109年度上易字第298號

上  訴  人

即  被  告  呂嘉來

選任辯護人  陳振榮律師

上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度易字第377號中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第8551號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於呂嘉來部分撤銷。

呂嘉來犯附表一編號1至6、附表二、附表三、附表三之一主文欄所示之罪，共玖罪，各處附表一編號1至6、附表二、附表三、附表三之一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。

未扣案犯罪所得新臺幣肆佰柒拾陸萬壹仟壹佰壹拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、緣呂嘉來自民國82年起至105年5月間擔任址設嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○000○0號財團法人嘉義縣私立○○○○院（93年12月間改制，前身為○○殘障教養院，由呂嘉來之母呂賴怡靜所創立，下稱「○○○○院」）之院長（已於105年5月21日轉任該院總務人員）。同時期並由呂嘉來之前妻錢忠華（所犯共同業務侵占、共同背信部分經原審判處罪刑未經上訴而確定），擔任該院財務主任（又稱會計）。渠2人負責綜理該院所有營運、決策業務及保管該院所有資產，均係從事業務之人。

二、呂嘉來明知一般社會大眾、寺廟或善心團體捐贈予該教養院之白米、罐頭、汽水、餅乾、乾麵條及大量二手衣物、紡織品等物資應供院內學生、職員日常食用或使用，如有剩餘而需變賣者，應將變賣所得款項列入○○○○院收入科目，竟與錢忠華共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，而分別為下列犯行：

  ㈠自100年起迄至105年5月遭查獲止，分別於附表一編號1至6所示之時間，由呂嘉來本人或指示該院員工包括工務劉德樑等人駕駛該院所有車牌號碼0000-00號白色自小貨車，以附表一編號1至6所示之數量、金額，將該院接受外界捐贈之白米，出售予址設臺南市○○區○○里○○00○0號之農大碾米廠（實際負責人王連芳），變賣白米所得現金連同碾米廠收購明細清單或交予錢忠華，再由錢忠華轉交予呂嘉來，或直接交予呂嘉來。呂嘉來收受該等變賣白米所得現金後，並未交予○○○○院出納劉琬婷（另經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）登入當年度之○○○○院帳目，而將上開業務上持有之出售受贈白米款項予以侵占入己，而未繳回○○○○院（侵占所得如附表一編號1至6「侵占白米數量欄」、「侵占白米變賣金額欄」所示，共計203658.8公斤，變賣金額則為新臺幣（下同）5,091,470元，至於起訴書所載總計侵占變賣白米所得金額約5,971,560元，業經原審公訴檢察官提出補充理由書修正，應予更正）。

  ㈡自103年8月23日起至105年5月3日止，每日（每周6日，周五除外）早上7時許，由呂嘉來及錢忠華2人駕駛前開自小貨車，將民眾捐贈給教養院包含罐頭、汽水、餅乾、乾麵條及大量二手衣物、紡織品等物資，載運至嘉義縣○○鄉和○○○○新村旁○○市場攤位販售，並指示該院員工鄭楊素梅、張秀如及華秀嬌等3人，以排班方式（週二、三、四、六由廚工鄭楊素梅、周一及周日由服務員張秀如、華秀嬌）輪流顧攤，至當日上午10時許，再由工務劉德樑、錢忠華或呂嘉來駕駛前述自小貨車將未售出之物資載回○○○○院，鄭楊素梅、張秀如及華秀嬌等3人返回○○○○院後，將當日販售所得交予錢忠華，再由錢忠華轉交予呂嘉來，或直接交予呂嘉來，呂嘉來收受該等變賣物資所得現金後，亦未交予劉琬婷登入○○○○院帳目，將上開業務上持有之變賣物資款項予以侵占入己，而未繳回○○○○院。自103年8月23日起至105年5月3日止，渠等總計侵占變賣前揭物資所得金額801,046元（計算式：銷貨所得812,506元，扣除已入帳金額11,460元為801,046元，詳見附表二）。

  ㈢於104年8月間，呂嘉來及錢忠華以自有資金，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000號1樓開設「○○便利商店」，由呂嘉來女兒呂佩婷掛名擔任負責人，聘僱○○○○院廚工鄭楊素梅之女鄭世賢擔任店長一職，呂嘉來與錢忠華為節省薪資成本，竟共同意圖為自己不法利益，基於背信之犯意聯絡，將鄭世賢職缺納於○○○○院之下，由該教養院每月給付薪資22,000元（不包含健保）予鄭世賢，實際上鄭世賢僅每日傍晚及○○○○院舉辦活動時，會至○○○○院從事教保員工作，其餘約三分之二受雇時間均在○○便利商店上班，自104年8月至105年6月15日期間（十個半月），○○○○院因此多支出薪資154,000元（計算式：薪資231,000元×2/3=154,000元），致生損害於○○○○院財產；渠2人復共同基於業務侵占之犯意聯絡，指示劉德樑等人將前揭乾糧、尿布等生活用品，載運至前揭便利商店販售，該便利商店每日變賣○○○○院物資營業額約200元，每月營業額約6,000元，104年8月起迄至105年6月，開設期間約10個月又15日，估算總營業額約6萬元，扣除已登入○○○○院帳戶金額16,894元，其餘43,106元（計算式：以每日變賣金額200元計算，每月營業額6,000元，以10月計算總營業額60,000元，扣除已入帳金額16,894元為43,106元，詳見附表三）未登入○○○○院帳目，將上開業務上持有之變賣物資款項予以侵占入己，而未繳回○○○○院。

  ㈣嗣於105年6月2日上午9時15分許、同日上午9時40分許，經法務部調查局嘉義縣調查站調查官持原審法院核發搜索票，分別前往○○○○院及○○便利商店執行搜索，並扣得附表四所示之物品，而查悉上情。

三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，被告及其辯護人原於準備程序時，爭執證人陳亮羽於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述屬傳聞證據，嗣檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意作為本案證據（見本院卷二第160頁），且經一一提示、調查、辯論，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告呂嘉來於原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（原審卷四第17至37、229 至249 頁、本院卷一第142頁、卷二第159、191至194頁），核與同案被告錢忠華調詢及偵查中及原審審理時之供述及證述（調查卷第11至21、23至29頁、偵卷三第273至279頁、原審卷一第69至84、105至120、201至217、243至251頁、卷二第19至37頁、卷三第155至177、215至236、295至314、403至422、563至567、673至678頁、卷四第17至37、155至156頁）、證人即○○○○院出納劉琬婷於調詢及偵查中之證述（調查卷第47至56頁、偵卷一第49至61頁、偵卷三第288至294頁）、證人即農大碾米廠負責人王連芳於調詢及偵查中之證述（調查卷第41至45頁、偵卷一第89至92頁）、證人即○○○○院工務劉德樑於調詢及偵查中之證述（調查卷第57至66頁、偵卷一第79至84頁）、證人即○○○○院員工鄭楊素梅於調詢及偵查中之證述（偵卷一第109至131頁）、證人即○○○○院生活服務員華秀嬌於調詢及偵查中之證述（調查卷第81至88頁、偵卷一第159至169頁）、證人即○○○○院護士楊舒閔於調詢及偵查中之證述（調查卷第73至79頁）、證人即○○便利商店店員鄭世賢於調詢及偵查中之證述（調查卷第35至39頁、偵卷一第109至131頁）情節均大致相符，並有嘉義縣調查站105年2月25日行動蒐證畫面截圖1份（見調查卷第67至72、107至112頁）、嘉義縣調查站對同案被告錢忠華之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（調查卷第113至121頁）、嘉義縣調查站對被告呂嘉來之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押物證明書（調查卷第123至127頁）、被告呂嘉來於106年9月20日庭呈之○○○○院收據22張、○○便利商店照片45張（偵卷三第102至113、140至146頁）、證人劉琬婷提出之○○○○院100年10月至105年之物品捐贈明細（偵卷所附A卷全卷）及100年10月至102年之一般捐款明細（偵卷所附B卷全卷）、○○○○院業務侵占犯罪所得估算資料（含愛心小棧入帳金額、市場義賣金額統計表、變賣白米金額估算表，偵卷所附C卷全卷）、白米部分100年至105年收據2冊（原審卷二第239至798頁）、非白米物品收據（二冊，粉紅色，原審卷三之一第535至1185頁）、臺灣嘉義地方檢察署108年6月17日嘉檢卓來108蒞1928字第1089015557號函檢附附件一被告呂嘉來與同案被告錢忠華2人（100年1月1日起至105年6月2日止）侵占變賣白米數量及金額（修正起訴時所提之白米侵占數量及金額，原審卷三第423至429、431至473頁）、被告呂嘉來108年3月28日提出白米捐贈明細分析差異說明1份（含收據對照2冊，原審卷三之一第19至534頁）附卷足憑，復有扣案之如附表四所示之物可資佐證。足認被告呂嘉來前開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。

　㈡本案被告與同案被告錢忠華2人分別於附表一編號1至6所示期間（自100年起迄至105年5月遭查獲止）侵占變賣白米之數量及金額之計算說明：

    關於附表一編號1至6所示期間（自100年起迄至105年5月遭查獲止），每年度白米入庫（受贈白米數量）雖有前述證人劉琬婷提出之○○○○院100年10月至105年之物品捐贈明細及100年10月至102年之一般捐款明細（A卷全卷、B卷全卷）可證，然被告上開期間對於侵占變賣白米之數量及金額供稱時間已久，業已不復記憶、部分收據遺失，且依卷內證據資料固無法明確得悉。惟依檢察官比對本案○○○○院於108年1月4日刑事陳報狀之白米入庫統計、100年至105年白米收據資料（檢察官補充理由書附件一，原審卷第431至473頁）及被告針對白米捐贈明細分析差異說明表及收據對照2冊（原審卷三之一第31至534頁），以前述實際收據資料核算每年度之白米入庫數量（即受贈白米數量〈即重量〉），扣除實際領用及耗損及轉贈數量，以估算方式提出計算，說明如下：⒈收據僅載明「包」、「袋」、「批」，而未記載重量或折算金額者，均同意以每單位10公斤計算。⒉白米食用量（重量）估算：依證人鄭楊素梅於偵查中證稱其每星期拿取2包，1包約30公斤白米為計（偵卷一第115頁），1年（52週）共3120公斤（30×2×52＝3120）。依行政院農業委員會農糧署2014至2016年間每人每年純糧食供給量網頁查詢資料（原審卷三第475至479頁），農糧署統計每年平均每人食用白米約45公斤，院生約25人，1年食用1125公斤，員工約25人僅吃中餐（算一半），以562.5公斤為計，則1年食用之白米重量約1687.5公斤。在無其他資料可參考下，以前述之平均數為每年2403公斤（3120+1687.5）/2＝2403，小數點以下四捨五入），以每年2400公斤為計，平均每月約200公斤。⒊白米捐贈耗損重量估算：以每月100公斤之耗損及捐贈量估算，每年為1200公斤。⒋白米變賣金額（每公斤單價）估算：被告呂嘉來於106年9月13日偵查中自承：變賣白米每公斤22至28元不等，大多23、24元左右等語在卷。又證人劉德樑偵查中證稱：有時米比較好，大概1公斤28元，有些比較差大概22或24元等語（偵卷一第81頁）。證人即農大碾米廠負責人王連芳於106年3月28日偵查中證稱：白米價有高低起伏，其以政府公告之白米價收購，每次約1000公斤，每車約28,000元至30,000元左右等語（偵卷一第90頁）。則以其三人說法，白米變賣每公斤介於22元至28元之間，以平均數每公斤25元計算，則自100年起迄至105年5月遭查獲止以年度為單位，每年入庫白米入庫（受贈白米數量）以被告提出之收據計算，減去領用（重量）為2400公斤及耗損及轉贈數量（重量）為1200公斤，每公斤變賣金額為25元計算，則被告每年度侵占白米數量（計算式：白米入庫－領用－耗損及轉贈=侵占白米數量）及變賣金額（計算式：以數量數額×每公斤25元），均計算其侵占所得如附表一編號1至6「侵占白米數量欄」、「侵占白米變賣金額欄」所示，共計203658.8公斤，變賣金額則為5,091,470元，此部分原審之計算準據及結果為被告所不爭執(本院卷一第146頁)，本院亦核對無誤，可資採認。至於起訴書所載總計侵占變賣白米所得金額約5,971,560元，業經原審公訴檢察官提出補充理由書修正，而經原審及本院計算數量及款項均如前述，應予以更正。

　㈢至於被告及辯護人上訴主張⒈被告多年來透過董事會資助○○○○院款項，而當○○○○院承受高負債時，於102年間透過董事會討論後免除○○○○院近415萬元之債務；如陳報狀所示之○○○○院自94年起至99年止之「資產負債表」、「現金出納表」、「決算表」可知，累積至99年底，○○○○院之「股東往來」已達4,950,927元，被告呂嘉來所出借之借款，確實有入帳於○○○○院之帳戶內。⒉被告確實將販賣白米等所得，多數用於建設○○○○院之設備上，此有其於原審所提出之「台灣省土木技師公會之嘉義縣○○鄉○○村○○○000○0號建築工程價值重估鑑定報告書（下稱重估鑑定報告書）1份及於本院提出之○○○○院94年度至99年度之現金出納表、決算表、資產負債表、衛生福利部社會及家庭署102年度財團法人身心障礙福利機構財務管理查核報告（委託三普聯合會計師事務所辦理）指出「(○○○○院)因營運短絀，致向董事借款，負債比例過高乙項」、○○○○院102年度第二次（第三屆第六次）董事會會議紀錄（提案四說明：①○○○○院自立案以來，因營運短絀，向董事無息借入之款項，負債比率偏高。②所欠款項總結至民國99年以前尚欠金額為新臺幣4,950,927元，民國100年至今尚欠金額為新臺幣255,000元。③經董事會討論後民國99年以前之款項先行於本年償還新台幣捌：拾萬圓整，其餘款項免予償還，民國100年至102年所欠之款項共計新台幣貳拾伍萬伍仟圓整，自民國103年元月起按季於1、4、7、11月分四次償還。決議：照案通過）、重估鑑定報告書土木修繕總計906,889元、被告提出支票票根17張、支付明細表及證人劉婉婷提出100年至105年○○○○院向被告借款明細表總計54萬元等物證資料可佐，並經證人劉婉婷、盧陽、畢新屏、呂清水、雷宏威、李國誠於本院審理時證述上情（見本院卷二第23至28、160至173頁），固非無據。然按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判決意旨參照），則被告於附表一所示自100年起至105年5月間之各年度業務侵占所得、如附表二、三所示將捐贈物資轉賣所得、及附表三所示○○○○院設立之便利商店營業所得均侵占入己，足見被告確有侵占其業務上所持有保管款項之行為，依上揭說明意旨，本案被告將附表一、二、三款項由其或同案被告錢忠華並未登入當年度之○○○○院帳目，而未繳回○○○○院，其侵占行為即已成立，且侵占所得為其不法所得，不因其曾於102年間免除其對○○○○院之債務415萬元、○○○○院向被告借款、甚至○○○○院之硬體設備曾由被告出資修繕而有所影響，不因其事後行為而阻卻犯罪之成立，然本院認定被告民法上固無主張得以抵銷之適狀，事後縱使主張抵銷，亦不能阻卻其業已侵占在先之主觀不法意圖及犯行，附此敘明。

　㈣綜上，本案事證明確，被告與同案被告錢忠華2人犯行堪以認定，應予依法論科。　

二、論罪科刑：

　㈠新舊法比較：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第336條規定固經立法院修正，業經總統於108年12月25日以華總一義字第10800140641號令公布施行，於同年月27日生效。修正前刑法第336條規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」修正後規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」，而刑法第336條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。本次修法將該條文之罰金數額調整換算後予以明定，是無涉及刑罰權內容之變更，自無新舊法比較問題，應逕行適用現行法處斷，先予敘明。

  ㈡按刑法第336 條第1 項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物因公益上之原因而持有，從而侵占之，始得構成。若其物雖有關公益，而行為者初非本處理公益事務之身分，或受處理公益事務者之委託，因公益上之原因而持有，縱有侵占行為，要難以本罪論擬。又此所謂公益，係指公共利益，其僅有關多數特定人之共有利益者，不得稱為公益（最高法院31年上字第1129號、89年度台上字第367 號判決意旨參照）。又公益侵占罪係以行為人將自己因公益上之原因而持有之物變易為所有為要件，所重者在於行為人持有之原因，為公共利益。查○○○○院為嘉義縣政府社會局結合民間資源以公設民營方式所設置之身心障礙福利機構，是該機構受民間捐贈物品，係關涉該教養院收容之身心障礙人士等多數得特定人之共有利益，被告呂嘉來與同案被告錢忠華如附表一所示各年度將各地捐贈予○○○○院所有之白米出售予農大碾米廠，如附表二、三所示將各地捐贈物資在○○市場或○○便利商店販賣，則無論是白米或物資，均有保存期限，確有預留需用數量並轉售多餘白米或物資俾免存量過剩、變質、損壞之需求，依卷內事證，亦難認被告等於轉售白米或販賣即將過期物資時，即有易持有為所有之侵占意圖，惟被告呂嘉來與同案被告錢忠華基於業務關係而取得上開轉賣款項後，理應將上開款項返還予○○○○院並登載收入帳目，卻變易持有為所有，將上開款項據為己有，自均該當於刑法第336條第2 項業務侵占罪。檢察官雖認此部分應以公益侵占罪論擬，惟被告等持有上開轉賣款項之原因，並非基於公益上之原因，毋寧係利用職務上之機會，擅將業務上所收受持有之款項侵占入己，使○○○○院受有損害，故檢察官以最高法院102 台上1442判決意旨認本案可能構成公益侵占罪等語，惟上開判決與本案之犯罪事實尚有不同，難以逕予比附援引。核被告呂嘉來就上開附表一、附表二、附表三所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；就上開附表三之一（即犯罪事實二㈢之前段）所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告與同案被告錢忠華2 人間，就上開業務侵占及背信各次犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈢罪數認定：

  ⒈查被告呂嘉來所犯附表一編號1至6所示由其本人、或指示不詳員工或劉德樑將受贈白米載運至農大碾米廠變賣，因被告所販售之白米並非一次受贈之白米，被告各次出售之日期、數量、頻率亦無法確認，尚無證據足資證明當月受贈之白米於當月已變賣並侵占之事實，不宜遽以各月受贈白米扣除「領用」及「耗損/轉贈」數量而論其罪數。再者，白米有時效性及保存期限，並非完全不得變賣換取現金，本件審究而論據被告業務侵占犯行即在於變賣白米後卻有未登入帳目此一不法行為。依嘉義縣社會局108年8月12日嘉縣社身福字第1080036364號函文（見原審卷第587至591頁）第2頁說明：「私立身心障礙福利機構應於每年11月底前檢具下年度之「業務計畫書」、「年度預算書」、「工作人員名冊」等文件，報主管機關備查。應於每年5月底前檢具上年度「業務執行書」、「年度決算」、「人事概況」等文件，報主管機關備查。」是被告與同案被告錢忠華等將白米變賣所得款項，未登入各年度帳目，而予以侵占入己，而各年度既明顯可分，依一般社會健全概念，難以視為接續之同一行為，則其上開100年至105年5月依各年度區分，共計6次業務侵占犯行，即各具有獨立性，應予分論併罰。至被告辯護人原以被告各次犯行係基於同一侵占之犯意，應論以接續犯或集合犯論以一罪云云，惟刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原以集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問。被告前開如附表一編號1至6所示自100年至105年5月係依各年度區分，共計6 次業務侵占犯行，已如前述，各具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，犯罪時間復有相隔，自難認係接續一罪。況被告及辯護人亦已於本院審理時表示不再爭執此罪數之認定（本院卷一第270至271頁），附此敘明。

  ⒉另被告與同案被告錢忠華所犯附表二所示指示鄭楊素梅、張秀如、華秀嬌等人在○○市場擺攤販售受贈物品而侵占該等變賣物品所得，所犯附表三所示利用不知情之鄭世賢在○○便利商店變賣受贈物品，係以每周固定之頻率，並利用相同處理模式而實施前開侵占犯行，而非被告逐次下達指令，顯見被告係利用相同業務機會，基於單一犯意下反覆所為，其犯行本質上具有多次性與反覆性，復於密接時、地持續實行，各該行為彼此間復具有時間場所之密接關聯性，各次侵占歷程之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理。故被告呂嘉來就附表二、三所為，均各應論以接續犯一罪。

  ⒊按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告與同案被告錢忠華如附表三之一所示自104 年8 月起至105 年6 月15日止，意圖為自己不法之利益，違背其對○○○○院之義務，雇請鄭世賢約2/3 時間至自營之「○○便利商店」上班，而以○○○○院費用支付上開期間薪資，係在密集期間，以相同之方式持續為背信犯行，未曾間斷，具有反覆、延續執行之特徵，應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。

  ⒋被告與同案被告錢忠華所犯附表一編號1 至6 所示6 次業務侵占犯行、附表二所示1 次業務侵占犯行、附表三所示1 次業務侵占犯行，及附表三之一背信犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告與同案被告錢忠華附表一、附表二、附表三所犯各次業務侵占犯行，所犯係構成要件相同之罪，顯係出於反覆持續之單一行為決意，在刑法評價上應論以集合犯包括一罪，容有誤會，附此敘明。

  ㈣刑之加重部分（累犯加重）：

    被告呂嘉來前因①公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以97年度交簡字第896 號判決判處有期徒刑6 月確定，於97年9月30日易科罰金執行完畢；復因②公共危險案件，經原審以104 年度交易字第110 號判決判處有期徒刑4 月確定，於104年9 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於前述①案受有期徒刑執行完畢（97年9月30日）後，於5 年以內故意再犯附表一編號1、2、3所示各罪，於②案受有期徒刑執行完畢（104年9月14日）後，於5 年以內故意再犯附表一編號5、6、附表二、附表三、附表三之一所示各罪，為累犯（不含附表一編號4）。又司法院大法官108年2月22日釋字第775號之解釋文內容，固略以：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語，而依解釋文之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。又按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4338號判決意旨參照）。本院審酌被告犯罪情狀，認其所犯之罪（附表一編號1、2、3、5、6、附表二、附表三、附表三之一所示各罪）並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，其於前案執行完畢後並無警惕而再犯本案，依其情節，主觀上仍具有特別之惡性且對刑罰反應力顯然薄弱，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈤本案不予適用刑法第59條規定：

　　被告選任辯護人陳稱：被告呂嘉來之母親呂賴怡靜於早年創立私立○○殘障教養院，據以照顧社會上需要被幫助之殘障人士，而被告呂嘉來及前妻錢忠華之後更是出錢出力拿出財產出來，將私立○○○○院改制成財團法人嘉義縣私立○○○○院，捐助出去的財產不再屬於被告呂嘉來及錢忠華之財產，但被告呂嘉來基於便宜行事而逾越分際，未分清楚自己的錢跟○○○○院的錢，以致觸及法網，被告呂嘉來已深自懊悔。然而被告多年來透過董事會資助○○○○院款項，而當○○○○院承受高負債時，於102年間透過董事會討論後免除○○○○院近415萬元之債務、被告確實將販賣白米等所得，多數用於建設○○○○院之設備上，是以，被告非但犯罪所得非高（詳如後述）且「犯罪之動機、目的」非純基於私利、「犯罪所生之危險或損害」尚屬輕微，且被告年紀已老邁、罹有高血壓等疾病，尚有兒孫需陪伴照顧，請求依刑法第59條規定減輕被告之刑云云；惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第1325號判決意旨參照）。進言之，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查本案被告自82年起至105年5月間擔任○○○○院院長（實際負責人）一職，本應善盡職責，竟與前妻錢忠華共同為圖一己私利，於本件附表一、二、三犯行期間，將一般社會大眾、寺廟或善心團體捐贈予該教養院之白米、罐頭、汽水、餅乾、乾麵條及大量二手衣物、紡織品等物資應供院內學生、職員日常食用或使用，將其中外界捐贈之白米、其餘捐贈給教養院包含罐頭、汽水等物資變賣後之得款，及開設「○○便利商店」營業變賣上述物資之得款，均侵占入己，截至本案查獲為止，獲利高達數百萬元之鉅，雖被告於原審及本院審理中終能坦承犯行，且業已與○○○○院達成和解，並已給付約定和解賠償之款項（非實際犯罪所得，詳後述），縱其曾有於○○○○院資金不足時，以私人款項代為支付，或以私人支付金融帳戶支票給付○○○○院之修繕工程支出（均詳後述）及其年齡身體健康狀況等情，惟此情狀應屬科刑時加以斟酌之事由，其上述業務侵占及背信等所為，在客觀上並不會引起一般同情。本院綜合上情，難認被告此部分業務侵占犯行，有何情輕法重或可值憫恕之事由，自無刑法第59條規定適用之餘地，被告及辯護人此部分請求核無可採，併此敘明。

三、原判決關於被告呂嘉來部分撤銷之理由

  ㈠原審以被告所犯犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查⒈被告於附表一編號4（即103年度變賣白米）業務侵占犯行，並非於前案97年度交簡字第896 號判決徒刑之97年9月30日執行完畢5年內所犯，原判決誤認此部分所犯亦屬累犯，即有未合；又原判決以被告其餘所犯，係受徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，然卻認前案所犯前述①②二案均為公共危險案件，與本件業務侵占罪之犯罪類型截然不同，難以遽認被告本件犯行具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，而均未加重其刑乙節。顯未衡酌司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本件依上述情節對被告上開所犯亦依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。原判決認被告此部分構成累犯，卻未依法加重其刑，其法律之適用，實欠允當。⒉原審就未及審酌被告已依和解條件履行給付全數和解金額（尚有超過部分，詳下述）予被害人○○○○院，就其犯罪所得沒收部分未予依刑法第38條之1第1項第5款扣減，且被告量刑基礎已有改變，均尚有未洽。⒊刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。原審疏未審酌被告擔任○○○○院院長期間，因為管理院務之資金狀況而生犯罪之動機，及有為○○○○院支付應付款項、貸與金錢等輕微情節，致各罪量刑稍嫌過重未臻妥適，被告上訴請求輕判非無理由，且原判決既有上述可議之處，自應將原判決被告呂嘉來有罪部分及沒收部分均撤銷改判（原審為被告定應執行刑部分，應失所依附，亦應一併撤銷）。

二、量刑及沒收：

　㈠本院審酌上述撤銷改判之量刑事由，以行為人之責任為基礎，酌以被告呂嘉來擔任○○○○院之院長，本應忠於職守，竟利用職務上之機會，與其配偶錢忠華共同謀議，侵占其等業務上持有之受贈白米及物資轉售款項，且違背職務造成○○○○院之財物損害，所為實值責難，並念及被告呂嘉來於原審及本院審理時均能坦承犯行，犯後態度尚可，被告呂嘉來於歷次審理時均自陳變賣所得均用於○○○○院環境修繕，但當時未留存紀錄以致無法具體證明每筆款項之流向，又被告呂嘉來雖與被害人○○○○院事後達成619,264元和解，並已於109年5月4日匯款給付628,000元（被告稱超過和解金額部分充為捐款），已給付全數和解金完畢，有協議書、郵政跨行匯款申請書影本及被害人代表人陳菲菲到庭陳明在卷（見原審卷三第521頁、本院卷一第105、140頁），可知被害人所受損害已經和解協議而獲填補，復參之其曾有於○○○○院資金不足時，以私人款項代為支付，或以私人支付金融帳戶支票給付○○○○院之修繕工程支出等情，復參之被害人代表人陳菲菲亦於原審及本院均到庭表示被告等過去行為出於便宜行事，希望法院給被告呂嘉來機會，予以從輕量刑之意見（見原審卷四第249頁、本院卷一第140頁、卷二第196頁），兼衡以被告呂嘉來自述大學畢業，從事過職業軍人，退伍後經營民歌西餐廳，書局，因母親生病回家協助經營教養院工作，從93年12月開始擔任○○○○院院長，於105年5月份轉任總務，現為工務，於○○○○院服務期間月薪均近5萬元，離婚，育有4名成年子女，均在外工作，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告呂嘉來各次犯行，分別量處如主文第2項所示之刑。至數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則，非以累加方式定應執行刑，考量被告所犯各次業務侵占、背信等犯行，係於其擔任○○○○院院長期間所為，每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑如主文第2項所示。

  ㈡沒收之說明　　　　 

  ⒈被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收應逕適用修正後之現行沒收相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案附表四所示之物，除附表四編號16所示之筆記本，係同案被告錢忠華所有供其本案附表二犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定對其宣告沒收外，其餘之物均無證據證明係供本案犯行所用之物或犯罪所得之物，係為本案證物，且屬○○○○院所有，並非被告所有之物，爰不另為沒收之諭知。

  ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2 第1 項亦定有明文。有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決可供參考）。「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨足資參照）。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。是犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得自仍應諭知沒收或追徵。查：

　⑴附表一編號1 至6 被告與同案被告錢忠華2 人前揭所共同侵占之犯罪所得共計5091,470元並未扣案，而據證人劉德樑於調詢時證述變現的錢交給被告呂嘉來，若交給被告錢忠華，被告錢忠華會再轉交給被告呂嘉來等語（調查卷第57至66頁），即以上述金額均為被告呂嘉來所實際支配，扣除被告呂嘉來已存回金額為179,878元（原審卷三第397 頁），是不法所得計4,911,592元（計算式：0000000－000000=0000000），應屬被告呂嘉來此部分犯行之犯罪所得。

  ⑵附表二被告呂嘉來與同案被告錢忠華2人所侵占之犯罪所得共計801,046元並未扣案，證人華秀嬌、鄭楊素梅於調詢時均證述係由被告呂嘉來將物資載至○○市場並指示其前往該處擺攤販售，錢有時交予被告呂嘉來，有時交予被告錢忠華（見偵卷一第159至169、109至131頁），並有被告錢忠華逐筆紀錄之附表四編號16筆記本扣案可佐，是應認此部分之犯罪所得由被告呂嘉來與同案被告錢忠華2人平均分受，各自不法所得為400,523元。至於附表三被告呂嘉來與同案被告錢忠華2人所侵占之犯罪所得43,106元，據證人鄭世賢證述愛心商品販出所得係被告錢忠華收走等情（調查卷第38頁），是原審認此部分為被告錢忠華之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項及第3項之規定，業於被告錢忠華所犯項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即無庸再於被告呂嘉來此部分犯行下諭知沒收。

  ⑶附表三之一所示被告呂嘉來與同案被告錢忠華2 人前揭背信之犯罪所得154,000元亦未扣案，此部分亦尚未返還被害人○○○○院，是應認此部分之犯罪所得由被告呂嘉來與同案被告錢忠華2 人平均分受，各自犯罪所得77,000元，為被告呂嘉來此部分犯行之不法犯罪所得。

  ⑷按刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行，參照此次修正刑法第2條、第40條及刪除第34條、第39條之立法說明，沒收之性質已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告（最高法院109年台上字第285號判決意旨參照）。被告呂嘉來前述⑴⑵⑶部分不法犯罪所得總計為5,389,115元(計算式：4,911,592元+400,523元+77,000元＝5,389,115元)，惟其已與被害人○○○○院於原審時達成民事賠償和解，允諾和解金額為619,264元，此有協議書1份在卷可參（原審卷三第521頁），嗣被告於原審判決後，已於109年5月4日將和解款項併同捐款（被告稱超過和解金額部分充為捐款）為整數金額計628,000元全數匯給○○○○院，此有被告提出郵政匯款單據可參（本院卷一第105頁），並有被害人代表人陳菲菲當庭表示無訛（本院卷一第140頁），此部分已實際賠償被害人應予扣除，本院僅就犯罪所得扣除和解金額之差額部分即4,761,115元(計算式：5,389,115元-628,000元=4,761,115元)等未實際賠償之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項及第3項之規定，對被告呂嘉來諭知主文第3項所示之沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告前揭提出個人為○○○○院支出土木修繕款項(鑑定報告部分)總計906,889元、100年至105年○○○○院向被告借款總計540,000元均與前述犯罪不法所得應沒收部分無關，無從抵銷業如前述，附此說明。另扣案之附表五所示之物，係檢察官為保全本案追徵而聲請本院扣押之被告呂嘉來及同案被告錢忠華2 人財產，得為檢察官日後沒收或追徵彼等2 人犯罪所得之執行標的，本院毋庸另行諭知沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第342條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 110　　年　　4 　　月　　28　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  陳顯榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳弘能 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  黃裕堯 

以上正本證明與原本無異。

業務侵占罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。被告不得上訴。

背信罪部分不得上訴。　

                                      書記官  蔡孟芬

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第336條

（公益侵占、業務侵占）

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1

年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5

年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第342條

（背信罪）

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人

之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他

利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下

罰金。

前項之未遂犯罰之。

（卷宗簡稱對照表）

附表一：

被告呂嘉來與同案共犯錢忠華2人侵占變賣白米數量及金額

附表二：

被告呂嘉來與同案共犯錢忠華2 人自103 年8 月23日至105 年5 月3 日侵占○○市場變賣物資所得金額