳後述丙、無罪部分）；是本案雖有行使業務登載不實準文書行為，但不必然會（每次）產生超載土石之犯罪所得。且被告丁○○以車輛運輸土石與買受人而取得之運費，係基於其與買受人間運送契約所取得之對價，乃被告丁○○、辛○○所犯行使業務登載不實準文書罪既遂後之另一契約行為，並非其等行使業務登載不實準文書，即當然取得之不法利益或減少之消極利益，實難認被告丁○○因運送契約所取得之對價，或減少之成本與本案行使業務登載不實準文書罪間具有直接關聯性，換言之，被告丁○○、辛○○雖為求減少車次而超重載運砂石外運，此為渠等犯罪之目的，然渠等與3疏濬工程之保全員共同謀議分工行使業務登載不實之犯行，並無因犯罪直接所生之利益（積極利益及消極利益），縱有節省運費成本消極利益，此僅為間接所生利益，尚非可直接逕認為犯罪所得，無法為本案犯罪直接利得之認定，是本院同原審之所認，依法自不得宣告沒收，檢察官此部分上訴理由應不可採。 

丙、無罪部分：

壹、被告庚○○不違背職務、違背職務行為與被告丁○○涉犯行賄、收賄部分（即起訴書犯罪事實二㈠⒈所示部分、二㈠⒉、⒊及起訴書犯罪事實二㈢⒌所示部分）

一、公訴意旨略以：被告庚○○（原名翁嘉振，嗣於107 年3 月12日更名翁家庠，後於108年11月6日更名庚○○）自105 年1 月6 日起擔任五河局政風室主任，負責該局肅貪、防貪及工程監驗等業務。被告丁○○所經營之○○營造公司自103 年2 月起至105 年7 月間，陸續標得五河局之河川疏濬工程。被告庚○○知悉不得就政風職務上之行為，向被告丁○○要求、期約、收受不正利益，而被告丁○○明知被告庚○○係五河局之政風室主任，仍對被告庚○○行求、期約、交付不正利益，而為下列行為：

  ㈠關於不違背職務行為行賄、收賄部分（即起訴書犯罪事實二㈠⒈所示部分）：

  ⒈被告庚○○知悉五河局於105年1月27日所辦理之朴子溪49-51案、八掌溪39-41案等工程採購案開標，而被告丁○○因預期砂石利益驚人，前述2工程競標者眾，為確保取得砂石開採權利，因而以○○營造公司名義投標，分別以未達底價五成之530萬元（底價之37.86％）及570萬元（底價之45.6％）最低價搶標，顯對該2工程標勢在必得。前揭2工程開標後，五河局局長丙○○遂依政府採購法第58條宣布保留，並請○○營造公司說明標價偏低之理由，丙○○原有意將八掌溪39-41案決標予最低標廠商○○營造公司，另將朴子溪49-51案決標予次低標廠商（公訴意旨二㈠⒈⑴部分）。

  ⒉被告庚○○受被告丁○○之託，明知被告丁○○低價搶標之用意係為包攬土石轉售利益，乃基於不違背職務接受被告丁○○賄賂之犯意，於獲知五河局管理課工程員陳安妮於105 年1 月30日就八掌溪39-41 案之廠商說明內容簽請核示後，經該案承辦人即五河局管理課正工程司丁○○簽註：「價格編列係參照公共工程委員會最近一期之公共工程價格資料庫及本局前發包疏濬標案價格，並無提高價格，該最低標價格已低於有效標廠商投標均價之80% ，顯不合理等情，不另贅述。」等語，表示反對決標予○○營造公司，仍於同年2 月2 日，在前述簽呈上簽註：「機關對廠商所提說明之審查，應以採購法第58條所揭示之立法意旨，為之正當審查，亦即針對是否有『顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形』，因本條規定所防範者，乃『不合理之低價搶標』，並非廠商報價偏低，即一概視為無法誠信履約之情形，否則即違反本條授權行政機關行使裁量權之立法意旨，故本件請依採購法第6條及第58條之規定，適正審查決標與否。」等語，表達不應否決被告丁○○以未達底價8 成最低價得標之意見。丁○○嗣於同年2 月18日再簽註：「預算編列單價依據前已敘明」等語，仍表示反對決標予○○營造公司（公訴意旨二㈠⒈⑵部分）。

  ⒊被告丁○○為取得上開標案，遂基於對公務員不違背職務行為交付不正利益之犯意，於同年2月23日（起訴書附表一編號1所示），在美麗華庭園餐廳（址設：嘉義市○區○○路000號，下稱美麗華酒店）208包廂，宴請被告庚○○及附表一編號1所示之人，並由女性坐檯陪酒，該次消費金額共96,100元，被告庚○○收受不法利益金額為96,100元（數額經公訴檢察官以107年度蒞字第1356號補充理由書變更）。同年2月24日丁○○遂改簽註：「本案疏濬工程以清疏河道淤積土方為主，廠商說明其自具有相當數量大型機具設備及以前施作工程均已完成履約且自核能以合理成本及不會降低品質承攬本工程等，尚非無據。」等語。丙○○隨即於同年2月25日批示將八掌溪39-41案決標予○○營造公司。被告庚○○則於同年2月25日以LINE通訊軟體告知丁○○，原經宣布保留之八掌溪39-41案、朴子溪49-51案2件疏濬工程，均確定由○○營造公司得標（公訴意旨二㈠⒈⑶部分）。

  ㈡關於違背職務行為行賄、收賄部分（即起訴書犯罪事實二㈠⒉、⒊；起訴書犯事實二㈢⒌所示部分）：

  ⒈被告庚○○於105年2月23日接受被告丁○○招待前往美麗華喝花酒時，被告丁○○之員工辛○○亦在場，雙方早已結識，而被告庚○○接任五河局政風室主任後，就各疏濬工程之土方標售開標，均親自到場或採事後書面審核監辦。其明知被告丁○○多次以○○營造及○○營造名義投標土方標售，且該2公司登記負責人分別為辛○○及李天福，均係被告丁○○之員工，實質上為被告丁○○所掌控之公司，卻仍違背政風職務不予舉發，掩護被告丁○○以該2公司名義，自105年3月18日起至同年5月24日止，標得八掌溪79-81案之第10至12次土方標售案；自105年5月27日起至106年2月15日止，標得朴子溪49-51案第1至7次土方標售案；自105年6月7日起至106年2月15日止，標得八掌溪39-41案第1、2、4至7次土方標售案，而違反水利署所定「採售分離」規定（公訴意旨二㈠⒉⑴部分）。

  ⒉被告庚○○於105年5月2日（起訴書附表一編號2所示）傍晚酒後邀約被告丁○○、辛○○一同至美麗華酒店續攤，又於105年5月9日（起訴書附表一編號3所示）接受被告丁○○招待，前往美麗華酒店喝花酒，消費金額均由被告丁○○買單付款（消費時間、地點、金額、參與人員詳如起訴書附表一編號2、3所示）。被告庚○○以此方式收取此等不正利益均係其掩護被告丁○○以不同公司名義標得前述土石標案之對價（公訴意旨二㈠⒉⑵部分）。

  ⒊五河局駐衛警庚○○於105年5月31日陪同立委陳明文服務處人員前往朴子溪49-51案之疏濬工區會勘時，發現有○○營造公司之挖土機於工區河道深槽作業，挖取水面以下砂土，係明顯盜採行為，遂當場拍照存證，竟遭工地現場負責人辛○○制止並驅車尾隨其離開。庚○○於同年6月1日擬具簽呈並檢附挖土機於河道深槽作業之照片，向五河局該管官員陳報上情，未料被告庚○○非但不追究○○營造公司是否涉嫌盜採砂石，反與被告丁○○、辛○○共同追究庚○○未著制服執勤、取締方式不當，庚○○甚至引用行政罰法、大法官會議解釋、警察職權行使法、警察法及其施行細則、警察人員人事條例等，認定五河局駐衛警不具警察身分，卻不探究丁○○、辛○○有無盜採砂石之事實，持續掩護被告丁○○、辛○○盜採砂石之情事（公訴意旨二㈠⒉⑶部分）。

  ⒋被告庚○○於105年8月9日監辦五河局管理課所辦理之朴子溪49-51案第2次土方標之開標作業，知悉○○營造之投標單中將聯絡電話直接寫成○○營造公司之電話，因而遭管理課審標人員陳安妮、戊○○認定○○營造與○○營造公司有異常關聯，並判定為無效標。被告庚○○竟仍於同日晚間（起訴書附表一編號4所示）與起訴書附表一編號4所示之人一同前往美麗華酒店喝花酒，再要求被告丁○○前來付款，嗣又共同前往夜世界酒店（址設：嘉義市○區○○路00號）續攤消費，續由被告丁○○付款，而收受被告丁○○所支付之當晚被告庚○○帶小姐出場之費用及在夜世界酒店消費之費用。被告庚○○嗣於105年8月16日晚間（起訴書附表一編號5所示），與起訴書附表一編號5所示之人前往美麗華酒店消費，並持辛○○手機撥打電話予被告丁○○，要求被告丁○○支付該次消費費用。又於105年8月19日晚間，與戊○○等人前往美麗華酒店208包廂喝花酒，並致電要求被告丁○○前來，經被告丁○○以「在忙」為由推拖，而未到場（公訴意旨二㈠⒉⑷、⑸部分）。

  ⒌八掌溪79-81案因在疏濬範圍外違法盜採砂石，而於105年8月22日遭嘉義縣警察局布袋分局搜索偵辦，該案主辦乙○○認為警方會勘紀錄載明不可繼續出土，不同意被告丁○○復工。惟被告丁○○竟先以「將請求國賠」等事由對乙○○施壓，嗣又要求乙○○詢問被告庚○○意見，並稱：「你去找嘉振仔講，我有跟嘉振仔講了，你去問他。」等語，隨後即致電被告辛○○，指示繼續出土，更於105年10月17日親自前往五河局，偕同被告庚○○一起向乙○○施壓。被告庚○○知悉依河川水庫疏濬標準作業規範第20點第4項規定：「河川疏濬工程採售分離之檢測查驗及違規處理如下：如發現超挖、濫採或與計畫圖說等不符規定情事，經依契約規定之檢測標準，認定如屬過失之誤差，執行機關應要求立即停止採取或停工並限期改善；如屬惡意違反規定者，應視其情節依法中止契約、移送司法機關偵辦，並於確定符合行政罰法第26條第2項規定後，處以行政罰鍰。」惟被告庚○○對於被告丁○○、辛○○涉嫌盜採情事不但不予追究，反而介入實質業務，藉職務要求乙○○配合丁○○繼續出土，使丁○○、辛○○持續賺取土石利潤。八掌溪79-81案嗣於105年11月13日遭檢舉盜採，經嘉義縣警察局水上分局到場查緝。乙○○向被告庚○○報告：「還是一樣測量完之前要先停，不然我沒有辦法認定測量結果…還是要看測量…我現在不在，他要叫我認定我是沒辦法，只能停工等檢測」等語。該案協辦柯政延亦向被告庚○○表示：「我是想說要不要先停，明天上面跟他們講一下，再看看怎樣」等語。其等均認為應先予測量釐清有無盜採，詎被告庚○○亦明知水上分局尚未確認該工區有無盜採，竟直接指示：「哪需要停工，暫時他們在辦的時候停，之後就繼續一直出…簡略說明水上分局認定初步沒有盜採砂石的事實…我們就繼續出，不要理他…那個不用停啦，那個不用停啦。」等語，而讓○○營造公司繼續出土，使被告丁○○持續賺取土石利益（公訴意旨二㈢⒌部分）。

  ⒍被告庚○○於105年12月23日收到法務部調查局嘉義縣調查站之調卷函文後，即於同年12月23日、24日分別致電洪興良及乙○○，邀其等於同日15時許前往五河局，與局長陳中憲、被告丁○○、法務部調查局嘉義縣調查站退休人員鄒乃嘉等人共商如何處理，並提及「大家一起講一講，大家幫忙想一下」等語，顯見被告庚○○對法務部調查局之調卷相當緊張，而電邀前述人員共同研商因應（公訴意旨二㈠⒊部分）。

　㈢因認被告庚○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄及同條例第5 條第1 項第3 款職務行為收賄等罪嫌。被告丁○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務交付賄賂及同條第2 項之不違背職務之交付賄賂等罪嫌。

貳、丁○○、辛○○無罪部分（起訴事實二、㈢，不含前述行使業務登載不實罪部分犯行）：

一、公訴意旨略以（起訴事實二、㈢丁○○、辛○○另涉竊盜部分）：

  ㈠被告丁○○於103年10月1日即以○○營造公司標得五河局「八掌溪79-81案」疏濬工程、於105年2月23日以○○營造公司標得五河局「朴子溪49-51案」疏濬工程；被告丁○○、辛○○均明知○○營造公司所承攬之「八掌溪79-81案」（開採土石外運期間：104年3月9日至105年11月18日）、「朴子溪49-51案」（開採土石外運期間：105年7月19日至106年3月24日）2疏濬工程，依契約均不得擅自進行河面下作業或挖取河面下砂石，亦不可逾越工區開採砂石，仍意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，推由辛○○指示不知情之○○營造公司挖土機司機顏聖倫、張金山、籃茂菖及廖○○（上4人另經檢察官為不起訴處分確定），接續於「八掌溪79-81案」及「朴子溪49-51案」疏濬期間，駕駛挖土機挖取前述2疏濬工區河面下之深槽砂石。又於105年7月16日至同年8月22日間，在八掌溪79-81案工區範圍（以嘉義縣永欽1號橋為中心點之上游700公尺、下游500公尺間之八掌溪右岸）外，即永欽1號橋為中心點上游1294公尺處之八掌溪河道，竊取河道內之砂石，再轉由不知情之砂石車司機外運，而竊取之。復以○○營造公司、○○交通公司、○○營造公司、○○營造公司等公司名義，銷往○○○砂石股份有限公司（下稱○○○公司）、○○砂石有限公司（下稱○○公司）、○○砂石行、○○企業行、○○企業社、○○砂石行等砂石業者（開立發票公司、竊得砂石之數量、價格詳如附件一所示）（原判決竊盜砂石有罪部分）。

　㈡被告丁○○、辛○○於前述竊盜砂石之犯行中，除竊得附件一各編號所示數量之砂石外，另竊得如附件二各編號所示數量之砂石，以附件二開立發票公司名義，售與附件二各編號所示之買受人（原判決乙、不另為無罪諭知部分）。

　㈢被告丁○○與被告辛○○均明知○○營造公司承包五河局辦理「八掌溪79－81案」疏濬工程挖採土石部分，工區範圍係以嘉義縣「永欽1號橋」為中心點，八掌溪上游700公尺、下游500公尺間，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，自105年7月16日下午1時47分許至105年8月22日上午10時40分許，利用承包系爭河川疏濬工程之機會，由辛○○在工區現場指派不知情之籃茂菖、廖○○駕駛挖土機，至工區範圍外即永欽1號橋為中心點之八掌溪上游1294公尺處，挖採河道內之國有土石，再由不知情之許宏成、羅清松、張木煌駕駛砂石車將盜採之土石載運他處販售。嗣嘉義縣警察局布袋分局持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，於105年8月22日上午11時20分許，在雲林縣○○鄉○○村○○0○00號壬○○經營之○○公司，查獲許宏成駕駛砂石車至該處販售，並扣得壬○○持有之五河局過磅單（7月30日）3張、過磅單（8月21日）86張、過磅單（8月22日）37張、單一廠商進貨期報表36張、許宏成持有之砂石車（車號000-000號、車斗10-AE號)1輛；於同日上午10時40分許，在「八掌溪79—81案」疏濬工程現場，扣得○○○○保全股份有限公司值勤工作日誌1本、過磅單40張、過磅主機2具、監視器主機1具、日立牌300型挖土機2台、羅清松持有之砂石車（車號000-000號、車斗73-KB號）1輛、張木煌持有之砂石車（車號000-00號、車斗72-8F號）1輛等物。依被告丁○○、辛○○以○○營造公司等公司名義，所開立販售上開土石之發票統計，其對外販售盜採砂石數量共計31萬1,542.6公噸，金額計5,106萬8,162.7元。

  ㈣因認被告丁○○、辛○○均成立刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。　

參、依前揭最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨，本件起訴被告庚○○、丁○○涉犯上開貪污治罪條例罪嫌、被告丁○○、辛○○涉犯竊盜罪嫌，既均經本院審理後認俱不能證明被告等犯罪，而為無罪判決之諭知（理由詳下述），故本判決以下無罪部分所引用之證據資料，是否具有證據能力，亦無論述之必要。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度台上字第1549號判決，76年台上字第4986號判例可資參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而被告或共犯之自白，其供述自己犯罪部分（即對己不利陳述部分），即屬被告之自白；其供述及於其他共同犯罪者之犯罪事實部分（即對其他共同被告不利陳述部分），則屬共犯之自白，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，均應有補強證據以擔保其真實性，始可採為認定犯罪事實之證據（最高法院107年度台上字第2698號判決意旨參照）。

肆、被告庚○○不違背職務、違背職務行為與被告丁○○行賄、收賄部分（即壹、一：起訴書犯罪事實二㈠⒈所示部分、二㈠⒉、⒊及起訴書犯罪事實二㈢⒌所示部分）：

一、公訴意旨認為被告庚○○、丁○○涉有上開罪嫌，無非係以被告庚○○、丁○○之供述；證人丙○○、洪興良、乙○○、戊○○、丁○○、蔡孟新、呂嘉琳、癸○○、戊○○、庚○○、陳中憲、林伯昌、柯政延、辛○○、王進昇、鄒乃嘉、李依珊之證述；八掌溪79-81案相關之契約書、支出（工程)標開決標資料、收入標開決標資料、土石收入標投標資料、土石標歷次得標紀錄、廠商付款紀錄1份、布袋分局案查緝相關資料、水上分局案查緝相關資料、工期展延相關資料、歷次檢測紀錄；八掌溪39-41案相關之契約書、支出（工程)標開決標紀錄及簽呈、收入標開決標資料、土石標投標資料、土石標歷次得標紀錄、廠商付款紀錄、與廠商往來公文資料及簽呈、廠商辦理展延工程之內容、工期展延相關資料、歷次檢測紀錄；朴子溪49-51案相關之契約書、支出（工程)標開決標紀錄及簽呈、收入標開決標資料、土石標投標資料、土石標歷次得標紀錄、廠商付款紀錄、與廠商往來公文資料及簽呈、歷次檢測紀錄、9月26日過磅單、105年5月31日駐警庚○○補充資料、庚○○提供之105年6月1日舉報盜採砂石相關簽呈；五河局疏濬工程例行性督導-空拍資料；經濟部水利署105年1月29日經水政字第10506011240號函影本（函示土方標售之重大異常關聯）、經濟部水利署「中央管河川疏濬採售分離作業要點」、「河川水庫疏濬採售分離土石申購作業規定」、「河川水庫疏濬標準作業規範」規定（疏濬工程相關法規）；被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告庚○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文；原審法院搜索票、臺南市調處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表；美麗華庭園餐廳結帳單；106年3月14日搜索被告庚○○辦公室所扣押之五河局開標資料9張（與八掌溪79-81案、八掌溪39-41案、朴子溪49-51案等工程均無關）、五河局政風室106年3月16日水五政字第1060000012號函及附件、嘉義縣調查站105年12月21日義肅字第10565530940號函及相關內部簽呈資料、管理課內部簽呈資料（庚○○簽呈）、管理課106年1月23日簽呈資料、人事室106年2月9日內部簽呈等資料、經濟部水利署政風室105年6月3日水廉一字第10511015890號函、經濟部水利署第五河川局水五管字第10502038280號函、公務員未依保密規定處理檢舉案件之法律責任等規範資料、ASUS手機（門號：0000000000、0000000000；IMEZ000000000000000、000000000000000)含充電器1組、庚○○使用電腦之資料光碟4片；臺南市調查處製作之「土石標開標紀錄彙整表」、「庚○○護航丁○○之行為及受賄時間軸」等證據為其主要論據。

二、被告庚○○、丁○○之答辯：

  ㈠訊據被告庚○○固坦承其原為五河局政風室主任，因而曾在處理八掌溪39-41案開決標、土方標售案、庚○○於105年5月31日稽查○○營造公司一案、八掌溪79-81案停復工等過程中簽註意見，且於起訴書附表一編號1、2、4、5所示之時間前往美麗華酒店參與飲宴等事實，惟堅詞否認有違背職務收受不正利益及不違背職務收受不正利益等犯行，辯稱：㈠我在八掌溪39-41案中所簽註之意見用語中性，僅是提供意見給業務單位參考，且局長丙○○原本即有意將八掌溪39-41案決標予○○營造公司，另將朴子溪49-51案決標予次低標廠商，我的簽註意見對於○○營造公司能否得標八掌溪39-41案並無助益；㈡土石標售案開標時，審標是管理課的權責，政風、主計人員不會接觸投標文件，僅在旁作程序上監辦，而非實質審標，我亦不知丁○○是○○營造及○○營造之實際負責人；㈢若承包商有盜採砂石行為，應由管理課監造人員進行告發，這不是我負責的範圍，且朴子溪49-51案於105年5月31日尚未開工，無盜採砂石之情形，業務單位亦從未針對朴子溪49-51案工區向司法機關告發或偵辦任何盜採砂石情事；㈣因丁○○與乙○○就八掌溪79-81案於布袋分局搜索後能否復工一事有爭執，才由我致電臺灣嘉義地方檢察署愛股求證檢察官是否有下停工的處分，經書記官回覆無停工處分，布袋分局亦否認有此事，故我將詢問之結果上簽加會管理課後，由局長批示，嗣由管理課上簽讓○○營造公司復工，僅檢察官有權命令停工，警方沒有此權利，水上分局於105年11月13日未扣押任何機具，亦未要五河局製作被害人筆錄，無須因此停工；㈤我未參與起訴書附表一編號3所示之飲宴，附表一編號1、2、4、5所示之飲宴均非由丁○○付款等語。辯護人則以：㈠被告庚○○、丁○○於105年2月23日飲宴中，未言及任何五河局之相關業務及工程，被告庚○○亦未就八掌溪39-41案決標一事給予丙○○、丁○○任何意見，可見被告庚○○參與前述飲宴與五河局將八掌溪39-41案決標予○○營造公司毫無關聯。㈡檢察官未舉證證明被告庚○○明知被告丁○○以不同公司名義取得土石標，則如何推認被告庚○○有違背政風職務不予舉發之情，被告庚○○縱有參與飲宴，兩者亦無關聯。㈢徵之政風機構人員設置管理條例第4條政風機構管理事項之規定，政風人員並無追究機關外對機關有刑事不法行為之責任，○○營造公司在朴子溪49-51案工區是否涉嫌盜採，本非應由政風單位出面追究，且被告庚○○在廠商投訴庚○○後，依程序表示意見，所為並無違誤。被告庚○○亦未就朴子溪49-51案對戊○○有所接觸會干涉，是被告庚○○於105年8月9日、16日及19日縱有參加飲宴，亦與前述工程業務無關。105年8月9日、105年8月16日之飲宴分別由甲○○、卯○○付費，亦與本案無關。㈣八掌溪79-81案是否復工乃主辦人乙○○認為需詢問布袋分局或檢察署，才請教被告庚○○，且因政風單位與檢察署之接觸機會多，故被告庚○○僅協助聯繫確認，並未施壓或建議復工，而事實上經查證檢察署並未命停工調查，是就工程契約之履行，在無法令基礎下焉可恣意停工。㈤河川水庫疏濬標準作業規範第20點並非規定應先停工或停採再檢測，而是依檢測標準認定屬過失之誤差或惡意違反規定，而分別處分停採或停工。再依上述規定，停採或停工之範圍應指疑有超挖或濫採區域，不包括契約原定之疏濬範圍，故就原定疏濬範圍本不得停工，且復工是針對契約原定疏濬範圍，故非無償取得不法利益，而與貪污治罪條例第6條第1項第5款之構成要件有間。㈥綜上，本件檢察官起訴五次的宴飲及庚○○三次的簽呈有無對價關係。首先要刪除8月9日、8月16日的宴飲，這是由卯○○與甲○○付款的，與丁○○無關，主要針對2月23日、5月2日、5月9日的宴飲與被告庚○○三次簽呈到底有無對價關係，在歷次書狀中也皆有詳細。那既然沒有對價關係為何要花那麼多錢請被告庚○○？丁○○稱主要是請戊○○，才請被告庚○○陪同。歷來最高法院的判決都有提到，如果行為人不是出於行賄意思而是出於人派、攀附交際、打好關係的意思就不會構成賄賂，何況我們管理不法餽贈罪也還在立法階段，還沒有通過，此部分如沒有對價關係、不能證明有對價關係，行為人也不是出於行賄，只是為了打好關係的話，與檢察官起訴違背職務或不違背職務是不該當。再者，政風人員如果在監標時有發覺資格不符時，是否有舉發義務，政府採購法第13條與派升的監辦辦法第4條有提到，政風人員的職務主要是察查內部政風、業務宣導，或是長官交查事項，至於招標採購的監標，並不作實質審查，亦即關於資格、規格或是決標等實質事向，政風人員不參與。以此來看，本件土石標的部分，與機械標的適用法令是不同的，機械標要適用政府採購法，但土石標是機械標所疏濬的砂石要標售，那適用的法令是財物變賣條例，並不適用政府採購法，若用政府採購法的規範來要求政風人員發覺資格不符要予以舉發的話，我們認為與法令規定不符；被告庚○○三次簽呈都很中肯，也站在合法立場上，尤其最後11月1日的簽呈也不是完全漠視檢方調查，他只是認為要長期性的停工要以檢察官書面指示才能停工，他也說如果警方要調查也要配合調查，並沒有漠視警察調查，故三次簽呈並沒有違背法令等語。為被告庚○○辯護。

  ㈡訊據被告丁○○亦堅決否認有違背職務交付不正利益及不違背職務交付賄賂或不正利益等犯行，辯稱：㈠起訴書已載明丙○○就八掌溪39-41案本來就要決標給我，我根本不用去行賄。㈡採售分離、土方變賣規定很清楚，機械標與土石標之負責人不可為同一人，不然會造成廢標，我未違反採售分離之規定，○○營造與○○營造雖與我有關，但我未借他們牌來投標土方，土方變賣不算政府採購法範圍，我沒有圍標的意圖。㈢關於起訴書附表一編號1至5所示之飲宴，編號1當日被告庚○○的消費不是我付款，編號2、4、5部分均不是我付款，編號3部分被告庚○○沒有到場參與等語。辯護人則以：㈠起訴書附表一所載之飲宴中，被告丁○○僅有其中2、3次在美麗華酒店遇到被告庚○○，但彼此在不同包廂，被告丁○○未曾主動幫被告庚○○之消費買單。㈡被告庚○○非八掌溪79-81案、朴子溪49-51案、八掌溪39-41案採購標案暨土方標售案之主辦或協辦人員，雖得於相關簽呈上簽註會辦意見，然並無實質權限，就上開採購標案暨土方標售案決標與否之決定，均由五河局局長或各案承辦人依其專業判斷，與庚○○之職務範圍並無關聯。且庚○○前簽註之內容屬中性意見，亦與決標之結果無涉，被告丁○○自無可能對被告庚○○之職務上或違背職務之行為有加以行賄之必要，亦難認兩者有何對價關係。本件根本查無任何積極證據證明被告丁○○有於飲宴前請託被告庚○○為上開簽註意見之表示，縱認被告確曾與被告庚○○飲宴、招待喝花酒，亦難認此與被告庚○○之職務上作為，有何對價關係。㈢雖然被告丁○○所營○○營造公司與李天福所營之○○營造、辛○○所營之○○營造公司之間合作關係較為緊密，但不能因此遽指○○營造、○○營造實質上為被告丁○○所掌控之公司。依土石標審標結果，顯見五河局對上開各次土石標售案，均依據「採售分離」之規定實質審查廠商之投標資格後始行開標，若有發現投標廠商與支出標廠商有重大異常關聯者均不予決標，並無公訴意旨所指由被告庚○○掩護取得土方標售、違反採售分離之情事，且歷次土石標開標時距橫跨將近1年之久，各次土石標售開標作業均相隔相當時日，時間上顯非密接，縱被告丁○○曾於105年5月2日在美麗華酒店巧遇被告庚○○，亦無確切事證足以證明兩者間有關聯性或相當之對價關係。㈣105年5月31日朴子溪49-51案工區之爭議事件，經五河局工務所認定：「…工地現場未發現有裝車、外運砂石等違反水利法之情事。」顯無公訴意旨所稱明顯盜採行為，且被告庚○○在該案中簽註之內容為中性持平之意見，並無不當，難認有公訴意旨所指不追究盜採砂石、持續掩護被告丁○○之情事。況有關○○營造公司有無盜採砂石一事，依五河局之職務權限分配應由工務所調查釐清乙情，業據管理課駐衛警小隊長林永正、管理課課長洪興良於該案前開會辦、核示意見中敘明，顯然非屬政風室之職務範圍。㈤河川水庫疏濬標準作業規範」第20點規定業已敘明執行機關（即五河局）要求廠商停工之前提，仍需以「經依契約規定之檢測標準」進行判斷是否為「屬過失之誤差」，或「屬惡意違反規定」，而異其處理方式，然均未要求廠商於「檢測確認前」即須停工，至為明確。是公訴意旨認被告庚○○介入實質業務、藉職務要求承辦人乙○○配合丁○○繼續出土，使丁○○、辛○○持續賺取土石利潤，顯然對前開規定有所誤解等語，為被告丁○○辯護。

三、按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判決意旨參照）。次按，貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂；苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。換言之，必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係（最高法院103年度台上字第4007號判決意旨參照）。若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據以論該公務員以收受賄賂罪（最高法院92年度台上字第3731號判決意旨參照）。而貪污治罪條例所謂「違背職務」者，係指於職務上應為而不為，或不應為而為而言，屬於行政裁量之事項，如非依當時情狀，僅有唯一選擇，此外別無其他作為，即所謂「裁量權收縮至零」之情形，又或有明顯違背裁量法則之情形，否則，均尚不能僅以公務員之行政裁量不當，即遽認為違背職務（最高法院102年度台上字第3893號判決意旨參照）。

四、本院之判斷：

　　被告庚○○、丁○○及其等辯護人以前詞為辯，則此部分被告2人究否有無檢察官起訴犯行，其應審究之重要爭點：⑴起訴書附表一編號1：105年2月23日被告丁○○招待庚○○至美麗華庭園餐廳飲宴與被告庚○○之簽註意見職務行為有無對價關係？此部分是否涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收賄罪（起訴書犯罪事實二㈠⒈）？抑或圖利罪？⑵起訴書附表一編號2、3、4：105年5月2日、5月9日、8月9日被告丁○○招待庚○○喝花酒與其職務行為有無對價關係？此部分是否涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪（起訴書犯罪事實二㈠⒉）？或圖利罪？⑶起訴書犯事實二㈢⒌所示部分「被告庚○○對於被告丁○○、辛○○涉嫌盜採情事不但不予追究，反而介入實質業務，藉職務要求乙○○配合丁○○繼續出土，使丁○○、辛○○持續賺取土石利潤。」是否構成起訴書所載之罪名？

五、公訴意旨二㈠⒈部分無罪之理由：

  ㈠被告庚○○自105年1月6日起擔任五河局政風室主任，負責該局肅貪、防貪、監辦採購及工程監驗等業務，為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。被告丁○○為○○營造公司負責人，該公司以低於底價80％（亦低於有效標廠商平均標價80％）之最低標價投標五河局所辦理之八掌溪39-41案採購案，嗣經五河局依政府採講法第58條宣布保留，並請○○營造公司提出書面說明。在五河局相關單位處理前述採購案之過程中，該案承辦人丁○○原於同局人員陳安妮承辦之簽呈上簽註：廠商投標價格顯不合理等意見。被告庚○○則於105年2月2日簽註：「機關對廠商所提說明之審查，應以採購法第58條所揭示之立法意旨，為之正當審查，亦即針對是否有『顯不合理，有降低品質，不能誠信履約之虞或其他特殊情形』，因本條規定所防範者，乃『不合理之低價搶標』，並非廠商報價偏低，即一概視為無法誠信履約之情形，否則即違反本條授權行政機關行使裁量權之立法意旨，故本件請依採購法第6條及第58條之規定，適正審查決標與否。」等會辦意見（下稱105年2月2日會辦意見）。丁○○嗣於同年月24日改簽註：廠商說明尚非無據等意見。該案最終由局長丙○○於105年2月25日批示決標予○○營造公司等事實，為被告庚○○（原審卷二第310、313、314頁）、被告丁○○所不爭執（原審卷二第263頁），且有關於八掌溪39-41案之105年1月27日開標紀錄、105年1月30日0000000000號簽呈、105年2月25日0000000000號簽呈、105年2月26日決標紀錄在卷可資佐證（偵二卷㈠第199至203頁），自堪認定。

  ㈡查被告庚○○、丁○○均曾參與如起訴書附表一編號1所示之飲宴，為被告庚○○（原審卷二第314頁）、丁○○所不爭執（原審卷二第264頁），並有如附件六編號1至8所示之通訊監察譯文可佐。而該次飲宴是由被告丁○○所付費，業經被告丁○○於偵訊時坦承：（經閱覽美麗華酒店編號012276號帳單）錢一定是我付的，因上面有寫丁○○，就是我的帳，美麗華庭園餐廳不會亂寫，美麗華要向我收錢時，才會讓我看帳，辛○○要去簽帳時，我說沒有問題，就會算在我的帳上等語（見偵二卷㈠第64頁），並有105年2月23日012276號美麗華酒店結帳單1張扣案為憑（調卷㈤第125頁）。堪認被告庚○○確於105年2月23日接受被告丁○○招待飲宴，因而受有利益。然查：

  ⒈五河局局長丙○○於105年1月27日八掌溪39-41案、朴子溪49-51案開標後，依政府採購法第58條就上開2標案宣布保留，並請○○營造公司說明標價偏低之理由，丙○○當時原有意將八掌溪39-41案決標予○○營造公司，將朴子溪49-51案決標予次低標廠商等情，為檢察官所肯認，並經載明於起訴書。證人洪興良於偵訊時證稱：丙○○有找我去討論八掌溪39-41案、朴子溪49-51案一標要給○○營造公司，另一標給第二低價的人，我有表示如果要決標給第二低價的人，可能將來會有糾紛，因為最低價的人可能會不滿，我有先向丁○○傳達丙○○這二標要一廠商一標的情形，丁○○反應不滿等語（偵二卷㈡第155頁）。而被告丁○○於105年2月5日16時30分與乙○○通話時，曾提及「早上3樓課長叫我過去，局長意思說八掌溪決給我，另一標決給小良，問我好不好…局長如果你自己站得住腳，你決沒關係」等語，此有被告丁○○持用之0000000000門號於斯時之通訊監察譯文存卷可查（調卷㈠第66頁）。證人洪興良所述核與前揭通訊監察譯文內容相符，足認被告丁○○早已因洪興良轉述，而知悉丙○○擬將八掌溪39-41案決標予○○營造公司。被告丁○○既已對於得標八掌溪39-41案有相當之把握，實難認被告丁○○會為求取得八掌溪39-41案，而有向被告庚○○行求、交付賄賂之必要及故意。故被告丁○○辯稱：丙○○就八掌溪39-41案本來就要決標給我，我根本不用行賄等語，尚屬有據。被告丁○○既非基於行賄意思而於105年2月23日設宴招待被告庚○○，則其所為自不屬交付不正利益。

  ⒉公訴意旨雖認被告庚○○係因受被告丁○○之託，始簽註前述會辦意見，欲協助○○營造公司得標。然檢察官並未敘明被告丁○○請託被告庚○○協助○○營造公司得標八掌溪39-41案之過程、時間及地點各為何，亦未舉證以實其說。而丁○○於審查○○營造公司投標價格是否合理之過程中，均未受到任何來自被告庚○○影響，業據丁○○於偵訊時證述明確（見偵二卷㈡第182頁正反面）。且綜觀被告庚○○於105年2月2日之會辦意見，其用語尚屬客觀、中性，主要內容僅是促請業務單位應依採購法第6條、第58條等規定，適正審查決標與否，單由其語意尚無從認定被告庚○○欲藉前述會辦意見表達不應否決丁○○以未達底價8成最低價得標八掌溪39-41案之意或欲藉此協助被告丁○○所營之○○營造公司得標。此外，被告庚○○嗣於監辦其他案件之過程中亦曾簽註相似之會辦意見，有五河局106年1月20日0000000000號簽呈足參（原審卷三第93至101頁），由此可知，並無任何證據顯示被告庚○○係為求取得不法利益，而於105年2月2日簽註前述會辦意見。本件亦無任何積極證據證明被告丁○○有於飲宴前請託庚○○為上開簽註意見之表示。綜上，依卷內事證不足以認定被告庚○○於其職務範圍內，有允諾踐履被告丁○○所託之特定行為，更難認被告庚○○於105年2月2日簽註會辦意見之行為與其於105年2月23日接受被告丁○○招待間有對價關係。

六、公訴意旨二㈠⒉、⒊部分無罪之理由：

  ㈠被告庚○○被訴掩護被告丁○○違規取得土方標售而違背職務未予舉發，因此取得被告丁○○於起訴書附表一編號2、3所示之105年5月2日、105年5月9日招待飲宴之不法利益部分：

  ⒈被告庚○○為五河局政風室主任，因而負責監辦八掌溪79-81案第10至12次土方標售、朴子溪49-51案第1至7次土方標售、八掌溪39-41案第1至6次土方標售之公開招標等事實，為被告庚○○所自承（見原審卷一第166頁），並有前述各次土方標售之開（決）標紀錄表及開（廢）標紀錄表附卷可佐（見調卷㈠第461、463、464、467、468、470至474、476至482頁），可堪認定。

  ⒉被告庚○○有參與如起訴書附表一編號2所示之飲宴，為被告庚○○所自承（原審卷二第311、312、314頁），並有如前述附件六編號9至11所示之通訊監察譯文可佐。被告庚○○雖否認曾到場參與如起訴書附表一編號3所示之飲宴，然由附件六編號12至15所示之通訊監察譯文，可知被告庚○○、丁○○於105年5月9日17時17分許以電話相約見面，嗣於同日19時38分許其2人即已見面會合，且被告丁○○嗣後陸續於電話中邀約戊○○、綽號「阿吉仔」之人及乙○○等人前往美麗華酒店同歡。再參照被告丁○○於當日19時38分通話時之基地位置為嘉義市○區○○○街00號7樓頂，該地點即在美麗華酒店周邊，顯見被告庚○○當時與被告丁○○同在美麗華酒店周邊，足認被告庚○○當日確有隨與被告丁○○一同前往美麗華酒店。是被告庚○○有參與起訴書附表一編號2、3所示之飲宴等事實，堪認無誤。又起訴書附表一編號2、3所示之飲宴，均由被告丁○○所付費，有105年5月2日、105年5月9日美麗華酒店結帳單各1張扣案為憑（調卷㈤第125頁）。再輔以被告丁○○於偵訊時自承：錢一定是我付的，因上面有寫丁○○，就是我的帳，美麗華庭園餐廳不會亂寫，美麗華要向我收錢時，才會讓我看帳，辛○○要去簽帳時，我說沒有問題，就會算在我的帳上等語（偵二卷㈠第64頁），可見美麗華酒店均是在徵得被告丁○○同意之情況下，始會將消費金額列入被告丁○○之應付帳款。前開2張結帳單上既已載明被告丁○○之名義，堪認前述2次飲宴之費用亦均由被告丁○○所負擔。

  ⒊然查：

  ⑴按「政風機構掌理事項如下：五、機關有關之貪瀆與不法事項之處理。」、「本條例第4條第5款關於機關有關之貪瀆與不法事項之處理事項，例示如下：一、查察作業違常單位及生活違常人員。二、調查民眾檢舉及媒體報導有關機關之弊端。三、執行機關首長、法務部廉政署及上級政風機構交查有關調閱文書、訪談及其他調查蒐證。四、辦理行政肅貪。五、設置機關檢舉貪瀆信箱及電話，鼓勵勇於檢舉。」政風機構人員設置管理條例第4條第5款、政風機構人員設置管理條例施行細則第8條分別定有明文。由此可知政風人員之法定職務在於查處所屬機關內部單位或人員之貪瀆、不法與弊端行為，而其他機關外人員違法行為之查察則非其權責範圍。

  ⑵「機關辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辦。未達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機關、直轄市或縣（市）政府另定之。未另定者，比照前項規定辦理。」政府採購法第13條第1項、第2項亦有明定。考其立法理由，此制度設計係為求強化各機關嚴格管理、控制內部辦理之採購，方才明定各機關於辦理公告金額以上採購時，應由其主（會）計人員及有關單位會同監辦。另機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條規定：「監辦人員會同監辦採購，應實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序。但監辦人員採書面審核監辦，應經機關首長或其授權人員核准。前項會同監辦，不包括涉及廠商資格、規格、商業條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等採購之實質或技術事項之審查。但監辦人員發現該等事項有違反法令情形者，仍得提出意見。」依上開規定可知監辦人員會同監辦採購，係為監督機關內部人員辦理採購之程序是否合法，而其他關於廠商資格、規格、商業條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等採購之實質或技術事項之審查，尚非監辦人員監辦之範疇，縱使於發現違法情形時，亦是得提出意見，而非有應提出意見之義務。再參諸證人丁○○於審理證稱：政風人員不需要幫忙審標，也不需要看投標文件、廠商資格文件，以政風監辦來講，他沒有義務去幫我們做審標等語（原審卷六第358、359頁）。證人戊○○於原審審理時證稱：開標的組織編制是有1個招標主持人，兩個招標的同仁負責審標，審標後拿給主持人依照書面看有無異常，看完後，有異常的部分再通報政風主任跟會計主任，一起確認是否有異常，主計、政風在現場是確認我宣布廠商資格不符是否合於規定，我們如發現有不符，都要請主計、政風DoubleCheck是否為我個人看錯，以免影響到廠商的權益等語（原審卷六第383、388頁）。證人寅○○於審理時證稱：我於104年升任為五河局主計室主任，在五河局監辦土石標的單位有主計及政風單位，土石標有關標單的審核、投標廠商資格證件審查表的審查意見、多數平均價決標標售土石投標廠商及支出標廠商異常關聯稽核表的稽核意見均非監辦的業務範圍，僅針對開標、決標或廢標紀錄表審查並簽名負責；監辦人員可以依機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條第2項但書表示意見，但在我從事主計人員期間從未碰過監辦人員依該規定提出意見的情形等語（原審卷七第53、54、57、59頁）。足認監辦人員於監辦過程中主要監督機關所屬公務員所為之開標、審標程序是否合法、有無違誤，尚無查核廠商資格及應提出意見之義務，故糾舉投標廠商資格有無異常，尚非被告庚○○擔任監辦人員職務範圍內所應為者。

  ⑶依經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原則第6點第4項：「為符合採售分離原則，土石標售得標廠商與該疏濬工程得標廠商不得為同一家公司、行號或同一代表人、負責人，如經發現土石標售之得標廠商有上述情形時，執行機關應予取消其得標資格。」而有關「經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原則」規定之不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者之定義如下：㈠投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。㈡押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。㈢投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。㈣廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。㈤其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。但因上述令釋只是例示，且不具強制性，執行機關仍得依客觀情事斟酌判斷投標文件內容是否有重大異常關聯，並依多數平均價決標原則附件一第12點辦理等情，有經濟部水利署105年1月29日經水政字第10506011240號函附卷可參（調卷㈤第153頁正反面）。輔以證人丁○○於偵訊時證稱：審核土石標廠商與支出標商異常關聯，是審核電話、住址、簽名字跡是否相同，支票票據是否連號（偵二卷第15頁反面）等語；於原審審理時證稱：審標是個案去看，當次被判定為不合格標，下次照樣可以投標，因為我們不可能去徵詢同一家公司經過一段時間後，是否有異動的情形，我們只單純就投標文件來審視是否為一個有效標（原審卷六第355頁），在整個土石標售採購的過程中，我們經過審標，整個都是合格的廠商（原審卷六第329頁）等語。證人乙○○於偵訊時則證稱：我們只就投標廠商當次投標的書面資料作形式審查，並不會去找出以往的資料來核對，我們是按○○營造的負責人、地址、電話等來審核是否有重大的異常關聯，不會知道是誰以○○營造的名義投標，我無法證明丁○○有掌控那些公司等語（偵二卷第36頁反面至第37頁反面）。可見審標人員原則均是依上述水利署函釋之標準，從投標文件形式審查各廠商間有無重大異常關聯，尚無從查核各該廠商之實際負責人為何，且審標人員均係於每次開標時，就當次投標廠商提出之投標文件重新作個案審查，不會因單一廠商曾遭判定為不合格標，即逕認定其資格不符，實難因○○營造、○○營造前有經判定為不合標之紀錄，即苛求無審標義務之被告庚○○於日後監標時，必須從嚴查核上開公司之投標資格。即使被告庚○○於監辦時，未依機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4條第2項但書，針對廠商資格提出意見，亦難認有何違法之處。

  ⑷檢察官雖提出被告丁○○與被告辛○○於105年6月7日10時30分之通訊監察譯文為證據（調卷㈠第95頁反面），以其等於通話中曾提及「A（被告丁○○）：明輝的有去嗎？看是不是又廢標，幹！B（被告辛○○）：振仔有看過了。A：哈，振仔看過了，好！」等語，而據以認為被告庚○○於開標前曾協助被告丁○○審閱投標文件，而足以知悉被告丁○○違反採售分離原則之事。惟查，被告庚○○已否認有事前為接觸土石標投標文件之舉（偵二卷㈡第235頁）。而被告丁○○係於106年3月14日14時41分起至同年月15日3時50分止接受調查官詢問，被告辛○○則是於106年3月14日12時55分起至21時50分止接受調查官詢問，有其等2人當次調查筆錄可憑（偵二卷㈠第5頁、第16頁反面，偵二卷㈡第185、191頁），可見其等2人是在同一日接受詢問，且當日均是首次閱覽調查官所提示之上開譯文，應無事前就此勾串之虞。然其等2人閱覽上開譯文後，均否認其等於上開通話中所提及之人為被告庚○○，且皆供稱譯文中所載之「振仔」應是指「慶仔」，即○○企業社之負責人等情（偵二卷㈠第11頁，偵二卷㈡第188頁反面），所述互核一致，尚屬可採。再參諸被告丁○○、辛○○於105年6月7日10時47分通話之通訊監察譯文（調卷㈠第95頁反面），亦可見被告辛○○於當日開標後，隨即向被告丁○○報告有參與投標之廠商因投標文件未以中文載明金額而廢標等情，自難認被告庚○○曾於開標前協助審閱投標文件有無缺漏。是以，依檢察官所舉之證據尚不足以證明被告庚○○事前有為被告丁○○審查投標文件，因而知悉被告丁○○違反採售分離。此外，被告庚○○雖與被告丁○○、辛○○（○○營造登記負責人）有所往來，但其當不因此即能瞭解被告丁○○、辛○○與○○營造、○○營造間之內部關係，而檢察官就被告庚○○如何知悉被告丁○○與○○營造、○○營造之關係乙節，未舉證證明之。本院自不能因被告庚○○與被告丁○○、辛○○有往來，即遽認被告庚○○主觀上明知被告丁○○為前述公司之實際負責人，而有掩護被告丁○○違法得標之故意。

  ⑸再查，被告丁○○曾以其配偶陳素雅擔任○○營造公司名義負責人，並於陳素雅擔任掛名○○營造公司負責人期間，屢屢以當時由被告丁○○擔任名義負責人之○○營造、○○交通等公司參與八掌溪79-81案之土方標售並得標，業經論認如前。由此可知五河局審標人員向來均是於開標當下從投標文件作形式審標，並不會深究機械標與土石標廠商間之實質關係。而被告丁○○依其過往參與投標及得標之經驗，實已相當熟悉五河局內部對於土石標售之投標資格及審標程序，被告丁○○既已明知土石標投標廠商僅需在投標文件與機械標廠商無重大異常關聯即可合格得標，衡諸一般社會事理，實難認其會於事前刻意將其所掌握各家公司之內部關係透露予被告庚○○知悉，再為了避免被告庚○○舉發其操控其他公司投標之行為，而對被告庚○○行賄。是被告丁○○於105年5月2日、105年5月9日先後出資招待被告庚○○飲宴是否出於行賄之故意，及其是否有意藉此使被告庚○○掩護其以○○營造、○○營造等公司得標土方，均屬有疑。

　⒋綜上各節，被告庚○○雖為五河局土方標售之監辦人員，然舉發投標廠商資格異常並非其職務範圍內所應為者，即使其於監辦時未積極查核投標廠商資格並舉發被告丁○○，亦非屬違背其監辦職務之行為。且檢察官所提出之證據亦不足以認定被告丁○○有以起訴書附表一編號2、3所示之飲宴為對價行賄被告庚○○，以達○○得標前述各次土方標售等目的之故意，自難使本院形成被告庚○○、丁○○有罪之心證。

  ㈡被告庚○○被訴掩護被告丁○○盜採砂石使之從中獲利，因此違背職務取得被告丁○○於起訴書附表一編號4、5所示105年8月9日、105年8月16日招待飲宴之不法利益部分：

  ⒈被告庚○○於擔任五河局政風室主任期間有以下行為，分別認定如下：

  ⑴五河局駐衛警庚○○於105年5月31日，在朴子溪49-51案工區，發現○○營造公司工作人員在朴子溪河道深槽作業，遂當場拍照存證，並同年6月1日上簽，將上開情事陳報五河局主管單位。被告庚○○於105年6月2日會辦前述簽呈時，簽註：「一、本局人員依法執行公務若有遭民眾施以強暴脅迫等行為，請加強蒐證並由本室協助向司法機關告發偵辦，以維護本局同仁工作權益。二、本件既已發包疏濬，該廠商人員在疏濬採挖區『附近地點』，是否有可疑之私自外運或超挖砂石，甚至於違反水利法之相關行為，事涉違反水利法規，抑或僅僅單純違反契約之認定，爾後建請會同工務所人員勘察綜合判斷為妥，以杜爭議。三、河川駐警執行水利法第75條之警察職權時，因水利法未對如何查驗行為人身分有明文規定，爰應依回歸行政罰法第八章之裁處程序，即第33條規定：『行政機關執行職務之人員應向行為人出示有關執行職務之證明文件或顯示足資辨別之標誌，並告知其所違反之法規。』及第34條第1項：『行政機關對現行違反行政法上義務之行為人，得為下列之處置：…四、確認其身分。其拒絕或規避身分之查證，經勸導無效，致確實無法辨認其身分且情況急迫者，得令其隨同到指定處所查證身分；其不隨同到指定處所接受身分查證者，得會同警察人員強制為之。」等會辦意見（下稱105年6月2日會辦意見）。又於105年6月23日會辦戊○○所擬具之便簽時，簽註：「河川駐警不具有一般警察機關及人員之權限，亦不具有刑事訴訟法上之司法警察身分。如取締水利法規涉及行政罰部分，請管理課駐警參政風室105年6月2日有關行政罰取締裁處程序簽見，倘涉及水利法刑事罰部分，請會同司法警察機關辦理為之。廠商來函說明二提及當日庚○○未著制服執勤及其他不當情事是否為真實？有無違反相關執勤抑或程序規定，請管理課詳加調查並確認，俾便本局後續處理」等意見（下稱105年6月23日會辦意見），此有五河局105年6月1日0000000000號簽呈及附件相片（調卷㈠第495至507頁）、五河局105年6月21日0000000000號便簽（原審卷三第241至245頁）可資為憑，堪認被告庚○○於執行政風主任職務時，確有簽註前述會辦意見之行為。

  ⑵嘉義縣警察局布袋分局警員因偵辦盜採砂石案件，於105年8月22日在八掌溪79-81案工區執行搜索，並於協同主辦乙○○、辛○○會勘時，作成暫時停工，現場保持原狀至分局同意後開工之結論。該工區隨即停工，並由全威測量工程有限公司於105年8月24日進行檢測作業等情，經乙○○於偵訊時證稱：會勘記錄上面日期寫105年8月19日為誤載，會勘當日是105年8月22日，不是105年8月19日等語（偵二卷㈨第235頁正反面），並有原審法院搜索票（警卷第88頁）、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第90至94頁）、會勘紀錄（警卷第136頁）、會勘照片（警卷第137頁）、八掌溪79-81案105年8月24日第9次檢測作業報告（警卷第227至235頁）可證，堪認無誤。而被告丁○○於八掌溪79-81案停工期間，頻頻向乙○○要求復工，被告庚○○嗣於105年11月1日創簽：「一、有關八掌溪斷面79-81疏濬工程承商『○○開發營造公司』於105年8月22日，由嘉義縣警察局布袋分局持嘉義地方法院搜索票執行搜索疑涉竊盜罪嫌，嗣後至今得否復工乙節，經本室於10月31日洽詢嘉義地檢署愛股檢察官陳則銘表示，迄今並無任何口頭抑或書面指示本局為停工之必要處分（刑訴§144參照），得否復工事宜請貴局自行依契約辦理。…三、按目前所有刑事程序暨警察職權法令，並無授權警方得予命令停工之職權；再者，檢方若需必要處分，亦須來函以書面告知本局，爰此，爾後本局無論辦理任何採購，在無接獲檢察機關書面通知前，均請本於各該契約辦理即可，以免延宕工期。四、請管理課儘速通知承商及保全公司辦理復工事宜。」等內容（下稱105年11月1日創簽意見），經局長陳中憲決行後，乙○○遂於105年11月9日發函通知○○營造公司自即日起復工等事實，有丁○○所用0000000000門號與乙○○所用0000000000門號於105年10月7日12時1分、105年10月12日14時15分、105年10月12日14時24分之通訊監察譯文（調卷㈠第158至159頁、第160頁反面至第161頁）、○○營造公司105年10月12日○○字第0000000-0號函（原審卷三第203頁）、五河局105年10月27日函（原審卷三第205頁）、105年11月1日0000000000號便簽（原審卷三第207、208頁）、五河局105年11月9日函（原審卷三第209頁）附卷足憑。堪認被告庚○○確有以政風室主任身分創簽，建請管理課就八掌溪79-81案依契約約定予以復工之行為。

  ⑶○○營造公司嗣又因八掌溪79-81案工區於105年11月12日22時許有疑似盜採砂石之情事，經嘉義縣警察局水上分局錄影蒐證，並於105年11月13日欲進入工區調查。八掌溪79-81案之承辦人乙○○、柯政延因而於105年11月13日與被告庚○○聯絡討論是否需先行停工，被告庚○○即於電話中表示：「哪需要停工。暫時他們在辦的時候停，之後就繼續一直出」、「那個不用停啦，那個不用停啦，又沒有檢察官的命令說要停」、「今天沒有檢察官叫我們停，我們就不用停」、「只要沒有檢察官下令之前都照常，警察沒有那個權叫我們停工，檢察官如果今天來不及沒有書面，用口頭指令這樣也可以，但今天都沒有，我們就繼續走…」等語，該工區遂未立即停工，僅由全威測量工程有限公司於105年11月15日進行檢測作業等事實，經證人乙○○於警詢時證稱：本件庚○○是強調他之前已經有創簽（指105年11月1日創簽意見）解釋過了，依照他之前的解釋內容，除非有檢察官的指示，否則不需因為警方的調查而停工等語明確（偵二卷㈡第4頁反面），並有被告庚○○所用0000000000門號與乙○○所用0000000000門號於105年11月13日12時27分、12時46分之通訊監察文及被告庚○○前述門號與柯政延所用0000000000門號於105年11月13日12時43分、12時57分之通訊監察譯文（調卷㈠第379至380頁）、嘉義縣警察局水上分局105年11月25日嘉水警偵字第1050027712號函（原審卷十第97頁）、全威測量工程有限公司105年11月15日第12次檢測作業報告（原審卷七第379至395頁）在卷可憑。足認於乙○○、柯政延就是否停工徵詢被告庚○○之意見時，被告庚○○確有一再強調若無檢察官停工命令，無庸因警方調查而停工之行為。

  ⑷被告庚○○於105年12月23日接到嘉義縣調查站之調卷函後，即邀同洪興良、乙○○、陳中憲、丁○○、鄒乃嘉，於同日15時許在五河局共商如何處理等事實，為被告庚○○所坦承（偵二卷㈡第241、242頁），並有被告庚○○所用0000000000門號於105年12月23日、24日之通訊監察譯文可參（調卷㈠第389頁正反面）。被告庚○○確有此部分行為亦屬無訛。

  ⑸被告庚○○有參與如起訴書附表一編號4、5所示飲宴之行為，為被告庚○○所坦承（原審卷二第311、312、314頁），並有如附件六編號16至27所示之通訊監察譯文可佐，堪認屬實。

  ⒉起訴書附表一編號4、5所示之飲宴費用各是由何人負擔，認定如下：

  ⑴被告丁○○於起訴書附表一編號4所示之105年8月9日，帶同戊○○（即譯文中之「四角仔」）、甲○○（即譯文中之「小宗」）、被告庚○○前往夜世界酒店消費，被告庚○○當時在該處遭人拍照並將照片傳給卯○○等情，有附件六編號17至20所示之通訊監察譯文在卷可參，而證人甲○○於審理時證稱：曾與庚○○前往美麗華酒店1、2次，其中有1次有到夜世界酒店續攤，是由「董仔」（即丁○○）邀約，並開車載我、戊○○、庚○○前往夜世界酒店，車上只有我們4人等語（原審卷七第239、242、243頁），足見當日是由被告丁○○邀同戊○○、甲○○、被告庚○○等人一同前往夜世界酒店飲宴。又被告庚○○於原審供稱：105年8月9日在美麗華酒店的消費是甲○○付款，夜世界酒店不知道是誰結帳（原審卷二第312頁），去酒店喝酒時，通常看誰揪的，誰起頭的就是要買單等語（原審卷九第278、279頁）；證人甲○○於原審審理時證稱：去夜世界酒店不是由我買單、夜世界部分我不知道誰付錢，但在美麗華是我邀約的，我有付錢，付現金等語（原審卷七第241、242、249頁）；證人戊○○於偵訊時供稱：105年8月9日去酒店消費的費用我沒有付，我不曉得是誰付的等語（偵二卷㈠第102頁），可知其等3人均未負擔當日於夜世界酒店飲宴之費用。再依被告庚○○所述飲宴由邀約者付款之原則，本次（105年8月9日）既然是由被告丁○○邀集戊○○、甲○○、被告庚○○前往夜世界酒店，則費用即是由被告丁○○負擔，堪認無訛。

  ⑵就起訴書附表一編號5所示被告庚○○於105年8月16日在美麗華酒店飲宴之費用來源乙節，經被告庚○○於審理中供稱：105年8月16日是卯○○要賠罪，故由卯○○付款等語（原審卷二第312頁）。核與證人卯○○於原審審理時證稱：為了林伯昌手機內有翁家庠的照片一事要向翁家庠賠罪，我有請他們在美麗華酒店喝酒，我於105年跟翁家庠一起去美麗華酒店應該只有這一次，當天是由我付錢，因為想跟翁家庠道歉等語（原審卷七第216、218、228、229頁），大致相符。是被告庚○○所辯該次聚會是由證人卯○○付款消費，105年8月16日在美麗華酒店飲宴之費用，非被告丁○○付款等情，尚非無據。此外，卷內尚無相關之通訊監察譯文或被告丁○○於前述日期簽帳之美麗華酒店結帳單足以證明前述在美麗華酒店之飲宴是由被告丁○○所起意邀約或簽帳付款，自難逕認起訴書附表一編號5所示在美麗華酒店飲宴之費用亦由被告丁○○所負擔；是被告庚○○於105年8月16日晚間（起訴書附表一編號5所示），曾與起訴書附表一編號5所示之戊○○、卯○○等人前往美麗華酒店消費，但是否曾要求被告丁○○前來支付該次消費費用，無法為不利於被告丁○○、庚○○之認定。

  ⒊被告庚○○雖有前述行為（⒈⑴至⑸簽註會辦意見、創簽意見、電話指示及在105年12月23日15時許邀同洪興良、乙○○、陳中憲、丁○○、鄒乃嘉在五河局共同商議調查局調卷之事實），並於105年8月9日接受被告丁○○招待前往夜世界酒店飲宴。然被告庚○○被訴追究駐衛警庚○○，卻對被告丁○○105年5月31日有無在朴子溪49-51案工區盜採砂石之事不予追究部分，是否與前述飲宴有對價關係：

  ⑴證人戊○○於原審審理時證稱：現場因為駐衛警（即庚○○）跟包商的工區負責人感覺在吵架，此部分不歸工務所管，我就通報當時的政風主任（即庚○○）去做後續的處理（原審卷六第374頁）；當我們跟包商有發生一些糾紛，有一些疑似有違法、違規，會加會政風表示意見，看我們處置是不是符合正常規定（原審卷六第389頁）等語，可見庚○○曾於105年5月31日，在朴子溪49-51案工區，因執行稽查而與○○營造公司所屬人員發生爭執一事，由戊○○通報予被告庚○○處理。此外，庚○○於105年5月31日陪同戊○○前往朴子溪49-51案工區巡視時，未著制服乙情，經證人戊○○於原審審理時證述明確（原審卷六第371頁）。○○營造公司復於105年6月17日發函向五河局投訴，質疑庚○○著便服執行稽查之過程有瑕疵等情，有○○營造公司105年6月17日○○字第1070617-01號函可佐（原審卷三第237、238頁）。庚○○為五河局駐衛警，屬五河局內部人員，其既因執行稽查之事經戊○○送請政風室處理，並遭○○營造公司投訴，則被告庚○○基於政風室主任職務，本應為適法之處理。被告庚○○於會辦該案時，先後簽註如前述之會辦意見，旨在闡述駐衛警之法律地位，指示駐衛警應依相關規定執行稽查，並請管理課調查庚○○有無○○營造公司來函所指之缺失。核其簽註之內容，客觀上並無違法或不當，自難認被告庚○○所為有違背職務之情形。

  ⑵庚○○於105年5月31日在朴子溪49-51案工區查緝○○營造公司所屬員工疑似盜採砂石後，朴子溪49-51案主辦戊○○已針對此事，函請○○營造公司提出說明，並於105年6月21日上簽敘明：當時保全尚未進駐工地，工地現場未發現有裝車、外運砂石等違反水利法之情事，此有五河局105年6月21日0000000000號便簽可參（原審卷三第241頁）。且證人戊○○於偵訊時亦證稱：105年6月保全還沒有進駐，庚○○去取締○○的怪手在深槽作業，○○表示在做施工便道，我有與庚○○去現場看過，當時還沒有開始提料，只是工地整理，沒有外運的情況等語（偵二卷㈨第202頁反面）。故○○營造公司於105年5月31日雖有派遣怪手在朴子溪49-51案工區作業，惟查無盜採砂石外運之情形，堪信為真。戊○○既已判斷○○營造公司無違法盜採砂石之舉，被告庚○○當無就此事再予探究之必要，更難認被告庚○○針對庚○○所為之簽註，均係為了達成掩護被告丁○○、辛○○盜採砂石之目的。

  ⑶此外，檢察官並未舉證證明被告丁○○在被告庚○○處理庚○○稽查○○營造公司一案當時或之前，客觀上已有行求、期約賄賂之行為，且主觀上有對被告庚○○行求、期約賄賂，使被告庚○○在處理該案時為特定行為之故意。又被告庚○○於105年6月間即已處理庚○○稽查○○營造公司一案完畢，而其接受被告丁○○招待前往夜世界酒店飲宴時，已是105年8月9日，二者間相隔已約2個月，實難認被告丁○○於105年8月9日宴請被告庚○○之行為，與被告庚○○於105年6月間簽註會辦意見之行為有何對價關係。

七、公訴意旨二㈢⒌部分無罪之理由：　

  ㈠被告庚○○被訴明知河川水庫疏濬標準作業規範第20點第1項第4款之規定，仍於105年8月22日八掌溪79-81案停工後，藉職務要求乙○○配合被告丁○○繼續出土，使被告丁○○、辛○○持續賺取土石利潤；及被告庚○○被訴於105年11月13日八掌溪79-81案經水上分局到場查緝後，指示不需停工，而讓被告丁○○繼續出土，持續賺取土石利潤部分：

  ⒈依政風機構人員設置管理條例第4條第5款、政風機構人員設置管理條例施行細則第8條等規定，政風人員之法定職務在於查處所屬機關內部單位或人員之貪瀆、不法與弊端行為，而其他機關外人員違法行為之查察非屬政風人員之權責範圍，業經論述如前。是以，疏濬工區應否停工或復工等決策事項，自非屬被告庚○○擔任五河局政風室主任之法定職務範圍。證人乙○○雖於審理時證稱：因五河局內部無法務人員，涉及法律、司法之事項諮詢政風室主任之意見，也曾就八掌溪79-81案是否停工、復工之事請示政風室主任應如何處理才合乎規定等語（原審卷八第324至326頁）。惟縱使被告庚○○曾於乙○○向其諮詢時提供法律意見，然對於其他業務單位提供法律意見尚非被告庚○○法定職務，其所出具之意見亦僅供參考，並無拘束乙○○之效果。就八掌溪79-81案工區於檢警調查或遭人檢舉時應否停工或復工，應是管理課及該案主辦乙○○之權責範圍，尚與被告庚○○政風室主任之職務無關。

  ⒉況且，證人辰○○於原審審理時證稱：假設發生盜採砂石的情況，河川局第一時間知道的話，會通知警方會同去現勘，經現勘確定有此情形，再報請檢察官依規定移送司法機關偵辦，第一時間一定會停工，停工以後，等警察局、司法機關認為沒有保全證據必要時，就可以復工等語（原審卷八第385、386頁）。證人乙○○於審理時亦證稱：復工還是要由我這邊發，主要是怕復工之後人家（指犯罪偵查機關）說還沒調查好，政風室主任說已經問過了，幫我釐清確定復工不會有法律問題，不會違規或違法，我才敢復工等語（原審卷八第335、337頁）。足認疏濬工程案承包商若因涉嫌盜採砂石而經偵查機關偵辦，五河局雖會配合停工以利偵查機關進行相關證據保全，然待蒐證完畢而無保全證據之必要時，即可復工。而八掌溪79-81案因涉嫌盜採砂石，經布袋分局於105年8月22日持搜索票到工區現場執行搜索、扣押，並於同日會勘後作成暫時停工之結論，嗣於105年8月24日即完成檢測作業等情，業經認定如前。經本院核閱與八掌溪79-81案竊盜案相關之布袋分局嘉布警偵字0000000000號卷、嘉義地檢署105年度偵字第7782號、105年度核交字第2884號、106年度交查字第527號等偵查卷宗，可知該案後續經布袋分局詢問相關證人、被告，蒐集書證、物證後，即於105年10月27日移送嘉義地檢署偵辦，於105年8月24日進行工區現場檢測後，均未再見檢警有就此案再度履勘八掌溪79-81案工區現場之相關資料，卷內亦未見檢察官為保全證據而命令該工區須持續停工不得復工之處分。由此堪認偵查機關於105年8月24日檢測作業後，即已針對八掌溪79-81案工區現場保全證據完畢。從而，當初停工以利偵查機關蒐集工區內證據之目的既已達成，則八掌溪79-81案工區於未經檢察官命令停工之情況下，自無持續停工之必要。亦可徵被告庚○○創簽表示八掌溪79-81案工區未經檢察官命令停工，應由管理課依契約辦理復工之行為，尚無違法。

  ⒊被告庚○○於105年11月13日得知水上分局派員到八掌溪79-81案工區調查時，一再向該案主辦乙○○、協辦柯政延表示若無檢察官之停工處分，僅需於警方調查時暫時停工，無須因遭調查而持續停工之意見，業經認定屬實，已如前述。觀諸其意見內容，可見被告庚○○已指明五河局應於警方到場調查時暫時停工配合調查，並認為是否長期停工應以檢察官之處分為據。堪認被告庚○○並非漠視警方之調查而指示乙○○、柯政延繼續施工出土，故其所出具上開意見應屬合法。又證人乙○○於原審審理時證稱：如果發現廠商有違反契約的情形，標準程序是要停工進行測量（原審卷八第331、332頁）；就我主辦八掌溪斷面79-81疏濬工程，政風主任沒有要求或干涉我的業務執行等語（原審卷八第326頁），顯見乙○○未因向被告庚○○諮詢法律意見，而在業務上受制於被告庚○○，且乙○○對於承包商涉及違約行為時應停工接受檢測一事知之甚詳，尚無就此徵詢被告庚○○意見之必要。是若證人乙○○於八掌溪79-81案契約期間，認為承包商有違反契約之舉，而有暫時停工進行檢測之必要時，自應依其權責辦理之，而不受被告庚○○上開意見之拘束。

  ⒋（107年9月14日修正前）河川水庫疏濬標準作業規範第20點第1項明定：「河川疏濬工程採售分離之檢測查驗及違規處理如下：㈠執行機關對於河川之採取作業，應依其界樁至少每15個工作天檢測1次。㈡承包商應依契約規定之時間辦理施工河段之深度範圍自主檢測並檢附相關紀錄、報告及照片送執行機關備查。㈢執行機關對於承包商所送檢測資料，應依契約規定辦理複測，並隨時辦理抽查檢測。㈣經抽查檢測或複測查驗，如發現超挖、濫採或與計畫圖說等不符規定情事，經依契約規定之檢測標準，認定如屬過失之誤差，執行機關應要求立即停止採取或停工並限期改善；如屬惡意違反規定者，應視其情節依法終止契約、移送司法機關偵辦，並於確定符合行政罰法第26條第2項規定後，處以行政罰鍰。」依此規定，執行機關應要求承包商停止採取或停工之前提為承包商經抽查檢測或複測查驗，而發現有超挖、濫採或與計畫圖說等不符規定情事。若非有前揭規定所稱經檢測、查驗而發現有超挖、濫採之情形，執行機關當不能逕依該規定要求承包商停工，而是應由執行機關另依契約內容、現場狀況及檢測之結果，判斷疏濬工程應否停工。是以，公訴意旨認被告庚○○出具「若無檢察官命令停工之處分，即無庸停工」等意見，有違河川水庫疏濬標準作業規範第20點第1項第4款規定，容有誤會。

  ⒌被告丁○○最後一次出資宴請被告庚○○之時間為105年8月9日，業經認定如前。被告丁○○斯時當不可能預見八掌溪79-81案於105年8月22日會因遭警方搜索而停工，更不可能預見該工區於105年11月9日復工後，隨即於105年11月13日再次遭警方調查。自難遽認被告丁○○於先前招待被告庚○○飲宴時，即有以此作為對價行賄被告庚○○，藉以遂行其要求被告庚○○後續在八掌溪79-81案復工、停工一事上為其出力之目的。

八、至檢察官上訴以：⑴被告丁○○於105年2月23日招待庚○○至美麗華酒店飲宴與被告庚○○105年2月2日簽註會辦意見之職務行為有對價關係，且由卷附被告丁○○105年2月5日與戊○○之通訊監察譯文、同年2月7日與曾振權、同年2月15日與李依珊、同年2月23日與辛○○之通訊監察譯文可知，被告丁○○於得知該朴子溪49-51案、八掌溪39-41案2標案經保留決標後，該簽呈會會簽管理課課長、政風主任等人加註意見後，再由丙○○決行，則丙○○之決行形成過程中，本會參考承辦人員、課長、政風主任之意見方為妥適決定，倘該等人所出具之意見有利於最低標之○○營造公司，則丙○○決標給○○營造公司得標之可能性就高很多。再者，既然兩標案都因未達底價8成而保留決標，被告丁○○又亟欲取得該兩標疏濬案以後續分配土石利益，而丙○○原先表達之「前揭八掌溪39-41案給○○營造公司、另朴子溪49-51給次低標廠商」，僅係考慮方案之一，尚有變數，則被告丁○○自會請託會簽過程能出具意見之政風主任即被告庚○○協助○○營造公司，參以八掌溪39-41主辦丁○○初始係強烈反對決標給○○營造公司，朴子溪49-51之主辦戊○○未簽註反對意見，則就丁○○所出具之強烈反對意見，倘課長洪興良或庚○○未簽註意見加以反駁，則以丙○○之決策自有可能更改為朴子溪49-51由○○營造公司得標，八掌溪39-41由次低標得標，則原審判決理由稱被告丁○○對於得標八掌溪39-41案有相當之把握，無向被告庚○○行求、交付賄賂之必要及故意，應與事實不符。衡情，被告丁○○既然已就此事先行至五河局找洪興良、被告庚○○商討，則必定係就2標案均有所請託，倘若被告庚○○未接受被告丁○○之請託，被告丁○○何必於105年2月23日特別設宴後酬被告庚○○？⑵再就105年5月2日、5月9日、8月9日（起訴書附表一編號2、3、4）3次招待庚○○喝花酒均與其職務行為有對價關係：原審判決已認定被告庚○○於105年5月2日、105年5月9日接受被告丁○○招待至美麗華酒店飲宴、再於105年8月9日接受被告丁○○招待至夜世界飲宴，惟又認被告庚○○之各次行為並無違法之處，然此部分被告庚○○既有職務行為，縱未達違法程度，亦構成「不違背職務收受賄賂罪」，原判決未深究此部分是否具有對價關係，僅以被告庚○○接受飲宴時間與其105年6月2日、23日會辦簽呈簽註意見、11月1日創簽復工、11月13日指示毋庸停工之各次行為相距數月，率認以均無對價關係。⑶又「養兵千日、用在一時」，被告丁○○所經營○○營造公司於103年間標得「八掌溪斷面79-81疏濬工程」、於105年2月間標得朴子溪49-51案及八掌溪39-41案疏濬工程，被告丁○○知悉被告庚○○係擔任五河局政風主任職位，亦屬土方標售監標人員、疏濬工程督導小組，因被告庚○○好酒色，遂願花大錢投其所好，被告丁○○所冀求者，不外乎保其疏濬工程依其所願遂行，一旦工程履約出問題或爭議時，被告庚○○能在五河局內部傳遞訊息並盡量維護；被告庚○○擔任五河局政風主任一職，又為疏濬工程督導小組成員，係監督廠商之角色，其知悉應與得標廠商保持距離以維持其公正客觀立場，並應避免出席廠商設宴招待場合。再者，被告丁○○屢屢設宴款待，並有小姐坐檯陪酒，動輒花費數萬元，被告丁○○縱未明言，被告庚○○亦可知被告丁○○收買之意，被告庚○○願多次接受招待、甚至數次主動找被告丁○○買單或由被告丁○○員工辛○○接送，自有接受被告丁○○收買請託之意，致使身為政風室主任庚○○於嗣後105年6月2日會簽意見、11月1日、11月13日強力主導復工及是否停工決策均屢屢出力偏袒廠商即被告丁○○。⑷檢察官於本院論告時尚陳述：事實上被告庚○○上述舉動均違背政風人員應有的行事作風，如果他與被告丁○○沒有因為8月9日、5月2日、5月9日、2月23日這些接受飲宴的利益，他怎麼會有這些事後幫助被告丁○○護航他的標案及揭發的弊案，從這些事實可以證明，被告丁○○與被告庚○○一個是行賄、違背職務的行為，還有不違背職務的行為，而庚○○則是基於他的職務上行為收賄者以及違背職務行為來收賄等語（本院卷五第372頁）。均意指被告丁○○之宴請被告庚○○，與其請託被告庚○○於105年2月2日簽註會辦意見未反對之舉有對價關係，或違背政風人員職務不予舉發被告丁○○之諸多不法事由亦有對價關係，被告庚○○上述飲宴與其職務上行為有密切關連，否則被告丁○○何需多次設宴款待，質疑被告庚○○確實涉有收賄不法犯行；然而此部分均係檢察官以推測之詞，以被告庚○○之如附表一各次飲宴均與被告丁○○有關，且必定與其時任政風主任職務行為有關連性及對價性，惟貪污治罪條例之行收賄行為，必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係、而貪污治罪條例所謂「違背職務」者，係指於職務上應為而不為，或不應為而為而言，屬於行政裁量之事項，如非依當時情狀，僅有唯一選擇，此外別無其他作為，又或有明顯違背裁量法則之情形，否則，均尚不能僅以公務員之行政裁量不當，即遽認為違背職務等最高法院之判決意見，業如前述，而被告庚○○所為難認構成上述檢察官所指犯罪之理由業經本院詳述，然檢察官上訴意旨並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價；再本院除依上述被告庚○○、丁○○2人之供述及證詞外，尚有依憑其他客觀事證判斷，均如上述，檢察官僅以被告庚○○有受被告丁○○款待多次飲宴，其行為縱有違反公務人員應守行政準則固有悖官箴確為不當，但仍無法遽予率認被告2人有互為行收賄之違法。

九、綜上所述，本件檢察官所指被告庚○○、丁○○就公訴意旨二㈠⒈、二㈠⒉、⒊及二㈢⒌部分，分別涉犯不違背職務收受不正利益罪嫌、對於公務員不違背職務交付不正利益罪嫌，或違背職務收受不正利益罪嫌、對於公務員違背職務交付不正利益罪嫌，所為舉證未達到令通常一般之人均不致有所懷疑之程度，無法證明被告丁○○係基於行賄之意思，而設宴招待被告庚○○，且不足以證明被告庚○○接受被告丁○○飲宴招待與其職務上行為有何對價關係存在，亦不能證明被告庚○○有何違背職務行為。致本院對此無從形成對被告庚○○犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄及同條例第5 條第1 項第3 款職務行為收賄等罪嫌。被告丁○○此部分涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務交付賄賂及同條第2 項之不違背職務之交付賄賂等罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部分即不得遽為不利被告庚○○、丁○○之認定。此外，卷內復查無其他積極明確之證據，足以認定被告庚○○、丁○○涉有公訴意旨二㈠、二㈢⒌所指之犯行，揆諸前揭法律規定及判例意旨，其等被訴犯行自屬不能證明，自應為無罪之諭知，檢察官關於此部分之上訴乃無理由，應予駁回。

伍、被告丁○○、辛○○被訴盜採砂石竊盜部分（即起訴事實二、㈢，不含前述行使業務登載不實罪有罪部分）　

一、公訴意旨認為被告丁○○、辛○○涉有上開盜採砂石之竊盜罪嫌，主要係以被告丁○○、辛○○之供述；證人洪興良（時任五河局管理課長）、乙○○（時任五河局管理課工程員，「八掌溪79-81案」主辦人員）、戊○○（時任五河局管理課正工程司，「朴子溪49-51案」主辦人員）、癸○○（時任五河局管理課約僱人員，「朴子溪49-51案」協辦人員）丁○○（時任五河局管理課正工程司，「八掌溪39-41案」主辦人員）、蔡孟新（時任五河局管理課約僱技術員，「八掌溪39-41案」協辦人員）、呂嘉琳、官峰裕（裕峰營造有限公司負責人）、辛○○（○○營造公司之名義負責人）、李天福（○○營造公司負責人）、楊進松（○○○砂石公司負責人）、李永祥（○○砂石行負責人）、壬○○（○○公司負責人）、顏聖倫、張金山、籃茂菖、廖○○（上4人為○○營造公司挖土機司機）、許宏成、羅清松、范瑞松（上3人為○○交通公司砂石車司機）、張木煌（上源交通公司砂石車司機）之證述；並有「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」、「八掌溪39-41案」之土石標得標紀錄、空拍機錄影檔之電腦螢幕截圖（日期105年7月20日、105年7月16日、105年6月8日，「八掌溪79-81案」之永欽1號橋往上游1294公尺處之施工便道、挖土機挖取河道内砂石及砂石車載運之情形）、106年3月14日搜索被告丁○○嘉義市○區○○○街00巷00號○○營造公司所扣押之過磅單16箱、新埤排水工程採樣貼紙1、契約車輛統計表1冊、廠商領款收據2冊、土方總表1本、出土紀錄1冊、八掌溪斷面疏濬工程79-81招標資料1頁、五河局開（決)標紀錄表1本、雜記1本、第五河川局收據1本、契約過磅統計表2冊、筆記本8本、土頭單10本、經濟部水利署第五河川局印章1個、其他公司印章1袋（○○營造公司、○○營造公司等公司之大小章）、帳款明細表1冊、存摺1袋（共66本、含○○營造公司、○○營造等公司）、電腦主機3台、丁○○使用的筆記型電腦1台、支票頭1袋、調查局於106年3月14日向五河局調取之①（「八掌溪79-81案」）八掌溪斷面79-81疏濬工程部分之-土石收入標投標資料12次、廠商付款紀錄1份、過磅單1份、運輸車籍資料1份、保全簽呈1份、保全異動相關資料1份、保全日誌1份、工期展延資料1份、布袋分局案相關資料1份、水上分局案相關資料1份；②（「八掌溪39-41案」）八掌溪斷面39-41疏濬工程部分之土石標投標資料6次、廠商付款紀錄1份、取土過磅單5箱、運輸車籍資料1份、保全採購資料及簽呈1份、保全日誌1份、工地日誌1份、與廠商往來公文資料及簽呈1份、廠商辦理展延工程函1份；③（「朴子溪49-51案」）朴子溪斷面49-51疏濬工程之土石標投標資料7次、廠商付款紀錄1份、取土過磅單2箱、運輸車籍資料1份、保全簽呈、保全異動相資料、保全日誌共1份、與廠商往來公文資料及呈1份、駐警巡防日誌4頁，及105年12月21日向五河局調取之八掌溪斷面79-81疏濬工程-支出（工程）標開決標資1份、收入標開決標資料12次、契約書1份、工期展延相關資料5份、歷次檢測紀錄15份、朴子溪斷面49-51疏濬工程-支出（工程）標開決標資1份、收入標開決標資料5次、契約書1份、歷次檢測紀錄8份、一日過磅單(9月26日）1份、5月31日駐警庚○○補充資料1份、支出（工程）標開決標資1份、收入標開決標資料4次、契約書1份、工期展延相關資料1份、歷次檢測紀錄6份、五河局疏濬工程例行性督導-空拍資料6份、被告丁○○及辛○○對外販售砂石之發票影本（自○○營造公司扣押物2-18-3電腦主機中列印）、臺南市調查處職務報告A「丁○○及辛○○盜採砂石對外販售數量及金額之計算」（調卷㈢第378至382頁）、原審法院搜索票、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、責付保管書及照片12張（警卷第88至115頁）、空拍機攝影晝面翻拍照片（警卷第122至134頁）全威測量工程有限公司（下稱全威測量公司）「八掌溪斷面79-81疏濬工程」檢測作業報告、第五河川局105年8月22日會勘紀錄（警卷第136至137頁)、105年8月24日勘查丈量照片（警卷第138至150頁），及如附件一「證據及出處」欄所示應收帳款明細表、發票影本、附件二「發票號碼」欄所示發票影本等證據為其論據。

二、被告丁○○、辛○○之答辯：

　㈠訊據被告丁○○固坦承「八掌溪79-81案」有逾越工區開挖等事實，惟否認有以深槽作業盜取河道內砂石及盜採非工區砂石之竊盜犯行，辯稱：⑴越區開挖是為施作運輸便道，並非盜挖土石，我們事後僅需將現場復原就好，且工區超出的部分是因為運輸便道的問題，工區最上游很狹窄，車子無法迴轉，所以才會往更上游寬一點的地方行駛，且在河川現場4、500公尺並不是很遠的距離，我承認雖有越區，但只要復原就好，並沒有盜挖，且施工前後檢測結果我們均是合格的，沒有大幅開挖的情形，有檢測資料可佐證。起訴書附表二所示之公司均與我無關，我未經營土方生意，更未盜挖土石，疏濬工區於施工前後經檢測均合格，沒有大幅開挖的情形。我們挖掘部分也沒有超過我們標的噸數等語。（原審卷二第266至267頁、本院卷三第188頁）。其辯護人則以：⑴疏濬工區現場均由被告辛○○負責指揮調度，並自行從事土石仲介買賣，被告丁○○則未負責或參與現場工作，與被告辛○○並無共同竊盜之犯意聯絡。且○○營造公司是得標機械標而非土石標，○○營造公司雖與○○營造、○○營造合作關係較為緊密，但該2公司實質上非由被告丁○○所掌控，被告丁○○無從以變賣土方來獲得任何利益。⑵○○營造公司所有採集的砂石既然都有過磅，且載運土石之數量均仍在合約範圍內，並無竊盜行為可言。⑶越區開挖部分：被告丁○○並不否認有越區開挖之情事，然係因工區最上游很狹窄，施工車輛無法迴轉，所以才會往更上游寬一點的地方行駛，越區開挖是為施作運輸便道，並非盜挖土石，且契約書有清楚規定，只要越區就要於指定時間作復原，如果沒有復原會被罰錢，依該規定，事後僅需將現場復原就好，並非盜挖，且越區的部分，五河局有請全威檢測公司作了將近12次之檢測，均認為地形無大幅度的改變。是既有檢測資料可佐證施工前後檢測結果均合格，沒有大幅開挖的情形，又無將越區開挖之土石方載走之事實，自亦難遽指被告丁○○此部分有竊盜犯行等語，為被告丁○○辯護。

　㈡訊據被告辛○○坦承○○營造公司所屬之挖土機有在八掌溪79-81案、朴子溪49-51案疏濬期間，挖取河面下砂石一事，及派挖土機司機於永欽橋一號橋往八掌溪上游之1294公尺處開挖等事實，惟否認有與被告丁○○共同竊盜之犯行，辯稱：我們是於合法工區開採，並未超出工區範圍，因為在永欽一號橋上游1294公尺處施作便道，所以才在該處挖掘，挖出的土石是要填補低窪處。另調查局做筆錄時，調查員提到我挖河面下的就是竊盜，但河道會改變，契約書、設計圖本來就是河面下面砂土可以挖採，所以我否認竊盜等語（原審卷二第55頁、本院卷三第187頁）。其辯護人則以：⑴竊盜部分，係因調查官稱被告辛○○有盜採，被告辛○○方於偵查中自白，然被告辛○○不僅於調查局調查錄音時沒有承認盜採，調查筆錄也記載「不算盜採」。⑵經閱覽起訴書及檢測資料，工區地形無大幅改變，同一地區土石結構大致相同，且土石價格隨市場行情而有波動，不能因土方售價超過100 元即逕認為該部分屬盜採。又疏濬採取土石後須將垃圾清除，始能售出交付客戶，怪手司機因此才在水面下挖取部分土方，並引水借水流沖刷垃圾。依疏濬工程契約第51條，疏濬工區經檢測發現超逾計劃高程或斷面之情形者，廠商應在指定期限內修補改善，倘未依限改善完妥，機關得依契約第14條規定辦理，並不發還履約保證金，堪認此屬於契約履約之民事問題，並不涉及刑事責任。公訴意旨未舉證證明何以土方單價超過100元之土石即屬盜採，亦不能證明以單價超過100元交易之土方均是出於疏濬工區。⑶原審認定被告辛○○盜採高達2,000多萬元價值的砂石，但根據河川局及全威檢測公司共12次之檢測報告，都沒有超挖情形，原審時也表示找不到超挖來源，但調查局說在公司帳冊資料凡是價值在100元以上全部就是超挖，以這樣的依據來計算出盜挖價值2,000多萬元砂石，顯有違誤。⑷原審判決認有盜採砂石，但並無檢測報告佐證超挖來源全部來自河面下，我們有把當初契約設計圖說整理出來，設計圖說黑線是目前河川現狀高度，紅線是計畫線，也就是計算疏濬的高度，可以看出這是不區分高灘土或河道，只要在疏濬線（計畫線）以上土方都要挖掉，只要契約規定，河道可以挖的等語，為被告辛○○辯護。

三、不爭執之事實：

　　被告丁○○於103年10月1日即以○○營造公司標得五河局「八掌溪79-81案」疏濬工程（又稱機械標、支出標）、於105年2月23日以○○營造公司標得五河局「朴子溪49-51案」疏濬工程；被告辛○○在「八掌溪79-81 案」、「朴子溪49-51 案」疏濬工區，負責調度挖土機及砂石車司機，並在現場決定挖取土石之方式、範圍、數量及土石運送之去向等事項，又被告辛○○於○○公司承攬八掌溪79-81案疏濬工程期間，曾派員在永欽一號橋為中心點之八掌溪上游1294公尺處進行開挖之事實，此部分被告丁○○於原審時即不爭執（僅辯稱被告辛○○有無盜採砂石其不知情）；被告辛○○亦於調查官詢問時供稱：我約於100 年進入○○營造公司工作，擔任工地主任迄今，主要工作就是在疏濬現場指揮挖土機如何挖土，及要挖取的範圍，並負責調度○○營造公司車輛前往公司的疏濬標現場載運土石，再指揮司機將該等土石運送至欲購買土方的業主指定工地現場（偵二卷㈡第185頁正反面），並於偵訊時供稱：我是疏濬的工地主任，受僱於○○營造公司，老闆是丁○○，八掌溪79-81案、朴子溪49-51案均由我擔任工地主任，我負責怪手及砂石車車輛的調配，看怪手怎麼挖，連絡土方的運輸車輛等語（偵二卷㈡第198頁，偵二卷㈣第151、152頁，偵二卷㈧第241頁）坦認在卷，並有證人廖○○（偵一卷第76、77頁）、籃茂昌（偵一卷第72、73頁）、張金山（偵二卷㈧第110、111頁）、顏聖倫（見偵二卷㈧第126頁）於偵訊時證述之其等均受僱於被告丁○○，在○○營造公司擔任怪手司機，曾在「八掌溪79-81案」或「朴子溪49-51案」工區工作，均聽命於被告辛○○，依被告辛○○所指示之地點、範圍挖取土石等情節相符。又「八掌溪79-81案」於104年3月9日至105年11月8日出料（開採土石外運期間，即運出疏濬土石）、「朴子溪49-51案」於105年7月19日至106年3月18日出料，及五河局之另一「八掌溪39-41案」疏濬工程，於105年7月25日至106年3月20日出料，此有五河局提供上述3疏濬工程之土石運出之過磅明細資料在卷可查（調卷㈡第3至625頁），上述事實首堪認定。

四、本院之判斷：　　

　㈠檢察官固指被告丁○○本於○○營造公司向五河局標得上述疏濬工程，與被告辛○○共同違反「採售分離」之契約規定，以起訴書附表二所載○○營造公司、○○營造股份有限公司、○○企業社、○○開發有限公司、○○企業工程行、○○砂石行、○○營造公司、○○實業有限公司、○○汽車通運有限公司、○○工程行、○○營造有限公司、○○有限公司及○○○企業營造有限公司等多家廠商名義向五河局投標（又稱土石標，收入標），並由被告辛○○對外販售該等土石，同時包攬土石開採及外運銷售。渠等指示不知情之挖土機司機盜挖「八掌溪79-81案」及「朴子溪49-51案」工區之河道深槽砂石，及超挖「八掌溪79—81案」工區範圍外即永欽1號橋為中心點之八掌溪上游1294公尺處河道内之國有土石，並有對外販售予○○○公司、○○公司、○○砂石行、○○企業行、○○企業社及○○砂石行等客戶牟取不法利益等情，然首應審究者，為被告丁○○、辛○○2人是否確有公訴意旨之竊盜砂石行為？盜挖數量、販售金額為何？被告辛○○指揮司機在「八掌溪79-81案」之「永欽一號橋」為中心點之八掌溪上游1294公尺處進行開挖（即起訴書二㈢⒋)，其目的為何？是否有在該處盜採土石亦或是為運輸便道使用？

　㈡本案有無盜採砂石之判斷：

　⒈本件調查經過：本件關於被告丁○○與辛○○涉嫌盜採上述疏濬工程砂石，調查機關法務部調查局（下稱調查局）係因調查前述五河局人員有包庇被告丁○○有盜採及超載之涉嫌貪污犯罪，調查後以⑴被告丁○○可恣意決定要挖哪種土出場，已違反「採售分離」之規定。而丁○○之子於105年7月20日向丁○○表示工區有空拍機，丁○○即要求怪手先不要動，並指示怪手司機廖○○暫勿施工，顯示丁○○進行疏濬工程時，會藉機偷挖河道之品質優良之砂石，破壞河道。⑵○○營造公司承攬之五河局「八掌溪79-81案」疏濬工區於105年8月22日遭布袋分局偵辦涉嫌盜採砂石，被告丁○○員工怪手司機籃茂菖及廖○○擔憂繼續盜採會出事，而不敢繼續挖土，足證該疏濬工區確有盜採情形。⑶被告丁○○於得標承攬之河川疏濬工程，均有偷挖及超載之違法情形，並交待工區負責人辛○○（肉仔）於現場執行為涉案事實，移送檢察官偵辦，有調查局之本案移送書記載在卷（偵卷二第2頁反面）；再由證人即五河局駐衛警庚○○於105年12月22日調查局調詢之證述，其於105年5月31日因陳明文立委服務處蔡主任聯絡五河局承辦人戊○○稱該工程的施工便道有安全之虞，戊○○要求庚○○陪同前去，然當天抵達施工現場，庚○○發現有怪手在河道深槽挖取砂土，有盜採砂石之虞，庚○○便獨自前往拍照及請怪手司機出具身分證明，後遭廠商制止、尾隨警告，嗣庚○○於翌日（105年6月1日）將發現之違規情事，寫成簽呈向上陳報內容略為「5月31日下午15時40分發現有機具於河道深槽作業，請工務所確定是否為發包施作範圍內，並建議要求保全人員對出入機具確認，及增加不定期空拍次數，且過程中曾遭廠商尾隨警告」等語（調卷㈠第5至7頁）；之後嘉義縣警察局布袋分局員警亦接獲檢舉，提供105年7月16日在嘉義縣八掌溪「永欽1號橋」東側上游空拍機空拍蒐證照片為據，於105年8月11日會同被告辛○○、「八掌溪79-81案」主辦人乙○○至上述地點現場會勘，並於同日暫時停工調查，現場保留至布袋分局同意後開工，有空拍蒐證相片、經濟部水利署第五河川局會勘紀錄（含照片）在卷可參（警卷第122至134、136至150頁）。　　

  ⒉被告辛○○於106年5月25日偵查中供承伊是○○開發公司承攬五河局之「八掌溪39-41案」、「朴子溪49-51案、「八掌溪79-81案」工地主任，負責內容為：「工地主任就是負責看怎麼挖，負責連絡土方的運輸車輛，怪手也有，怪手看要怎麼挖，怪手司機是我安排的，砂石車司機我只負責要有數量才可以出，不能太少砂石車，我都是打LINE給○○公司的群組，看誰要去那裡，我會派怪手司機、砂石車司機，明天你們會去那裡工作」、「砂石車司機、怪手司機的薪水都是丁○○付的，是算日薪，實際薪水都要丁○○，15天算1次，丁○○每個月的5日、20日發薪水，地址是嘉市保忠三街的○○公司地址，丁○○拿現金支付給這些司機，丁○○會請會計賴癸鳳登記，賴癸鳳算天數跟多少錢，每個月5日、20日就由丁○○發現金給司機。」、「我的薪水是賺差價，我跟土方家買25元，我可能賣40元、50元、60元不等，丁○○會給我一些零用錢，不多，丁○○一次會給我5萬元，不一定時間，有時是2、3個月，有時3、4個月給一次」等語明確（偵二卷㈨第241頁），參以下列挖土機司機之證述：證人廖○○於偵訊時證稱：在八掌溪79-81 案、朴子溪49-51 案駕駛怪手時，都是聽辛○○指揮開挖的地點、範圍及要挖多深，一般我們都由河道中線開始挖，再逐步挖往河岸方向擴展，有依辛○○指揮往河道內開挖，我們有將挖斗伸到河底下挖砂石，將河面底下的砂石挖到旁邊，往河道內開挖時，會同時挖出河底層的砂石和河面上層的土，砂石和土都是濕的且都混在一起，我們就堆置在旁曬乾，當卡車要來載運時，就依辛○○吩咐挑砂石多一點的或是土多一點的上卡車，我有問辛○○挖取河道裡面的可以嗎，辛○○說「有過地磅，不是什麼盜採」等語（偵一卷第77至79頁，偵二卷㈣第91至92頁）。證人張金山於偵訊時證稱：八掌溪79-81 案（永欽一號橋）那邊已有人收一整堆的土和砂，土比較多，也有垃圾，工區河面下的砂石比較豐富，我去的次數少，較少挖取河面下的砂石，我在朴子溪49-51 案（月眉潭橋）工區施工時間比較久，確實有因施作涵管便道在河面下挖取砂石，挖起來的砂石放旁邊，涵管放回去，再將這些砂石挖到涵管上面，也有放在旁邊放幾天乾了之後，再挖到砂石車上，辛○○叫我挖我就挖等語（見偵二卷㈧第111 頁）。證人顏聖倫於偵訊時供稱：八掌溪79-81 案、朴子溪49-51 案我都有參與駕駛怪手挖掘工作，河面下之砂石及河岸淤積之高灘土都有挖取，河底的砂石挖起來，會先堆在旁邊。我挖河面以下的砂石，都是「肉仔」叫我挖的，永欽一號橋的有挖到河面等語（偵二卷㈧第126、127頁）。由被告辛○○之供述及以上證人證詞，已說明被告辛○○係被告丁○○所指派在現場之工地主任，有指示挖土機司機疏濬工地現場工作之權限，且挖土機司機之證詞，皆可證明挖土機司機在疏濬工區現場曾依被告辛○○指示，挖取河面之下河道底層的砂石及河道上層的土，並因挖取之砂土含水濕潤，而必須先暫置在河岸旁瀝乾，嗣再依被告辛○○所指示之砂、土比例填裝砂土至砂石車外運等事實無訛。至被告丁○○於調詢時供承：「辛○○一年收入有5、6百萬元，他有在幫我聯絡調度砂石車輛，我有支付每月約2、3萬元薪水給辛○○，每次約付1、20萬元，幾個月付1次。」等語（偵二卷㈣第190頁），於原審時亦供稱：「他（指被告辛○○）原本是土方業者，後來變成幫我的忙，但他主要的收入仍是土方的部份，我聘請他是順便幫忙調度」等語（原審卷一第180頁），並酌以上述被告辛○○及證人證詞，可徵被告丁○○與被告辛○○確有聘僱關係，被告辛○○係受被告丁○○之指示在工地現場指揮調度機具並協運砂石，縱使被告辛○○另與其他標購砂石之土石業者另有其他利益分配，然此部分仍屬得到被告丁○○之授意行為，被告丁○○於本院審理時否認被告辛○○為其員工云云，應為矯飾卸責之辯詞，無法採信。

　⒊被告丁○○雖以○○營造公司名義標得上述3疏濬工程，然以○○營造公司、○○交通公司、○○營造公司等公司名義標得疏濬期間之土石標之認定：

　⑴按經濟部水利署「中央管河川疏濬採售分離作業要點」第5點「承攬前黠第一項疏濬採取之廠商，不得同時購買該工程之土石，且承攬疏濬採取或購買廠商亦不得同時承攬該工程之檢測標或保全標，其屬不同廠商但其代表人或負責人相同者，亦同。」（調卷㈤第156頁），即於「採售分離」之疏濬中，承攬疏濬採取之廠商（即機械標、工程標)，不得同時購買該工程之土石（即土石標）；查，○○營造、○○營造之存摺、公司大小章均存放在○○營造公司之辦公室，並直接由○○營造公司之職員處理上開2公司提款、稅務、帳務、土石標投標等事宜乙節，經證人即○○營造公司行政人員賴癸鳳於偵訊時證述明確（見偵二卷㈤第40頁反面至第41頁反面、第42頁反面），核與證人李天福於偵訊時證稱：我叫小葵（即賴癸鳳）和韋如（陳韋如）幫我填投標標單，○○營造的小大章沒有在我身上保管，現在○○營造公司公司等語（見偵二卷㈣第99頁）；證人辛○○於偵訊時證稱：○○營造的大小章我放在會計小葵那邊，○○營造有投標朴子溪49-51 案土方標售，投標文件是小葵處理的，我要標東西，都拜託丁○○的會計幫我做，標完後就都放丁○○那邊，一直都放在丁○○那邊等語（偵二卷㈣第107 、108 頁）相符。並有賴癸鳳所製作之105 年11-12 月進銷項總計（偵二卷㈤第30頁反面、筆記資料（偵二卷㈤第31頁反面至第32反面）、扣案之○○營造公司、○○營造公司存摺（扣案物編號2-14）可資為憑。又○○營造公司、○○營造公司之稅務規劃均由被告丁○○委由會計師統一處理等情，亦有會計師與丁○○之往來文件扣案可資為證（扣案物編號61之雜記）。顯見○○營造公司、○○營造公司之主要業務均由被告丁○○及○○營造公司所屬職員處理，連與公司經營、資產至關重要之存摺、印鑑均由被告丁○○所掌握。再參以被告辛○○於偵訊時證稱：○○營造公司、○○營造公司都是○○營造公司的子公司，聯絡電話都一樣，登記的地址不一樣等語明確（偵二卷㈡第198 、199 頁）。而李天福、辛○○均受僱於○○營造公司，並於104 年至106 年間均領有薪資等情，經李天福於偵訊時證稱：因丁○○是我老闆，我在工區都要聽丁○○的，我有領丁○○的薪水等語（見偵二卷㈣第99頁）；證人辛○○於審理中證稱：30萬元是○○營造公司給我的薪資，因為我幫忙在工地工作等語（見原審卷七第160頁），且有李天福、辛○○之稅務電子閘門財產所得調件明細可參（原審卷六第231、235、239、243、249、255頁）。依據前述各節，可知○○營造公司、○○營造公司之登記負責人雖分別為辛○○、李天福，然其等2人均受僱於被告丁○○，且前述2公司之公司印鑑、存摺皆由被告丁○○所掌握，公司所有業務亦均由被告丁○○所營之○○營造公司員工處理，顯見前述2公司之實際負責人均為被告丁○○無疑。被告丁○○雖辯稱其已將○○營造公司售予辛○○云云。然被告丁○○於偵訊時自承：我跟辛○○沒有約定以多少錢轉讓○○營造，辛○○沒有付任何資金給我等語（偵二卷㈣第196頁），自難認被告丁○○確實有將○○營造公司售予辛○○，並將該公司之資產、業務移交辛○○。且證人辛○○原於偵訊時證稱：我以1300萬元跟丁○○買○○營造，1300萬元是我賺來的，且我家被徵收，徵收款我分到200多萬元等語（偵二卷㈣第107頁）；嗣於審理時改稱：我以1300萬元跟丁○○買○○營造，僅支付現金130萬元，後來出了很多問題就沒有再給丁○○錢等語（原審卷七第119、121頁）。證人辛○○就收購○○營造公司之價金如何給付一事，所述自相矛盾，又與被告丁○○所述之情節相異，堪認其等供稱由被告丁○○讓售○○營造公司給辛○○一事，應屬虛捏，而不足採信。再以，被告丁○○經常與被告辛○○或土石業者討論並安排土石標投標事宜，且有意投標五河局土石標售案之土石業者甚至必須於參標前先行徵得被告丁○○同意等情，此有被告丁○○前述門號於105年5月23日10時31分、17時52分、21時46分、21時49分、22時7分、22時11分、105年5月24日11時47分、105年5月27日11時12分、11時23分、105年9月2日8時41分、105年10月13日14時42分、14時50分之通訊監察譯文（調卷㈠第86至88、146頁、第161頁反面），並有在○○營造公司辦公室所扣得之土石標業者公司印章（扣案物編號2-16）及印文（偵二卷㈠第54頁正反面）可資為證。且證人官峰裕於偵訊時證述：依我所知，第五河川局的土方標不好做，幾乎都是特定人士在標，近年來機械標多是虧錢在標，因為可以掌控土方標，控制怪手開挖及交給土方標的是垃圾或漂亮的土方，以影響取得土方的價格。我知道丁○○取得八掌溪79-81案機械標後，我為了標該案的土方標，才會於105年5月間打電話給丁○○，丁○○在該通電話裡告訴我，他的土方有遊戲規則，叫我去問看看，我就知道他的意思，我在這行已經20幾年了等語（偵二卷㈠第140、141頁），亦可印證被告丁○○就疏濬工程之土石標售居於主導地位，有意投標者均須與被告丁○○配合，始能○○得標、取土。再者，○○營造公司之名義負責人原為被告丁○○之配偶陳素雅，嗣於105年1月30日始變更登記為被告丁○○乙節，有五河局105年2月19日便簽（警卷第289頁）、○○營造公司105年2月17日○○字第0000000-0號函（警卷第290頁）可參。而證人賴癸鳳於偵訊時證稱：老闆娘陳素雅是家庭主婦，沒有處理公司的事，公司都是老闆丁○○在處理等語（偵二卷㈤第40頁反面），可認○○營造公司向來均為被告丁○○所實際經營。然而，被告丁○○在陳素雅擔任○○營造公司名義負責人期間，先後於103年9月17日、104年7月21日、104年10月14日、104年12月1日、104年12月25日屢屢以當時由被告丁○○擔任名義負責人之○○營造公司、○○交通公司等公司參與「八掌溪79-81案」之土方標售並得標，此有卷附之五河局「八掌溪79-81案」第1次、第4次、第6次、第8次、第9次土方標售之開（決）標紀錄表及投標廠商資格審查表、標單等件足憑（調卷㈠第446、447、450、451、453、454、458至460頁）。觀諸被告丁○○上開所為，顯見其有規避上述採售分離原則，以○○營造公司、○○交通公司、○○營造公司等實質控制公司，控制疏濬工程土石標以從中牟利之意圖。

  ⑵另證人廖○○於偵訊時已證稱：工區現場是老闆丁○○交待辛○○發落，老闆丁○○偶爾會到現場來巡視等語（偵一卷第77頁）。另依附件四編號2 、3 、12至15所示之通訊監察譯文，足認被告丁○○時常與購土者接洽買土事宜，且得以依購土者之需求，售與砂質、土質比例不同之土方；依附件四編號1 、4 所示之通訊監察譯文，可知被告丁○○會向被告辛○○問明施工進度，以掌握疏濬工區現場之狀況，綜上可見被告辛○○是受被告丁○○指派擔任疏濬工區工地主任，且須依被告丁○○之指揮行事，則被告丁○○曾辯以被告辛○○挖取砂石與其無關、其未經營土方生意等所辯均為圖卸之詞。

  ⒋被告辛○○雖不否認有指示挖土機司機在河道上作業及在工區外之永欽一號橋上游1294公尺處挖掘施工便道，但於原審及本院審理時均一再否認有盜取砂石之犯行，並以前詞為辯。

　⑴依其調查局筆錄及偵訊筆錄之記載，被告辛○○針對○○營造公司所屬之挖土機有在八掌溪79-81案、朴子溪49-51案疏濬期間，挖取河面下深槽砂石一事，於106年3月27日調查官詢問時供稱：我承認在疏濬過程中，如果發現有砂石會一併挖走、在八掌溪79-81案工區，我有指示挖土機司機挖取河面以下及河道中間的砂土等語（偵二卷㈣第147、148頁），於106年5月25日調查官詢問時供稱：八掌溪79-81案的砂石較多，朴子溪49-51案的砂石比較少，工區的高灘土多少會含有一點砂石，但砂石主要還是分布在河面下的淺層處（偵二卷㈧第226頁），確實有挖取河面下的砂石（偵二卷㈧第221頁），我們盜挖的量要看發票才知道（偵二卷㈧第226頁）等語；並於偵訊供稱：朴子溪49-51案沒有那麼多砂石，挖深就有了，我們確實有盜挖河面下的砂石，但河面下的砂石量沒有這麼多（偵二卷㈧第250頁）等語。另就八掌溪79-81案有越區開採砂石之事，被告辛○○於106年3月27日偵訊時供稱：「105年7月間，在永欽1號橋上游1293公尺處，由2輛或3輛的300型怪手，挖突出來的地方，也有挖水道下面河底的砂石，挖走3萬至5萬公噸」等語（偵二卷㈣第152、153頁），於106年5月25日偵訊時供稱：「（經提示警卷第122至134頁之錄影畫面翻拍照片）該處之怪手、砂石車是我派去挖取河面下的砂石，在八掌溪79-81案工地，都是我指派怪手司機籃茂菖、廖○○及砂石車司機許宏成、張木煌、羅清松去挖河道及河面以下的砂石，他們不知道疏濬範圍，我會問丁○○那裡可以挖再挖」等語（偵二卷㈧第244頁）。由上述被告辛○○之筆錄記載供述內容可知，渠承認有指示挖土機司機挖取河面下之砂石，且已有坦承盜挖砂石（河面下砂石）及於施工區域外超挖砂石之自白，然而對於挖取之範圍除「八掌溪79-81案」工區外之永欽1號橋上游1293公尺處，依警會勘蒐證照片，有較為特定之地點外，其餘係在「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」疏濬工程之何處工區？是河面以下及河道中間之何處？均無說明，且就挖取數量亦非明確；復依其於106年5月25日偵訊時所供：「(問：上開五河局之「八掌溪斷面39-41疏濬工程」、「朴子溪斷面49-51疏濬工程」，「八掌溪斷面79-81疏濬工程」，施工時有無盜採砂石？手法為何？)施工時確實會挖取河面下的砂石，但是工程契約並沒有規定不能挖河面下的砂石，所以應該不算盜採。（問：這3 個工區的疏濬，是疏濬的高攤土，你挖到河面下的砂石，怎麼不是盜採？）我們都有地磅，挖超深，要回填。（問：工程契約均有明定可挖取範圍為河道旁至界椿區域的高灘土，意即不得挖取河面下之砂石，為何你仍以契約未規定為由，辯稱沒有盜採?)我認為這些疏濬工程的土石都是要過磅的，只要車子有過磅，應該沒有盜採的問題。」等語（偵二卷㈨第243至244頁），顯見被告辛○○除否認有盜挖砂石、並有工程契約並沒有規定不能挖河面下的砂石，所以應該不算盜採之辯解之詞外，就被告丁○○指示挖取土石之範圍、是否有盜挖之犯罪供述，其調詢及偵查中之供述並不一致，且有矛盾不一之瑕疵，甚至挖取之數量亦無提供確實之供述。則甚難以此即認被告辛○○對其所涉有自白犯行之舉，況被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。此係為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障；縱使被告之自白係出於其自由意志，然而，若別無其他補強證據足以擔保該項自白與事實相符者，仍不得單憑該項自白而為被告不利之認定(最高法院刑事判決99年度台上字第5781號判決意旨參照)，依此，自不得僅以上述被告辛○○所供即認係其坦認犯行之自白，亦不得僅以其所述，在無其他補強證據之情況下，遽為不利於其之認定。況被告辛○○與被告丁○○有共犯關係，關於其對己不利陳述及於其他共同犯罪者不利陳述部分，為防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，無論係「對己」或「對其他共同被告」之不利陳述，自均應有補強證據以擔保其真實性。

　⑵再以，被告辛○○、丁○○及其等辯護人於本院審理時，均爭執上開106年3月27日、同年5月25日調查局筆錄並未詳實紀錄被告辛○○之供述內容，甚至曲解其真意，經本院勘驗被告辛○○上述調詢筆錄光碟，勘驗結果詳如附表三本院勘驗筆錄所示（本院卷二第173至175頁），細繹其筆錄過程，調查官之詢問及被告辛○○之回答並無逐字記載，係由調查官整理其多次問句後彙整紀錄，被告辛○○之供述亦有簡化其辯解而紀錄之情，但其筆錄過程確實並無坦認其所為有涉盜採砂石之竊盜犯行，甚至對於在河道上施工有「河道内也是要挖，河道内有時要做坑洞，有時要過涵洞，這也都要挖。」、「對岸開挖，我們必須架設涵管，它的這個洞就是要讓水流過去，讓運輸、車輛從涵管上方通過，涵管的前面必須在河道内挖大的坑洞以減緩水流的速度，這個時候在河道内有看到砂石就會一起挖走。」、「（問：你就簡單會答有無盜採，如何盜採…）這個問題很尖銳，我把我的立場講給你們聽，我的認知就是這樣。檢察官、法官要怎麼給我判，我也是這樣回答，我不能回答我有去盜採，我有偷挖砂石，我不能這樣回答。我依我們的契約書內容去開挖，我們有違規的地方，我們會被罰，我是依照我們契約書內容，這個是很尖銳的。我有看到砂石我一定會挖，我不能告訴你我沒有挖，哪有可能不挖。」等對其行為合理之辯解，因此得否認為被告辛○○所述均屬自白？且依其所述雖有坦承挖取河道內砂石，但其仍有辯稱「不算盜採」，並無呼應調查官詢問之「盜採」為承認犯罪表述，則被告丁○○、辛○○究否盜採如公訴意旨所指「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」疏濬工程之砂石？盜採何筆疏濬工程之砂石及數量？均不明確，尚難依被告辛○○上述調查局與偵查中前後歧異且模糊不清之供述，即遽認其有自白坦認並指與被告丁○○進行上述疏濬工程中有盜採砂石之行為。

　⒌關於被告丁○○、辛○○起訴意旨（起訴事實二、㈢⒌）所指工區範圍外越區超挖係為施工便道之辯解：

　　被告丁○○、辛○○尚辯以經查獲「八掌溪79-81案」工區範圍外即永欽1號橋為中心點之八掌溪上游1294公尺處施工係為便於施工所設運輸便道，並非盜挖土石，我們事後僅需將現場復原就好等語，查，證人乙○○於偵訊時證稱：依105 年7 月16日、7 月20日空拍照，有挖取河面以下的範圍，且超出工區範圍500 、600 公尺，依105 年6 月8 日的影像檔，怪手伸入河下面挖取砂石，已經超過疏濬範圍（偵二卷㈡第12頁），丁○○105 年8 月間在上游盜採，距離八掌溪79 -81案工區約有500 至600 公尺以上，以橋為中心點，往上游計算是1294公尺（偵二卷㈨第232 、235 頁）等語。雖有105 年6 月8 日錄影檔截圖2 張（偵二卷㈠第53頁）、105 年7 月16日及105 年7 月20日八掌溪永欽1 號橋東側上游空拍照片23張（見警卷第122 至133 頁）、座標定位畫面截圖3 張（警卷第133至134頁）、105年8月24日現場勘查照片14張（見警卷第143至149頁）、八掌溪79-81案105年8月24日平面圖（警卷第235頁）、乙○○提供之河川圖籍套疊圖（警卷第292頁）附卷可佐。而朴子溪49-51案工區於105年12月間亦有未經報請五河局許可，即違約擅自進行河面下深槽作業乙節，亦由證人戊○○於偵訊時證稱：河川駐衛警庚○○在105年12月電話通報我，施工區有怪手在河道的行水區域內作業，也就是我們講的深槽作業等語（偵二卷㈨第202頁反面），以及五河局水五管字第10502122540號函暨所附照片（偵二卷第23至25頁）在卷可憑。依上述證人所證，本案於警接獲檢舉之空拍機影像照片及證人庚○○之通報五河局主辦人員等資料，確實可徵「八掌溪79-81案」有越區施工，「朴子溪49-51案」有挖土機在河道的行水區作業之情；然而，觀之警蒐證附卷之（檢舉人提出）空拍機攝影畫面翻拍照片、第五河川局105年8月22日會勘紀錄、105年8月24日勘查丈量照片（警卷第122至134、136至137、138至150頁），空拍畫面中雖有一挖土機在河道中進行挖掘之影像，然而距離河道邊緣不遠，且深度亦淺（偵二卷㈠第53頁），又有畫面顯示有3輛挖土機在河岸附近施工，其河道邊緣並無大量堆積之砂石（畫面所見均為黃色堆積土），是否進行對岸開挖而整地，否則無法讓挖土機進行作業一情（偵二卷㈠第51頁）？又會勘紀錄所附現場（永欽1號橋上游1293公尺處）照片中，確實有挖土機施作現場、整地及砂石車行進之現況，然該砂石車行進路線方向呈迴轉狀，且多為空車尚未載運狀態，亦無裝載砂石外運之情，顯有可能是在現場等待、迴轉，該路段是否確為運輸所設之（工區外）便道，亦非無稽（偵二卷㈠第53頁）；且檢察官提供之蒐證內容亦無持續性、多次性，足以證明上述地點曾持續遭盜挖砂石，以此挖掘之規模而言，可見挖掘之數量亦有不足，是否足證確實有挖掘數十萬噸鉅量（詳後述起訴意旨所指本案竊取砂石數量）之「高價砂石」一情，亦有所疑；且是否足以證明被告丁○○、辛○○有將盜採之砂石由砂石車運離之事實，亦屬難認。

　⒍上開「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」疏濬工程施作過程期間，五河局另委由全威測量工程有限公司（下稱全威公司）進行檢測，而上開2疏濬工程檢測結果，經五河局提供檢測作業報告，並說明：「㈠經查八掌溪斷面79-81疏濬工程（八掌溪79-81案）檢測計15次（詳附件1，相關檢測報告），其中越區及超深挖如下：⒈越區：檢測報告第8、9次便道已逾施工所必要之範圍，本局105年11月29日水五管字第10502116150號函承攬廠商處以懲罰性違約金扣點處分在案（附件1-1)。⒉超深挖：105年11月15日第12次檢測發現有缺失，承商改善後，於105年12月6日竣工檢測（第13次）已無缺失；竣工檢測第2次複測（第14次），除斷面樁0k+125第17點號之檢測高程差為-0.81公尺，不符契約施工補充說明書貳特殊規定第五十一條查驗（核）標準逾計畫高程0.5公尺及地形不平整之規定，本局107年9月17日水五管字第10702082360號函請承攬廠商改善（附件1-2)，後本局代履行完成缺失改善，依最末次(第15次）測量成果報告無越區及超深挖之情形。㈡另朴子溪斷面49-51疏濬工程（朴子溪49-51案）檢測計12次（詳附件2，檢測報告），依檢測報告無越區及超深挖之情形。」等情，有五河局110年2月1日水五管字第11002012060號函及附件可參（本院卷四第352至353頁，附件見本院外放資料卷），關於「八掌溪79-81案」有越區施作便道部分，認有逾施工所必要之範圍而予以懲罰性違約金扣點處分，之後最後1次檢測已無越區情況、超深挖部分，僅105年11月15日第12次檢測發現有缺失、105年12月6日後之竣工檢測第2次複測（即第14次檢測），僅斷面樁0k+125第17點號之檢測高程差為-0.81公尺（不符計畫高程0.5公尺）及地形不平整，並無其他可認有超深挖之情形。

　⒎再證人即全威公司檢測人員甲○○於本院審理時證稱：本件竣工檢測之檢測方式，係以檢測圖所繪製地面線（黑線）、設計線（紅虛線）、檢測線（綠色）為標示，即黑線是原地面線、設計線（紅虛線）是開挖的，紅線以上都要挖掉、檢測線（綠色）是河川局叫我們去檢測的現場高度。是以專業儀器（經緯儀與衛星定位）以徒步方式，沿地面將儀器插進土地，儀器會測量位置與高度。若測量時經過行水區的話，若水淺，人會過去（測量），但若水太深，我們會以長尺（約5公尺）測量。太内側的就測不到，我們只測到人拿（長尺）的到的地方而已等語，又證稱：「水面寬度很寬，我們只能測到旁邊而已，人站的到的地方，太深的部分，人無法過去就沒有辦法。若我們測到深水槽時，檢測報告出來會顯示超挖，因為水在流，一定比較深，所以測量較深的地方一定是顯示超挖，但到現場看，工區中有河水，深水區有可能是在河道中，一看就是水在流的地方一定是比較深，所以測到那邊時，要證明有無超挖，就要河川局的人到現場判斷，我們只針對數據而已。」等語（本院卷四第122、125頁），已說明所謂行水區部分之測量會依水之深淺而決定，水深之處及水道內側無法人工測量。再就本件「八掌溪79-81案」之測量檢測是否發現大量的越界或超挖？證人甲○○證稱：「我們是被河川局通知，因為我們是以次計價，因為有計價的問題，所以測量完畢之後會做成報告報請河川局。測量報告第2、3頁，就會告訴河川局是否有超挖，會做直接的回答，我們只是做出數據而已，沒有權利判斷有無超挖。比如設計50，那49以内便都是合格。比如會有（容許）範圍0.5公尺，以5公尺為例，那5.5即是上限，那5以下便都是合格。我們在測量報告書前面都有『針對數據』去告訴是否超挖，接下來就由河川局裁示。」等語（本院卷四第122頁），衡以前述五河局之函覆說明內容，除第12次檢測、第14次（竣工檢測第2次複測，需改善高程不符合部分：斷面樁0k+125第17點號之檢測高程差為-0.81公尺，不符契約施工補充說明書貳特殊規定第五十一條查驗（核）標準逾計畫高程0.5公尺及地形不平整之規定）有深挖之疏失外。並無發現上述疏濬工程有超深挖之證明；況且證人甲○○亦證稱：「（問：而針對行水區若超深5至10公尺，是否有機具可以施作？）行水區基本上比較不會下去挖，因為怪手不容易過去。例如工地中有兩條水線在流，為了要挖它，去改變水道，所以會挖到行水區的話，通常都是在工程上的調度才會，否則不太會去挖行水區，因為比較危險。（問：有無遇過開挖總重量已完成，但設計圖上面還剩很多？）基本上很多，每一件都是這樣子。…比如下雨天，整台車含水量比較高，就會比較重，因為是過磅的，但測量是算體積的，並非重量，所以立方與噸數，實際上現場的數量與過磅出去的一定會有誤差。立方是長乘以寬乘以高，我們會以儀器來計算體積。原地面線就是人站的地方，設計線就是河川局給我們的，檢測線就是當時我們去檢測的高度。地面線如果不平，我們會以肉眼先判斷，如果有坡度，我們就會加密測量。我們是針對50公尺一個橫斷面測量（斷面體積測量）。」等語（本院卷四第122頁）；佐以證人即五河局副局長辰○○於本院109年6月17日審理時到庭證稱：「(問：依據本院卷二第103頁（八掌溪斷面79-81疏濬工程橫斷面圖㈣）的這張圖來看，紅色地盤線，紫色的是計畫線？)計畫線是可以疏濬的高層在那裡，亦即打斜線的部分就是可以挖的，可以疏濬的土石。(問：只要是計畫線（紫色的線）往上，土石通通都是要挖掉的？)是。(問：若地盤線上有類似高灘或低河道，只要是計畫線以上都要疏濬？)是。(問：不用區分高灘土才能挖或是有行水就不能挖，沒有禁止？)沒有。但挖的順序會由下游往上游挖，有順序的挖，但還是要回歸到作業計劃書如何規定。」等語(本院卷四第110至111頁)。即已言明只要在契約設計圖說疏濬邊界範圍内「計畫線(設計線）」以上砂土均可挖取清除，不問是否為「河道深槽」或「非河道深槽」。亦與證人甲○○前述關連之證詞互核相符，是以，縱然被告辛○○等在河道深槽挖取土方或砂石，只要是在契約設計線内，尚非違法。再按本件全威測量公司12次檢測，除前述第12次檢測外（依該次檢驗報告之檢測成果表顯示部分檢測高程低於設計高程之高程差不符規定，見原審卷七第387至389頁、本院外放資料卷第207至209頁），其餘均符合規定，且測量範圍至少以長尺測量至水面下5公尺，上開客觀事實足徵檢測範圍內並無發現有大幅變動地貌之現象，則被告辛○○等如真有盜採河川砂石之行為，其來源必須為來自檢測範圍之外即無法以人工測量之河川深水處(5公尺、10公尺以上)，惟依證人甲○○前開所述，深水處因怪手不容易到達，且較危險，一般不太會去挖該區域，可認深水區之開挖較一般開挖為困難，且具危險性，則殊難想像原審認定遭盜採之13萬多公噸龐大砂石量均係來自該區域，況依證人戊○○於本院審理時證稱：依測量公司的報告中是沒有證據說他們有超深。八掌溪79-81案、朴子溪49-51案這兩個工程，除了本案之前的駐衛警庚○○舉報的兩次105年5月31日與12月5日之外，這兩工程並無接獲通報或是檢舉有盜採的情事等語（本院卷四第128頁）。從而原審判決以證人乙○○、戊○○於偵查中及原審審理時證述內容，以依契約未經五河局許可不可進行河面下作業、不得挖取河面下及河道深槽之砂石，更不能越區開挖砂石或施作便道，且上述檢測報告無法顯示疏濬工區有無盜採河面下砂石等節，逕認該工區應有進入河道盜採砂石之情事，似嫌速斷。

　⒏依土石疏濬管理系統之操作，被告丁○○等疏運之土石不可能超過土石標之總量：

　　關於五河局疏濬工程之土石標售，為覈實管理輸運砂石之數量，以土石疏濬管理系統之數位方式管理，依水利署網路設立之資訊網站「疏濬作業數位化管理資訊系統」(http://sdms.wra.gov.tw/About/)可知，「疏濬區管理平台」主要提供河川局及水資源局使用者管理轄區內各疏濬區之用；又疏濬區基本資料建置管理維護及各疏濬區疏濬即時資料查詢統計等功能，而其中包含「車籍、通行卡管理」、「保全人員管理」、「過磅明細表」、「異常操作紀錄查詢」等事項，再依「疏濬作業數位化管理資訊系統」中操作流程欄－導入流程－執行單位端及疏濬區端運作模式－執行單位端之流程為「填報計畫資料→管理模式設定為數位化管理→填寫契約資料→登錄車籍、通行卡資料、…」等情，有卷附「106年度疏濬管理資訊系統維護及功能擴充執行機關操作使用手冊（逢甲大學106年4月製作）」第1至3頁記載甚明(見原審卷五第461至473頁)；是土石標之廠商於採集砂石後，運輸車輛於載運砂石前提送車籍資料、載運砂石離開疏浚區時，均由保全廠商保全員收取料單及管制卡，出入管制、疏濬區巡邏保全之工作均由第五河川局委託之保全廠商保全員管控，方可離開疏濬工區管制區。保全廠商須巡邏，並就違反管控站出入規定、盜採及濫採土石者，逕行制止、舉發。則土石標得標廠商疏運車輛均需受上述疏濬管理系統之管制，由保全標之保全公司保全員管制出入疏濬工區，可為認定；又誠如證人乙○○（五河局管理課員）所證，如果超挖的土石方有經過○○○○保全公司過磅，等同是○○企業社和○○砂石行買的，如果沒有經過保全公司過磅，直接將砂石載走，就涉有竊盜犯行，伊有看過警方提供的錄影，只有超挖的畫面，並沒有土石方載走的畫面，所以本件無法判定是否涉有竊盜等語（詳核交2884號卷第5頁）；而○○營造公司所有採集的砂石都有過磅，因為現場有很多監視器，不可能偷跑，且堤防只有1個進出口，沒有其他道路，即便越區採取砂石，也是要從該進出口出入，所以不可能有偷跑的情形等情，亦經證人即路易威登保全公司保全員連浩文證述明確（同上核交卷第15頁），證人戊○○於本院審理時，對於上述疏濬管理系統在工區現場之操作，證稱：「空車進來就要過磅秤，有地磅會顯示出空車重量，出來的時候會再刷一次卡，前面有一個會顯示重量的地磅站。」、「因為有重量管制，空車進來會過磅，出去是重車，重車減空車的數量去做累積，累積到系統上限（指標購土石之數量總額）就出不去了。」（本院卷四第59、60頁）；證人癸○○於本院審理時證稱：砂石車輛空車進場時，均要過磅，進場空車及出場載貨完的差就是貨物重量，中間的差額就是土方重量等語，又稱「無論大小車空車進來時會過磅及紀錄，載土方出去也會過磅及紀錄，載運完土方減去空車中間的重量，系統上面會登載。」、「（問：五河局要如何防避廠商盜採砂石，也就是他挖的數量會超出契約所定的允許他挖的數量？）疏濬管理系統就可以看到，假如5萬噸，疏濬管理系統在5萬噸的時候就會歸零，不會超過契約數量。他們車子過時出去之後，磅數會一直累加，如果系統上限是5萬噸，那疏濬管理系統就會提示這家廠商已經提完料了。」等語（本院卷四第47、49、50頁），是依證人戊○○、癸○○之證詞，車輛過磅時之重量均會從標購土石總量扣除，是無可能運出疏濬工區之土石數量會超過標購土石契約之總量；則依上述證人證詞，○○營造公司所有採集的砂石外運時既然都有過磅（含上述「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」），且載運土石之數量均仍在合約範圍內，並無竊盜行為可言。自難遽認被告丁○○、辛○○有何共同超出疏濬契約之外，超挖盜採砂石之犯行。

  ⒐綜合以上被告丁○○、辛○○之供述及證人等證述內容，並以上述2疏濬工程之檢測報告及五河局函覆說明互為勾稽斟酌，僅能證明被告辛○○有受被告丁○○指示，指揮○○營造公司挖土機司機在「八掌溪79-81案」工區外之永欽1號橋上游1293公尺處整地、在「朴子溪49-51案」河道上作業之事實，或有被告丁○○為疏濬工程機械標之業者，尚以人頭公司名義標取土石疏濬期間之土石標，實際指示被告辛○○挖取土石外運而涉及違反採售分離原則之行政違法情事，然對於是否確有故意以深槽作業方式挖取河道下砂石、超挖工區外之砂石，及其2人除疏濬之外，究否有挖取上述2疏濬工程之高價砂石？數量為何？及將盜挖砂石運回○○公司砂石廠篩選、碎洗後販售數量若干？（詳後述）均無積極證據足資證明。

  ㈢本案有無被告丁○○、辛○○販售盜採砂石獲利之判斷：

　⒈依卷附調查局於本案調查過程，提出之疏濬工程區土方體積計算表(下稱疏濬土方計算表，偵二卷㈩第135頁反面)如下：

　 

　　依被告辛○○106年5月25日調查筆錄記載，調查人員係依五河局之檢測資料顯示「八掌溪斷面79-81疏濬工程」經2次展延（原設計計畫量為44萬公噸，增加2次各為15萬公噸、18萬公噸，共計77萬公噸），設計疏濬量共77萬公噸，該工程係以密度1.5計算土方重量，故設計挖方約51萬3,333立方公尺（稱A，重量＝體積×密度，770000＝513333×1.5），而該工程完工後檢測，疏濬範圍內的土方體積餘31萬8,672立方公尺（稱B，完工檢測體積），意即疏濬工程中僅在疏濬範圍內挖掉19萬4,661立方公尺體積之土方（稱C，A-B即000000-000000＝194661，以密度1.5計算，稱D，約29萬1,991.5公噸），卻已達到土石出場達77萬公噸之完工標準」之情，認為該「八掌溪79-81案」中曾遭輸運出高達478008.5公噸之土石量（稱E＝A-D，000000-000000＝478008.5），應係盜挖河面下或疏濬範圍外之砂石而來。然而依證人辰○○於本院審理時之證述：「（問：本案在你設計的計畫線以上的土方，本案廠商開挖的數量已經完成，亦即載出去的土方已經夠到疏濬的量，但有些計畫線上的計畫斷面未完成，還沒挖，依你瞭解，為何會如此？是否有其他因素？）當初在做疏濬企劃書時，所劃定的範圍與高層是以自然方（實際量出的長寬高）計算的。現在以較嚴謹的態度控管土石量，所以有過磅，到時計價的方式是以噸為主，那換算單位會與實際自然方的換算比重不一定會雷同，所以就會造成土方挖的量與實際的會有落差。因為單位換算的問題。」、「只要在疏濬的範圍，即疏濬的長、寬、高及深度，只要不超挖、越界，基本上不構成違法水利法未經許可採取土石的行為」等語（本院卷四第111至112、114頁）。依證人辰○○所言，土石疏濬量係以自然方計算，故會有體積與噸數換算的落差，即計算上之誤差無法排除；另關於疏濬期間有回淤情形增加之土石數量如何檢測計算？證人甲○○證稱：「（疏濬工程）開挖期間遇到梅雨季節或是鋒面來，當然雨水沖刷下來，會把土帶下，淤積的機會比較大，因為每年都是下雨，所以河川也是有疏濬。設計量是河川局提供的，而完工檢測是我們計算出來的，依照現地最後都沒有動作之後去測量算出來的數量。」、「基本上是噸數夠了就停止挖了。測量數據與過磅數據，當然以實際過磅數據比較準確，因為也是經過測量的儀器，且車子都有車牌列管，也有保全在看，這個數量當然比較精準。我們測量是有可能大雨過後，河川局會通知我們再去檢查一次現地，看現場有無經過雨水之後有改變，但實際上的淤積數量會與前期的做比較。」等語（本院卷四第124頁），證人戊○○於本院審理時證稱：疏濬土方計算表的算法沒有把回淤的數量算進去，這張表的檢測方式是以實測的為準，沒有算到單位重的變化與回淤，也沒有將雨後重量變化放在内。純粹依照測量數據做計算而已等語（本院卷四第129頁）。以上證人證述內容均可說明疏運之土石經過磅之磅重噸數，與實際挖取（土方體積）有計算上之落差，加上疏濬過程有因天氣變化、下雨、天災等造成上游土石回淤，因而計畫疏濬數量，與完工檢測體積，不能單純以加減為計算，尚須考量其他因素，因此僅以疏濬土方計算表之計算，逕認未符合之數量應係盜挖河面下或疏濬範圍外之砂石而來，而為不利被告2人之判斷，難認符合論理法則。

　⒉被告辛○○於偵訊時供稱：「盜採」的砂石主要賣給○○公司、○○企業社及○○企業社，賣出的價格每噸230 元，運輸費用1 噸80元，砂石1 噸150 元，賣出的土都算丁○○的，就向買家收230 元，○○、○○、○○這3 家會直接把錢匯到○○公司，○○公司的老闆是丁○○；（經提示○○交通開予○○公司之SG00000000號發票影本) 該筆買賣是104 年11月出售砂石9267.34 噸給○○公司，單價每噸150 元，另運輸2488.35 噸，每噸80元，不含稅；（經提示○○企業社開予○○公司之CV00000000、CV00000000、CV00000000、CV00000000號發票影本4 張；○○交通開予○○公司之CV00000000、CV 00000000 、CV00000000號發票影本3 張) 該7 張發票記載105 年7 月由出售砂石給○○公司，土石每噸45元、運輸每噸190 元，該等交易料品是砂石，砂石實際上每噸150 元，運費是每噸80元，運輸改開每噸190 元，土改開每噸45元，因人家說我們有砂石利益，老闆丁○○說改這樣開發票等語（偵二卷㈧第244 至246 頁），於原審審理時證稱：105 年賣給○○公司的應該是上游的砂石，比較砂，來源應該是來自「八掌溪79-81 案」，賣給○○企業社、○○企業社的土方或砂石，大概都來自「八掌溪79-81 案」、「朴子溪49-51 案」，105 年有賣給○○○公司土方或砂石，來源是朴子溪49-51 案，交易量很少，交易幾天而已等語（原審卷八第401 至404 頁）。綜合前述被告辛○○歷次供證所述，除所稱「盜採」之供詞是否明確表述是違反契約規定「竊盜」？是否為其自白竊盜之真意？已有所疑，如前所述，其餘之供詞可知自「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」取得之砂石，大部分係由被告辛○○經手賣往○○○公司、○○公司、○○砂石行、○○企業行、○○企業社及○○砂石行等砂石業者，運輸費用大約為每噸80元，砂石價格則約為每噸150元，原本均依砂石、運費之實際價格開立發票，被告辛○○亦供稱嗣因恐遭懷疑有藉疏濬工程牟取砂石利益，而將發票內容改為運輸費用每噸190元，土石單價每噸45元等語。另依據被告辛○○於偵訊時供稱：河面下的砂石可賣給砂石廠加工分類，做為級配、柏油、建築之用，價格約每噸100至125元左右；河岸旁的高灘土只能用來屯地，價格約每噸25至35元等語（偵二卷㈧第244頁），亦可認被告辛○○可明白分辨疏濬工區之土質差異，以及砂石、高灘土之分布位置，無將其二者混淆之可能。另佐以被告辛○○確有以單價每噸25元之價格，販賣「八掌溪79-81案」工區所採之土石給壬○○所營之○○公司及○○企業社等情，有○○交通105年5-6月應收帳款明細表可參（見扣案之帳款明細表第67頁），堪認被告辛○○以單價每噸100元以上售出者即為砂石無訛，則此部分是否得以佐證附件一所示各次開立發票公司為○○營造公司、○○交通、○○營造、○○營造及○○企業社、所販售之單價均為100元以上之品名為「砂石、疏濬土方、天然砂、土石」等，均為盜採所得？且被告辛○○亦稱恐遭懷疑有藉疏濬工程牟取砂石利益，而有更改發票內容刻意降低砂石價格、提高運費等舉動，則附件一發票項目中土石單價、運費價格是否足以反映真實價格並非無疑。

　⒊共同提料之問題：

　⑴再查，依起訴書附表二本件「八掌溪79-81案」之土方標售作業，開標期間為103年9月24日起至105年5月24日共計12次標售作業、「朴子溪49-51案」之土方標售作業，開標期間為105年5月27日起至106年2月15日共計7次標售作業（各次開標日期、得標廠商詳如附表二所示），其中「八掌溪79-81案」各次標售土石變賣公告，亦有五河局110年2月1日水五管字第11002012060號函提出之八掌溪斷面79-81疏濬工程財物變賣公告可資採認（本院卷四第353頁，本院外放資料卷第577至600頁)，並說明：「八掌溪斷面79-81疏濬工程計土方標售12次，依財物變賣公告附加說明5：『每標採多數平均價決標，依一般標售總量規劃為數小標同時標售』，其中標售内容為每小標3萬噸至5萬噸不等，因此合約中並無所稱「共同提料」内容，檢附第1至12次財物變賣公告各乙份供參（詳附件三)。」等語，但對於土石標得標廠商如何提料部分，亦說明：「至於標得土方部分，依契約提貨商按提貨期程，派遣足夠且合法之載運車輛，如期完成提貨作業；有關結算方式，依本標售『多數平均價決標標售土石投標須知』二十三、土石出貨以重量計價管制，並以公噸為計量單位，依卡車通過管制站地磅秤重達到標售數量即辦理結算。」等語。則依契約提貨商（得標者）按提貨期程，派遣足夠且合法之載運車輛，如期完成提貨作業（標得土方）。

　⑵被告丁○○及辯護人辯稱本件土石標售係採「共同提料」方式，被告丁○○106年3月14日調詢時供稱：土石標投標廠商有所謂「共同提料」的默契，只要其中一家廠商得標，其他合作的廠商可共同提料出貨，避免未能在期限内未把土方出完，而遭押標金被沒收的風險等語（偵二卷㈡第10頁）。又稱：「關於八掌溪斷面39-41疏濬工程及朴子溪斷面49-51疏濬工程，我是做機械標及運輸，我會看誰土石標做的最多，因為他們土是共同提料，我後來跟他們講，任一家廠商去標這個土方，押標金要50萬元，15天内要載完五萬噸，任何一人都無法載完畢，要沒收押標金，所以每一次標，若工程有20標至30標，每一次會標3至5標，不見得每一次都會標出去，我後來叫他們協議說，其中一人去標到，其他的人都可以共同去提料。」、「（問：他們是何人？）做土的那幾家，可能有3、50人，這些有標土的人不見得也有，其實做土，最主要是3、50人，辛○○做最多，辛○○沒有分那一家，作帳都是我們公司統一在做帳，他們會給我們一噸1塊錢，就是補給我們做帳的，誰標的不是很重要，這些做土的，我的用意是，之前會做做停停，我整合之後，出入比較快，有一個好處，沒有一個人會中間賺價差，價差土的價錢高，賣不出去，我的做法就是把疏濬工程趕快做完，土方的人也有意願，河川局也可以早點疏濬完成。」等語(偵二卷㈤第196至197頁)，另被告辛○○於原審106年7月13日訊問時亦提及共同提料之作法，是由其在共同之群組，傳出：「明天有出料，請於前一天下午五點前完成報名手續」，有意願的人就可以回報會到多少台，其就統計車輛，如果車輛多出的話就會加派怪手，但如果數量不夠，就無法開挖。購買者的金錢看是哪一個土方標，就交給哪一個土方標（得標者）等語(原審卷一第135至136頁)，被告2人上述供述之「共同提料」方式，係為使土石標之得標者可以在契約限期內運出得標之土石數量（否則限期內未完運將遭沒入保證金），使其他砂石業者得以使用該得標者之提料單至疏濬工地提料，之後由得標者開立公司發票作帳（可賺取差價），因此若是○○交通、○○營造、○○營造等標得土石標，實際至疏濬工地提料之砂石車司機並非均為上開公司之司機，換言之，上開公司開立之銷貨發票，亦有可能是代其他業者開立；此部分之說詞，證人丙○○（○○企業社實際負責人）於本院審理時證稱：我們單獨無法處理那麼多料，所以我們共同提料。聯合提料錢我們標到之後，我們也是一噸40元給辛○○。標的錢是辛○○先墊付，我們一噸40元給他，他再退還15元給我們，實際我們提料為一噸25元。因為載運沒完成，錢會被五河局沒收，所以我們也會希望快點把東西載運完。因為過去曾有人標到第一標之後，料要出不出的，變成我們第二標標到的人無法載運，最後變成造成大家的困擾。並稱其得標期間要負責開立發票等語。另證人黃建峻（○○開發有限公司的負責人）於本院審理時亦為相同內容之證述（本院卷四第205至206頁），再證人黃建峻又證稱：雖不是其賣的，但用其公司開發票，銷售額雖然看似較多，但河川局也有開發票給其公司，有銷項就有進項，開發票只是為了與河川局標的名義符合等語（本院卷四第206頁）。因此，依上述被告及證人之供證內容互為衡酌，而「八掌溪79-81案」，依卷附各次土石標開標紀錄，○○營造公司(開標日期:103年9月24日、104年7月21日、104年10月14日、105年5月24日)、○○交通公司(開標日期:104年12月01日、104年12月25日)、○○營造公司(開標日期:104年12月25日、105年4月12日)、○○企業社(開標日期:104年10月14日、105年5月24日)等4家與被告丁○○相關之標購者有上述開標日期之得標紀錄，而上開疏濬工程每次土石標得標之土石業者，為免於提貨期限內無法完成契約規定之提料數量，會同其他同業共同提料，由提料者提供實際購買料金，加上差額（包含作帳費用）予得標者，以對應五河局帳務之稽核，則此共同提料之方式存在，原判決附件一、二所示各次之○○營造、○○交通、○○營造、○○企業社等所開立發票，是否確實為該等公司自己之各次對外銷售行為？抑或有為共同提料者代開之發票？確實無法排除。

  ⒋被告丁○○實際經營之○○營造公司、○○營造、○○交通、○○營造等公司，曾將上述土石標標得之砂石售與○○○公司、○○砂石行、○○企業社、○○公司、○○企業社、○○砂石行、○○有限公司、○○工程行後，曾開立發票，此有前述發票影本在卷足憑。原判決固以若非被告丁○○可因販賣砂石而從中獲取利益，其豈會願意以自己所經營之前述公司名義開立發票，使自己平白蒙受應納營利事業所得稅之損失，然而依前述被告丁○○、辛○○及土石標之得標者所證業界之「共同提料」之疏運砂石方式無可排除，是否得逕認被告丁○○以自己經營或實際經營之公司開立之發票均為其自行販出之砂石，已然無疑。又縱以○○○公司、○○砂石行、○○企業社購入砂石後，皆是匯款至開立發票之公司所屬帳戶或被告辛○○指定之公司帳戶等情，已據證人楊進松、李永祥、李進利於原審時證述在卷，而被告辛○○於偵訊時亦供稱：賣出的土也都算丁○○的，每噸運輸80元，土錢150 元，就向買家收230 元，○○、○○、○○這3 家會直接把錢匯到○○公司，○○公司的老闆是丁○○等語（偵二卷㈧第244 頁）。然查，本件八掌溪79-81疏濬工程設計土方標售共計12次，其中由原審認定由被告丁○○為實際負責人之公司○○營造(開標日期:103年9月24日、104年7月21日、104年10月14日、105年5月24日)、○○交通(開標日期:104年12月01日、104年12月25日)、○○營造(開標日期:104年12月25日、105年4月12日)、○○企業社(開標日期:104年10月14日、105年5月24日)等，標售之土石量共計41萬6,002噸，此有五河局110年2月1日水五管字第11002012060號函附件3：八掌溪斷面79-81疏濬工程財物變賣公告可資採認及計算（本院外放資料卷第577至600頁)；另參本件原審判決認定被告丁○○、辛○○等竊盜砂石之總重量為13萬265噸（原判決附件一所示），則被告丁○○、辛○○販賣之砂石總量約佔八掌溪79-81疏濬工程土石標售量的31.4％之數值（計算式：130265÷416002＝31.4％），考量高灘土本身即有機會洗選出砂石，且部分行水區位於計畫線往上為可挖取範圍等情，上開砂石若屬較高價格之高價砂，所佔比例為上述總數量之百分佔比僅為3成左右，在正常洗選施工下尚非不合理。更何況上開土石標售量僅計「八掌溪79-81案」部分，尚未含「朴子溪49-51案」部分，則本件販售砂石之比例理應較上開計算之百分比31.4％為低，更顯未逾越合理範圍，是本件原審判決以上述附件一之販賣砂石之數量、金額認為係被告丁○○2人販賣盜採砂石之數量、金額、渠2人有竊盜砂石情事為是論，尚嫌速斷。

  ⒌另針對附件一所示被告丁○○經營之○○營造公司及實際經營之○○交通、○○營造、○○營造及○○企業社之砂石銷售，①○○○公司曾於105 年6 、10 月間，向○○營造公司、○○交通購買如附件一編號1 至4 所示數量、價格之砂石，有證人即○○○公司負責人楊進松於偵查中證述在卷，併提出買受人為○○○公司之發票影本4 張、元大銀行匯款申請書影本2 張、○○交通應收帳款明細表2 張、廠商領款收據影本1 張為憑（見偵二卷㈣第212 至218 頁）。②○○砂石行確於105 年6 、7 月間，陸續向被告辛○○購入來自八掌溪79-81 案挖取之砂石，數量、價格分別如附件一編號5 至8 所示，有證人即○○砂石行負責人李永祥於偵查中證述在卷（見偵二卷㈤第78頁反面至第79頁），併提出買受人為○○砂石行之發票影本4 張（見偵二卷㈤第72頁正反面）、○○交通已沖帳款明細表1 張為證（扣案之帳款明細表第173 頁）。③○○企業社確有於104年11月至105年11月間，向○○營造公司、○○交通、○○營造購入如附件一編號9至15所示數量、價格之砂石，有證人即○○企業社負責人李進利偵查中之證述在卷（偵二卷㈤第89頁反面至第90頁）。而依其證述○○企業社向被告辛○○購入之原料均附有五河局之過磅單，其來源均五河局之疏濬工程，依砂石含量高低而異其價格，並有SG00000000、SG00000000、BM00000000、CD00000000、CV00000000、ED00000000號發票影本（見調卷㈢第313頁反面、第315、324、341、344頁、第362頁反面）及○○交通105年6月應收帳款明細表（見扣案之帳款明細表第175頁），另查○○交通105年12月應收帳款明細表（見扣案之帳款明細表第117頁），雖記載客戶名稱為「利」，然其聯絡電話為「00-0000-000」，恰與○○企業社之聯絡電話相同（見前述○○交通105年6月應收帳款明細表），堪認「利」即是指○○企業社之負責人李進利，此一應收帳款明細表之買受人即為○○企業社。依據ED00000000、ED00000000號發票影本（調卷㈢第372頁反面、第373頁反面）及○○交通105年12月應收帳款明細表（扣案之帳款明細表第117頁），可見○○企業社於105年12月間確有購買來自朴子溪49-51案之砂石，數量共6319.97噸，實際單價為每噸165元，含運價格為每噸255元（如附件一編號15所示），然卻有賣方於開立發票時，將砂石單價、運費各載為45元、210元之情形。④○○公司及○○企業社於103年至105 年間，陸續向被告辛○○購買來自八掌溪79-81 案、朴子溪49-51案之土石或砂石，其中土石每噸單價約40至45元，而砂石含運總價約為每噸235 元，係屬於含砂量高、含泥量低的好品質砂石，自疏濬工區運輸土石或砂石至○○公司之費用約為每噸80元等節，有證人即○○公司及○○企業社負責人壬○○偵查中之證述在卷（偵二卷㈤第100 頁反面至第102 頁），又證人壬○○所經營之前述公司分別於104 年11月、105 年4 月至8 月、10月、12月間，向被告辛○○購入如附件一編號16至25所示數量及價格之砂石，該等砂石來自於「八掌溪79-81 案」或「朴子溪49-51 案」工區等事實，除有證人壬○○前開證述可佐外，另有104年度11月砂石（買）總表、105年4月進料表、105年5月進料表、105年6月進料表、105年10月進料表、105年12月進料表（偵二卷㈤第94至97頁，偵二卷㈦第8至10頁）、○○交通105年4月應收帳款明細、○○交通105年6月應收帳款明細、○○交通105年7月應收帳款明細、○○交通105年8月應收帳款明細（見扣案之帳款明細表第157、185、369、371頁）、SG00000000、SG00000000、BM00000000、CV00000000、CV00000000、DM00000000、CV00000000、CV00000000號發票影本（調卷㈢第312頁反面、313、325頁反面、347頁反面、348、349頁反面、353、359頁反面）；扣案之單一廠商進貨期報表、朴子溪49-51案105年7月30日過磅單3張、八掌溪79-81案105年8月21日過磅單86張、八掌溪79-81案105年8月22日過磅單37張為憑。⑤另○○企業社、○○砂石行亦為被告辛○○販售砂石之對象，業經被告辛○○供述在卷。而○○企業社曾於105年6月、7月間，分別以含運總價每噸260元、單價每噸165元之價格，購入八掌溪79-81案之砂石各6753.92噸、777.06噸（如附件一編號26、27所示），並於105年12月間，以含運總價每噸260元、單價每噸170元之價格，購入朴子溪49-51案之砂石3482.04噸（如附件一編號28所示），有CD00000000、CV00000000、ED00000000、ED00000000號發票影本（調卷㈢第328頁反面、第345頁、第371頁反面、第372頁）；扣案之○○交通105年7月已沖帳款明細表、105年6月、12月應收帳款明細表（見扣案之帳款明細表第11、13、119頁）足以為證。○○砂石行曾於105年5月間，購入八掌溪79-81案之砂石，數量及價格各如附件一編號29至31所示，有扣案之○○交通105年5月已沖帳款明細表、105年5月應收帳款明細表、105年6月帳款明細表（見扣案之帳款明細表第65、155、189頁）及CD00000000、CD00000000號發票影本（調卷㈢第334頁正反面）可參。⑥依原審調查認定，被告辛○○雖未提及○○有限公司、○○工程行曾向其購入疏濬工區之砂石，然○○有限公司於105年10月間，曾以單價每噸180元之價格，購入朴子溪49-51案之砂石409.15噸（如附件一編號32所示）；○○工程行曾於105年10月間，以單價每噸170元之價格，購入朴子溪49-51案之砂石3000.93噸（如附件一編號33所示）等事實，有○○交通105年10月已沖帳款明細表、105年10月應收帳款明細表（見扣案之帳款明細表第349、353頁）足以為證，雖堪認○○有限公司、○○工程行所購得之砂石亦屬自朴子溪49-51案工區挖取之砂石無訛。⑦至檢察官亦以附件一編號22所示○○企業社販售砂石及所得，亦屬被告丁○○、辛○○2人竊盜犯行所獲，原審以證人即○○企業杜負責人黃媛昕於檢察事務官詢問時證稱:有委託辛○○幫忙銷售土石，以1噸45元銷售，至於他賣給誰我不知道等語（見核交2884卷第67頁），足見○○企業社標得土石後，即將採售之事交由被告辛○○處理，對於銷售之對象及實際出之金額，均不甚暸解，亦不關心。據此可認被告丁○○、辛○○縱以○○企業社名義開立發票，銷售砂石之價金亦不會流入○○企業社手中，亦認附件一編號22所示○○企業社開立發票之販售品名「土石」之砂石亦為被告丁○○取得款項。惟本院以原審雖以上述購買砂石之業者之證述認定渠等向○○營造公司、○○交通、○○營造、○○營造及○○企業社所購得之砂石，均是被告丁○○、辛○○2人自「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」採取之砂石，然而是否確為盜採所得？而依被告丁○○之供述，售出之砂石不一定均為五河局疏濬工區，有些是管路砂及零星的土石等語（偵二卷第134至135頁），證人壬○○亦曾證述向被告辛○○購買其公司屯積的原料砂之情（偵一卷第59頁），則附件一所販售之砂石是否以上述疏濬工區之砂石為唯一來源，別無原來既已囤積之砂石或其他來源，亦非無疑，則在上述被告丁○○、辛○○2人竊取砂石行為無法為有罪之確信下，即逕以附件一所示之販出砂石之數量、金額均為竊取砂石犯罪之證明及數量計算，本院無法如此認同。

　㈣關於被告丁○○、辛○○被訴竊取如附件二所示之砂石部分：被告丁○○或被告辛○○曾出售如附件二所示之砂石、土石給如附件二所示之買受人，並以被告丁○○所經營之○○營造公司、○○交通、○○開發、○○營造、○○營造等公司之名義或土石標得標廠商○○企業社之名義，開立如附件二所示之發票等情，雖有附件二所示之發票影本足以為證。且被告辛○○曾於106 年5 月25日上午調查官詢問時供稱：（問：你及丁○○對外販賣的砂石及土方，是否均來自八掌溪39-41 案、朴子溪49-51 案、八掌溪79-81 案？有無其他來源？）是的，沒有其他來源等語（偵二卷㈧第223 頁）；又於審理時供稱：發票裡面的砂石、土應該都是八掌溪79-81 案、朴子溪49-51 案、八掌溪39-41 案這3 個疏濬案的等語（原審卷八第391 頁）。然被告辛○○於106年5月25日之同日下午偵訊時，隨即改稱：（問：你及丁○○對外販賣的砂石及土方，是否均來自八掌溪39-41案、朴子溪49-51案、八掌溪79-81案？有無其他來源？）八掌溪39-41案沒有，朴子溪49-51案比較少，是八掌溪79-81案比較多，我們確實有盜挖河面下的砂石，但河面下的砂石應該沒有這麼多，我們盜挖的量要看發票才知道，壬○○所買的不是都是超挖處等語（偵二卷㈧第246、250頁），而否認其與被告丁○○對外銷售之土石、砂石均屬盜採所得。經查：

  ⒈證人壬○○於調查官詢問時供稱：105 年10月進料表中，品名欄「6 」應該是石頭原石，地點欄位「肉A 」的砂石來源係辛○○自行向外面購得之砂石，並非來自五河局相關疏濬工程等語（見偵二卷㈤第92頁反面至第93頁）；復於偵訊時證稱：我們向辛○○購買的砂石，都是由辛○○安排車輛運送到○○公司的砂石廠，司機會拿五河局的過磅單給我們的會計簽收後，我們公司留存一聯，另一聯則交由司機帶回，通常我們不會再過磅。（經提示○○公司地磅記錄單）這些是我們公司的地磅單，料都是向辛○○買的，因辛○○都是做第五河川局的，我們會計就打第五河川局，該些地磅記錄單由是我們自行記錄的，據辛○○表示，該些砂石是向永欽橋旁的砂石廠「東宏」進貨的，載運的司機也表示，這些砂石是經篩洗過的，砂石來源是否來自第五河局我不清楚，台林橋附近，也有他們的停車場，辛○○曾在他們的停車場賣過1 次砂石給我們（偵二卷㈤第101 頁反面至第102 頁）；我向辛○○購買每噸250 元的砂石是辛○○向「東宏砂石場」進的石頭和砂石，沒有第五河川局過磅單的，就是辛○○公司屯積的原料砂，位在台林橋附近的工業區，有第五河川局磅單的就是到八掌溪永欽橋疏濬工區載的原料砂等語（偵一卷第58、59頁），核與○○公司105 年10月進料表（偵二卷㈤第94頁）相符。足認壬○○除了向被告辛○○購買來自疏濬工程而附有五河局過磅單之砂石外，另亦曾向被告辛○○購入來自其他砂石業者，而未檢附五河局過磅單之砂石。

  ⒉再者，被告丁○○所經營之公司另有出售級配、六分石、八分石、中石頭、塊石等並非來自疏濬工程之土石等事實，有卷附之發票影本足參（見調卷㈢第306、308至310頁反面），並為檢察官於原審時所肯認（見原審卷八第77頁之107年度蒞字第3391號檢察官補充理由書）。參酌上情，可見被告丁○○、辛○○對外銷售之土石來源多元，並非均出於八掌溪79-81案或朴子溪49-51案工區。依此，被告辛○○所述，發票所載之土石均來疏濬工區云云，純係其片面之詞，與上述證據調查結果不符，且無其他補強，自不可採。

  ⒊查「八掌溪79-81案」疏濬工區於104年3月9日方才開始過磅出土，「朴子溪49-51案」則於105年7月19日開始過磅出土等情，有「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」之過磅明細附卷可稽（調卷㈡第3至237頁反面、第239至425頁）。且證人即八掌溪79-81案之保全員連浩文於檢察事務官詢問時證稱：○○公司所有採集的砂石都有過磅，因為現場有很多監視器，不可能偷跑，那邊的堤防只有1個進出口，沒有其他道路，即便越區採土石方，也是仍要從該進出口出入，所以不可能有偷跑的情形等語（核交2884卷一第15頁），並參酌前述證人乙○○所證，伊有看過警方提供的錄影，並沒有土石方載走的畫面等語，堪認於104年2月間，「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」工區尚無土石外運之情形。故縱使○○○公司確有向被告丁○○、辛○○購買如附件二編號1所示之砂石，亦難認該等砂石係由被告丁○○、辛○○自前述2疏濬工區所竊得。

  ⒋檢察官雖認附件二編號2所示之土石，亦屬非法盜採之砂石。然查，○○企業社向被告辛○○購入之品項有低價之土方及高價之砂石等情，業經證人李進利於偵訊時證述明確（偵二卷㈤第89頁反面）。且依據○○交通105年12月已收帳款明細表（見扣案之帳款明細表第1頁）、ED00000000、ED00000000（調卷㈢第373、374頁），足知被告辛○○曾於105年12月間，售出來自「朴子溪49-51案」工區之土石與○○企業社，土石單價為每噸55元、運費為每噸90元，並以○○營造名義開立ED00000000號發票，以東進交通名義ED00000000號發票，向○○企業社請款。此筆交易之土石單價僅有每噸55元，實與被告辛○○向來售與○○企業社同樣來自疏濬工區之砂石價格（如附件一編號9至15所示）相差甚遠，堪認附件二編號2所示之土石應僅是來自疏濬工區之廉價土石，而非盜採之高價砂石。

　⒌至檢察官所提出如附件二編號3至52所示之發票，並未載明土石之來源為何，卷內亦查無其他證據可證明該等土石來自於「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」工區，尚難僅憑前述發票逕認附件二編號3至52所示之土石亦屬被告丁○○、辛○○自八掌溪79-81案、朴子溪49-51案工區所竊得，況且該等發票亦無法排除前述得標者係為共同提料者所代開，依相同之理由，仍不得逕為不利被告丁○○、辛○○之認定。綜上，依檢察官所舉證據尚不足以認定附件二各編號所示之土石或砂石，亦為被告丁○○、辛○○共同於「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」疏濬期間所竊得之砂石。

　㈤檢察官上訴以：原審判決附件二之砂石共計高達204090.4噸，依被告丁○○、 辛○○之供述，渠等並無其他龐大砂石來源，亦未能提出其他砂石來源事證相佐，而以政府對於砂石之來源及流向均有管控之情形下，衡之常情，除此3工區之砂石外，被告被告丁○○、辛○○不可能有其他如此龐大來源不明之砂石。原審雖以證人壬○○於調查官詢問時供稱向被告辛○○「肉A（肉仔）」買的砂石來源係辛○○自行向外面購得之砂石，並非來自五河局相關疏濬工程及被告辛○○所仲介出售證人壬○○其他非疏濬工程來源砂石數量甚少，且未開立丁○○相關公司之發票，則是否能以此為由認附件二共計高達204090.4噸之砂石發票均非竊盜砂石，並非無疑。並以尚有被告辛○○、證人壬○○提及進貨來源「東宏砂石場」亦未經調查是否為囤積所在而逕將附件二發票砂石排除竊盜範圍，尚屬無據等語。惟查本件起訴書事實二㈢部分被告丁○○、辛○○二人被訴竊盜「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」疏濬期間之砂石，依檢察官所執以證明被告2人竊盜犯罪之證據，僅能證明被告辛○○有受被告丁○○指示，指揮○○營造公司挖土機司機在「八掌溪79-81案」工區外之永欽1號橋上游1293公尺處整地、在「朴子溪49-51案」河道上作業之事實，而對於是否確有故意以深槽作業方式挖取河道下砂石、超挖工區外之砂石，其2人除疏濬之外，究否有挖取上述2疏濬工程之高價砂石？數量為何？並無確切之證據得以證明，甚至上開工區之竣工檢測並無發現有明顯違反契約之超深挖、越區超挖之違法，另外關於被告2人證述疏濬期間有回淤增加疏濬土石量部分未經考量，檢察官僅以自○○營造公司搜索所得之如附件一、二所示以○○營造公司、○○交通公司、○○營造公司、○○營造公司所販售之砂石均認為是竊盜所得，復以附件一編號22、附件二等所示○○企業社開立發票販售砂石部分均認為亦為被告2人竊盜而得，殊未慮及被告丁○○所執土石業者間有因為儘快消化向五河局標購之土石而有由其他業者參與共同提料，由得標者開立發票以代銷帳之用途等事實，況且單依「八掌溪79-81案」疏濬土石量及附件一○○營造公司、○○交通公司、○○營造公司、○○營造公司再加上○○企業社所販售之土石數量比較，上開砂石若屬較高價格之高價砂，所佔比例為上述總數量之百分佔比僅為3成左右，在正常洗選施工下尚非不合理，則起訴意旨逕以附件一、附件二之上述○○營造公司、○○交通公司、○○營造公司、○○營造公司再加上○○企業社各公司開立之發票為計算，認為該等發票顯現金額超過100元以上販售土石之數量即為被告2人竊取之砂石（高價砂），及原審判決對於附件二部分認為依檢察官提出之證據未載明土石之來源為何，卷內亦查無其他證據可證明該等土石來自於「八掌溪79-81案」、「朴子溪49-51案」工區，業經本院詳予論述如前，並同原審對於附件二不另為無罪諭知理由所認，不能認為被告丁○○、辛○○構成本件檢察官所指此部分盜採砂石竊盜罪之理由，是並無積極證據證明其2人確有於上述疏濬工區有超深挖、越區盜採砂石犯意及犯行，若逕予推認被告2人有涉共同竊盜犯行亦有違背無罪推定原則。故檢察官上訴理由徒以本件應再予調查被告辛○○有無其他販售砂石之來源等語，均無法依此證明被告丁○○、辛○○2人有盜採砂石行為之基礎事實，本案依檢察官所提證據，尚不足使本院確信被告丁○○、辛○○2人行為該當上開竊盜罪名之構成要件，檢察官復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明丁○○、辛○○2人此部分之犯罪。原審因而就起訴書附件二部分為被告丁○○、辛○○2人不另為無罪諭知，並無不合。檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。　　　　

五、綜上所述，公訴意旨（起訴事實二㈢竊盜部分）雖以上開證人證述及銷售發票等文書證據，指稱被告丁○○、辛○○附件一、二所示之「八掌溪79-81案」土石疏運期間103年9月24日起至105年5月24日、「朴子溪49-51案」土石疏運期間105年5月27日起至106年2月15日止，在犯罪事實二㈢所載上述2疏濬工程工地盜採土石，以○○營造等公司名義，所開立販售上開土石之發票統計，其對外販售盜採砂石數量共計31萬1,542.6公噸，金額計5,106萬8,162.7元等節。然依上述證人之證述及扣案證物、蒐證資料等調查結果，皆無法證明被告丁○○確有指示被告辛○○盜採如公訴意旨所指數量之砂石，檢察官僅依附件一、二購買砂石者之證述及○○營造公司等開立發票販售砂石即為盜採砂石數量之認定，仍未具體舉證證明被告2人盜採疏濬工區何處之砂石與數量，本院自難逕認公訴意指所指被告丁○○、辛○○盜採砂石行為、數量為真實，而為不利被告2人之認定。秉此，既被告丁○○、辛○○究否盜採如公訴意旨所指於疏濬工區或越區挖取之砂石及數量皆乏積極具體之證據證明，是公訴意旨復以附件一、二所示被告丁○○以○○營造公司、○○交通公司、○○營造公司、○○營造公司，及加上○○企業社等各公司開立之發票為計算，被告丁○○、辛○○以每噸土石價格超過100元以上均為盜採之高價砂石，合計認被告丁○○獲取不法所得計5,106萬8,162.7元，即失其計算之立論依據。故而，檢察官所指均未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致本院對此無從形成對被告丁○○、辛○○此部分犯刑法第320條第1項竊盜罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部分即不得遽為不利被告丁○○、辛○○之認定，自應為無罪之諭知。

六、撤銷改判之理由（即被告丁○○、辛○○盜採砂石竊盜部分）：

    原審未詳為比對卷證審酌前述相關證據，認被告丁○○、辛○○就被訴附件一所示砂石均係竊盜所得並對外販售而成立竊盜犯罪而予論罪科刑（即原判決附件一），均有未合。被告丁○○、辛○○均上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被告丁○○、辛○○前開諭知有罪部分（附件一）均撤銷，與原不另為無罪諭知之附件二部分，改諭知無罪如主文第2項、第3項所示。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條、第216條、第215條、第220條第2項、第51條第5款、第8款、第37條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官呂雅純提起上訴，檢察官周文祥到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭    審判長法　官  陳珍如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳弘能

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  黃裕堯

以上正本證明與原本無異。

行使業務登載不實文書罪，被訴竊盜罪部分不得上訴。

其餘之罪如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

庚○○、丁○○無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條限制）。被告不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蔡孟芬

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

貪污治罪條例第6條

有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬

元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命

    令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多

    數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直

    接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規

    命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對

    多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，

    利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得

    利益者。

前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第215條

（業務上文書登載不實罪）

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文

書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役

或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載

不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條

（準文書）

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足

以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論

。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影

像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑事妥速審判法第九條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一判決所適用之法令牴觸憲法。

二判決違背司法院解釋。

三判決違背判例。

刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條

第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

（卷宗簡稱對照表）

附表二（起訴書附表二3疏濬工區之土石標開標結果彙整表）

附表三：本院勘驗被告辛○○106年3月27日、同年5月25日調查          筆錄結果（本院卷二第173至175頁）

附件一

備註：原判決附件一原本

 

 

附件二

備註：原判決附件二原本

 

 

附件三（犯罪事實四㈠部分）

一：八掌溪39-41案總重及載重上限不實之運輸車輛表

　　

 

二、八掌溪79-81案總重及載重上限不實之運輸車輛表

　　

三、朴子溪49-51案總重及載重上限不實之運輸車輛表

　　

 

附件四

關於被告丁○○、辛○○之通訊監察譯文：