110年度上訴字第211號

上  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  陳昱廷

指定辯護人  本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第429號中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第5277號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：被告陳昱廷（綽號「樂咖」）及許文俊、林韋丞（許文俊、林韋丞所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另由本院以108 年度上訴字第995 號審理，下稱「另案」）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及（非）制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍枝及彈藥，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有槍枝及子彈之犯意聯絡，於民國107 年5 月19日凌晨0 時許，由被告將如附表一所示之物品交予許文俊、林韋丞，並放置於林韋丞位於雲林縣○○鎮○○里○○0 ○0 號住處；復於翌（20）日上午11時許，林韋丞再將附表一、二所示之物移置並藏匿在雲林縣○○鎮○○里○○0 號（下稱溪心3 號）圍牆旁砂糖袋內。嗣於同日晚間6 時許，為屋主張智雄發現附表一、二所示之物品後報警處理始循線查獲。因認被告涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。

三、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。　　　

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告於「另案」審理時之證述、⑵證人張智雄於警詢之證述、⑶證人即另案被告許文俊、林韋丞之自白及供述、⑷錄影監視器翻拍照片、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片、⑸內政部警政署刑事警察局107年5月30日刑紋字第1070050762號鑑定書、107 年7 月27日刑鑑字第1070056475號鑑定書、107 年8 月13日刑生字第1070050629號鑑定書、⑹「另案」扣押如附表一、二所示之物等證據，資為其主要論據。訊據被告陳昱廷堅決否認有何起訴意旨所指之犯行，辯稱：附表一所示之物不是伊的，當時林韋丞出事，伊與友人喝酒時講到這件事，伊可能喝醉了就對他們說出事就說東西是伊的；伊係為了幫林韋丞擔罪，才會在「另案」作證說扣案的槍彈係伊的等語。

五、經查：

　㈠被告與許文俊、林韋丞為友人關係，林韋丞居住在雲林縣○○鎮○○里○○0 ○0 號。107 年5 月20日上午11時許，林韋丞將如附表一、二所示之物移置藏匿在溪心3 號圍牆旁砂糖袋內，於同日晚間6 時許為張智雄發現等情，業經證人張智雄（見警卷第5-7頁）、林韋丞（見警卷第15-17頁）、許文俊（見警卷第10頁）於警詢時陳述在卷，並有刑案現場蒐證照片附卷可參（見警卷第49-63頁），且為被告所不爭執（見原審卷一第243 頁），此部分事實，應堪認定。　　

  ㈡證人林韋丞、許文俊雖稱扣案槍彈來源為被告，然其等所述 內容有所出入，且與客觀事證不符，難以採信：

　⒈證人林韋丞歷次陳述如下：　　

　⑴於警詢時供稱：警方於107 年5 月20日晚間6 時10分在溪心

    3 號放置塑膠水管之糖袋裡所發現的紫紅色後背包是我放置

    的，該背包裡有黑色塑膠盒、黑色皮包、黑色LV側背包各1

    個，塑膠盒內好像有放2 支槍、其餘2 個包包各放1 支槍，

    黑色LV側背包是我的，其餘物品是1 名叫「樂咖」的朋友的

    。107 年5 月18日晚上大約11時許，「樂咖」自己1 個人開

    車來我家找我聊天，他在107 年5 月19日凌晨0 時許離開之

    後，我在家門外尿尿時發現門邊的輪子花盆外有1 個紙袋，

    紙袋內裝有黑色塑膠盒、黑色包包，還有1 把槍及其他瑣碎

    的東西。「樂咖」約1 、2 月前有告訴我要把一些東西放在

    我這邊，當時我跟他說因為我還有案件在訴訟中，叫他不要

    放在我這邊，所以我認為這就是他那時候說要寄放在我這裡

    的東西，當天晚上「樂咖」來我家時也有提到要寄放東西在

    我這裡，但我還是以我有案件在訴訟中拒絕他。我發現物品

    後，有用FACEBOOK聯絡他但沒有回應。發現物品當天許文俊

    在我家，我把這些物品拿回家裡他也有看到，當時我與他一

    起打開物品檢視，發現槍枝裡面都有子彈，我便和許文俊一

    起把子彈退出避免走火，之後許文俊叫我把東西收一收聯絡

    「樂咖」將這些東西拿走。因為原本紙袋有破損，所以當晚

    我便將瑣碎的東西及紙袋裡的那把槍放進我的LV黑色側背包

    ，再拿我家的紫紅色後背包，將黑色塑膠盒、黑色包包還有

    LV黑色側背包都裝在裡面，放置在我家車庫旁的空地上。我

    擔心將這些東西放在家裡被查獲會被認為是我所有，所以於

    107 年5 月20日上午11時許，我騎摩托車把這些東西帶到我

    家附近之溪心3 號資源回收場藏匿。許文俊不知道我把東西

    藏到溪心3 號等語（見警卷第15-25頁）。

  ⑵於「另案」第一審審理時證稱：警方於溪心3 號查獲的槍彈是我拿去那裡丟的，那地方是資源回收場，離我家幾百公尺，槍彈是「樂咖」拿到我家要寄放的，之前「樂咖」就有問過我寄放槍彈的事。我跟「樂咖」是朋友介紹認識的，認識好幾年了，不太熟。107 年5 月18日晚上「樂咖」開車來我家找我，跟我說要寄放東西，他沒有說是槍枝、子彈，也沒有說原因或東西的數量，我自己有想到一定是不太好的東西，我拒絕了「樂咖」。許文俊應該有在場，但我不確定許文俊有沒有聽到「樂咖」說要寄放槍彈。不到1 個小時「樂咖」離去，我出去外面尿尿，看到在家外面路邊的花圃有包東西，打開是槍枝，怕人家以為東西是我的，就拿到我家停車場，我有跟許文俊講，他說趕快叫「樂咖」把東西拿走，不要放在家裡，當時家裡有小孩，怕小孩拿，我就把槍枝的子彈退掉，許文俊沒有幫我退子彈，槍枝上有許文俊DNA 可能是我叫他拿給我不小心摸到，退完我們就包一包拿去外面放，就是我把一部分東西裝到我的LV包裡面，許文俊有在旁邊看，不久許文俊就離開了。我是在20日中午把槍彈拿去資源回收場的。許文俊在我把槍彈丟掉之後有再問我有無叫「樂咖」來把東西拿走等語（見原審卷二第299-336 頁）。

　⑶於本案原審審理時證稱：附表一所示槍彈等物品是107 年5 月20日前一天晚上，我在我家外花圃撿到的，是誰的我不知道，我拿到我家停車場，打開看發現有這些東西。本來槍彈是放在紙袋裡，我請許文俊拿給我，我退彈，我跟許文俊沒有擦拭槍枝、子彈，因為紙袋有毀損，所以用1 個背包包起來拿去外面花圃那邊放，過一段時間再拿去資源回收場。我是朋友介紹認識陳昱廷，他去過我家1 、2 次，陳昱廷之前有跟我說要寄東西，我跟他說不要，後來就沒消息。陳昱廷當天離開之後，我去外面上廁所就發現那包槍械。我以為是陳昱廷的等語（見原審卷三第67-91頁）。

  ⒉證人許文俊歷次陳述如下：　

　⑴於警詢時供稱：警方於107 年5 月20日晚間6 時10分許在溪

    心3 號旁糖袋裡發現的物品，是1 名叫「樂咖」的男子所有

    的。107 年5 月18日下午3 時許我去林韋丞家，當天晚上接

    近凌晨0 時許，「樂咖」1 個人開車來找林韋丞，之後「樂

    咖」出去講一下電話，林韋丞跟我提到「樂咖」要把槍枝寄

    在他那邊，我建議他拒絕，「樂咖」沒有在我面前提這件事

    。「樂咖」約半小時離開後，林韋丞出去尿尿，回來拿著1

    個紙袋，跟我說好像是「樂咖」遺留的，我們一起將紙袋打

    開檢視，發現裡面有槍枝等物品，因為槍枝彈匣內都有子彈

    ，我們怕危險所以將子彈都退下來，我建議林韋丞把這些東

    西收起來並快點跟「樂咖」聯絡，後續我便沒有追問，是5

    月20日下午5 時許我去林韋丞家找林韋丞，林韋丞才告訴我

    那些藏匿的槍枝被發現了，我才知道林韋丞將發現的槍枝放

    置在背包內，並藏匿在溪心3 號旁等語（見警卷第9-13 頁）。　　

　⑵於本案原審審理時證稱：我於107 年左右認識陳昱廷，認識約半年，是林韋丞介紹的。林韋丞發現如附表一所示槍彈等物品時我也在場，當天林韋丞外出去尿尿回來跟我說，車庫外面好像有「樂咖」留的東西。當天我都在房子裡，林韋丞、「樂咖」在車庫，我沒有跟「樂咖」聊天。我跟林韋丞說家裡有小孩危險，要檢查看有沒有上膛，有子彈的話要退掉，林韋丞請我拿1 枝槍給他退彈，我沒有跟他一起退彈，我幫他接槍，林韋丞把槍上面的彈匣拉下來，把子彈1 個1 個退出來。我們沒有用布去擦槍枝子彈。林韋丞退子彈我就走進去了，提醒他趕快把東西還給陳昱廷，我不知道他之後把槍彈放哪裡，之後要去做筆錄之前林韋丞說他拿去回收那裡（即溪心3 號）等語（見原審卷三第92-107頁）。

　⒊細繹證人林韋丞、許文俊前開陳述，證人林韋丞於警詢及「另案」審理時雖稱如附表一所示槍彈等物為被告於上開時間至其住處拜訪時所遺留在門外輪胎花圃旁，然而於本案原審審理時卻改證稱不知道槍彈等物是誰的，其以為是被告的等語，前後明顯不一，已有可疑。又證人許文俊自承並未直接聽聞被告欲寄放東西一事，其係由林韋丞轉述始得知，則尚難以其間接聽聞所為之證詞遽認槍彈來源為被告。另衡以常情，槍枝子彈等物不得擅自持有，且罪責甚重，被告既遭林韋丞拒絕寄放，當無可能冒著遭林韋丞檢舉或遭路過民眾發現之風險，逕自將槍彈等物僅以紙袋包裝棄置在馬路旁花圃後任意離去，證人林韋丞、許文俊所述顯與常情未合。再者，證人林韋丞、許文俊稱發現槍彈後一同將彈匣中之子彈退出，為免牽累，乃將之移置他處，惟令人質疑者，其等既為安全考量將子彈退出，何以移置他處藏放時，又將槍彈一同存放？甚至一般人應不會將來路不明之槍彈放入自有之後背包及側背包內，且尚有其私人物品留於其中。是以其2 人所稱槍彈為被告遺留一事，實難採信。　

　㈢經原審勘驗林韋丞住處外監視器畫面結果，於108 年5 月18日晚間11時34分許，被告駕駛車輛，搭載1 名女子來到林韋丞住處，約於同日晚間11時55分許駕車離開，之後於108年5 月19日凌晨0 時3 分許再度駕駛車輛來到林韋丞住處，然而

    被告在林韋丞住處之期間，未見其曾持林韋丞所稱之紙袋，

    亦未見其有將紙袋放置在林韋丞住處外之輪胎花圃等情。反而林韋丞於108 年5 月19日晚間9 時15分許，有至其住處花圃牆邊，從圍牆內取出不明物體；許文俊於107 年5 月20日凌晨2 時42分許，手持1 個黑色方形包包及1 個較小的黑色物體從林韋丞住處走出，將上開物品放進花圃後方圍牆內；林韋丞於107 年5 月20日上午11時18分許，自其住處外花圃圍牆內，取出2 個黑色包包返回住處內等節，有原審勘驗筆錄及錄影畫面截圖在卷可參（見原審卷一第238-242、246-274 頁）。又警方發現如附表一所示扣案槍彈等物時，有1 黑色方形盒子及1 黑色皮包，與上開監視器畫面中許文俊、林韋丞所持物品相當近似，復觀諸2 人各係於深夜時分或者等待路過民眾經過後（見原審勘驗筆錄，原審卷三第107 頁）始將上開包包取出，足認上開包包內所裝者應為扣案槍彈等違禁物，林韋丞、許文俊突稱其等所持盒子、包包內乃六合彩云云，惟六合彩何需如此大費周章藏放，是2 人所述顯屬無稽。準此，依證人林韋丞、許文俊所述被告將槍彈等物棄置、其等將槍彈等物藏在林韋丞住處車庫，至林韋丞再移往溪心3 號期間，即未再取出該等物品等語，與前開客觀事證不符，顯無可採。

  ㈣經警方採證附表一編號1 （即現場編號B-1 ）槍枝彈匣之指紋送鑑比對結果，與證人林韋丞指紋卡之左拇指指紋相符；又附表一編號2 （即現場編號B-2 ）槍枝握把及扳機，檢出之男性DNA-STR 主要型別，與證人許文俊DNA-STR 型別相符；另編號D-3-1 轉移棉棒（採自附表二槍彈等物所在之紫紅色後背包內之編號D-3耳機）檢測結果為混合型，研判混有2 人DNA ，主要型別檢出1 女性型別，未發現相符者；次要型別不排除來自證人林韋丞DNA ，另檢出1 男性Y 染色體DNA-STR 型別，與證人林韋丞型別相符等情，有內政部警政署107 年5 月30日刑紋字第1070050762號鑑定書、107 年8 月13日刑生字第1070050629號鑑定書在卷可參（見警卷第97-100頁；107年度偵字第5277號卷《下稱偵卷》第59-64頁）。而證人林韋丞、許文俊皆證稱其等發現附表一所示槍彈等物後，並未擦拭該等槍枝、子彈等語如前，在此情況下，前開物品上均未檢驗出被告之生物跡證，則附表一所示槍彈等物是否係被告所有，即非無疑。從而，證人林韋丞、許文俊所稱被告原持有前開物品乙節，實令人質疑。　　

　㈤再者，經原審勘驗107 年11月7 日、11月9 日被告於獄中與其前女友吳沛鈴、友人曾傑敏會面錄音，其中提及：「安古說那4枝如果你不扛他要扛」、「韋丞那個」、「他們先問我，我才說好的啊」、「他們現在的意思是說，你若是沒擔的話，他們沒辦法出來，沒辦法準備他之前跟你說過的好處要給你」、「反正意思是他們叫你擔，保他們出來」、「擔了你出來有可能好過嗎」、「沒擔的話你以後出來就會很難走了」、「我怕他們會難說話，結果你會擔了」、「如果擔了就5年起了耶」、「他老婆昨天跟我講說，那你答應他的事情麻煩你的」、「或者是等他開完庭，他可以出來的話，他們會來看你，然後有需要的話，再跟他們講」、「他們答應你的，他們也沒做到，憑什麼你要去幫他」等語，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷一第124-130 、133-135頁）。就前開對話之意涵，證人吳沛鈴於原審審理時證稱：我與被告107 年5 、6 月開始交往，交往到被告進去關分手。會面提到「4 枝」是槍的意思，就是指4 枝槍，我不知道槍是誰的。我去問被告的意思應該是別人要請他擔罪，要給他好處，那幾個人才可以出來。我不知道被告跟對方是怎麼談的，被告擔的好處應該是錢吧，我是替人家傳話而已。我聽到的版本，1 個是說被告自願要擔，但被告跟我說他不想要擔，應該是在說他不想要背這4 把槍的刑責。林韋丞他老婆當時有加我微信，講我什麼時候要去看陳昱廷，然後請我傳話「那你答應他的事情，麻煩你了」，問陳昱廷要不要擔這4 把槍的責任等語（見原審卷二第125-164 頁）。審之證人吳沛鈴與林韋丞、許文俊並無怨隙，又經具結擔保其證言之可信性，且與前開錄音內容合致，其證詞應值採信。而證人許文俊、林韋丞並無其他案件與被告有關，足認上揭會面錄音所提及之是否「擔」罪等事，應與證人林韋丞、許文俊之「另案」有關甚明。從而，證人林韋丞稱其無法與被告取得聯繫故無法返還如附表一所示槍彈等物乙節，已不足採。又所謂「擔」罪與否，一般言之，固可解為共同或參與犯罪者之一，出面承擔全部罪責，而使其他犯罪者得以解脫，但亦可能解為未涉案者為實際犯罪者頂替之，由是，即不能排除被告係因為林韋丞、許文俊擔罪，始於「另案」審理時為不利己持有槍彈等物之自白。　

　㈥被告雖於「另案」一審審理時自白附表一所示之槍彈等物係其所有云云（見偵卷第89-123頁），而其於「另案」二審審理時，一度亦證稱承擔本案持有槍、彈罪責，並稱林韋丞等人並未許以任何好處云云（見原審卷二第231、233、235頁），嗣經「另案」二審法官詰問時提示上開譯文內容後，被告即證稱：「應該是說等我關出來以後要幫我賺錢的事」（見原審卷二第241頁），顯見被告與林韋丞等人確實有相當程度之利益交換。再參以被告於「另案」之證述就多個重要情節，與林韋丞、許文俊所述多有不一致之處，諸如：就附表一槍彈等物以何種方式包裝（林韋丞稱是紙袋，紙袋內裝有黑色塑膠盒、黑色包包；被告則稱將槍彈放在棉布袋裡面，再將棉布袋放入紙袋內）、袋內究有何物（許文俊、林韋丞均稱如附表一所示之物；被告則稱有4 枝槍及約10幾顆子彈，另有未見於附表一扣案物之1 個盒子，盒子內有壞的零件，又槍管部分則於提示後，仍無法說明）、裝有槍彈之袋子置於何處（林韋丞先稱其住處門旁邊的輪子花盆外，嗣稱其住處停車場出去旁邊之小花圃；被告則稱林韋丞住處旁邊的草圃）、何時置放（許文俊、林韋丞均稱是107 年5 月19日凌晨0 時許即陳昱廷離去時，隨即為證人林韋丞外出小解時發現；被告則稱係於某日下午天色稍微昏暗時），且經原審勘驗107年5月8日、5月15日、5月17日被告出現在證人林韋丞住處時之監視器錄影畫面，均見被告係空手，並未攜帶包包或袋子，亦未發現被告有藏放物品在證人林韋丞住處花圃之舉動等情，有原審之勘驗筆錄及畫面截圖附卷可憑（見原審卷一第162-200頁）。況被告於本案中已翻異說詞，自無從以其於「另案」有瑕疵之自白作為認定其涉犯本案之證據。

　㈦綜上所述，本案公訴人所舉證據，均無法證明附表一所示之槍彈等物係被告所有，本院無從據以形成被告有罪之確信，

　　此外，復無其他積極證據足認被告有何本件犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既無法不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴自難認有理由，應予以駁回。

七、被告於「另案」審理時具結證稱附表一所示之槍彈係其所有之陳述，與其在本案否認附表一所示之槍彈係其所有等語，互不一致，是否涉及偽證，應由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官蔡少勳提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  陳連發 

                                      法  官  洪榮家

                                      法  官  何秀燕

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書

，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由

書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款之限制）。

本件被告不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  翁心欣

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　31　　日

　

附表一：另案扣案槍彈等相關物品　　

　　　　

附表二：另案其餘扣案物品