臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第168號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王昱又
選任辯護人 鍾瑞楷律師
曹合一律師
上 訴 人
即 被 告 林淑芬
選任辯護人 陳振榮律師
曹合一律師
上 訴 人
即 被 告 林兆童
選任辯護人 蕭萬龍律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第225號中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5205號、109年度偵字第5780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王昱又、林淑芬被訴詐欺取財及林兆童被訴詐欺得利部分（即原判決有罪部分）均撤銷。
王昱又、林淑芬被訴詐欺取財部分均無罪。
林兆童犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年，緩刑參年。扣案繳回之犯罪所得新臺幣玖佰玖拾伍萬柒仟陸佰伍拾肆元沒收。
其他部分上訴駁回。
事 實
一、王昱又係址設嘉義縣○○鄉○○村○○○路0○0號1樓「○○○○○○有限公司」（下稱○○公司）及址設嘉義縣○○ 鄉○○村○○○路00號「○○○○○○○有限公司」（下稱 ○○○公司）之負責人，林淑芬則為址設新北市○○區○○ 路0段00號9樓之1「○○○有限公司」之負責人，並與王昱又共同經營○○公司及○○○公司。林兆童明知其最高限額抵押權之債權，與王昱又、林淑芬(施秉森、王昱又、林淑芬就使公務員登載不實罪及詐欺得利罪等罪嫌，另經嘉義地檢署檢察官為不起訴處分)於民國106年1月19日對帳確認後僅餘1,938萬8,125元債權，林兆童並持王昱又於105年5月4日簽發之5,000萬元本票向臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)聲請本票裁定，嗣嘉義地院於106年4月11日作成①106年度司票字第328號本票裁定，且明知其於106年4月間，自黃玉齡處受讓之面額922萬650元及80萬元本票均係普通債權，已由其持以向臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)、臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)聲請本票裁定，經各該法院分別於②107年1月24日以107年度司票字第567號、③107年3月30日以107年度司票字第2118號裁定准予強制執行，並分別於107年3月6日、107年5月18日確定，竟為圖優先受償及減少價金之支付，基於使公務員登載不實及詐欺得利之犯意，先於107年6月8日持上開①②③三本票裁定，向嘉義地院聲請票款執行，聲請拍賣○○公司之廠房，並於108年1月8日於嘉義地院107年度司執字第19453號強制執行程序中，以5,827萬元拍得○○公司之廠房，後即主張前開自黃玉齡處受讓之債權為優先債權，使嘉義地院民事執行處承辦書記官於製作分配表時經形式審查後，即將上開普通債權列入優先債權分配，林兆童並聲請以上開全部債權抵付拍得價金，經法院准予以債權抵付拍得價金，使之減少支付995萬7,654元之價金，而獲有利益，足以生損害於法院強制執行程序之正確性及後順位優先債權及普通債權人債權(含林祺文、林憲同)之受償權。
二、案經林祺文、林憲同告發嘉義地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第251至265頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林兆童對於上述使公務員登載不實及詐欺得利犯行，供承不諱(見本院卷第293、330頁)，核與證人即同案被告王昱又、證人黃玉齡、林憲同證述相符（交查2148卷第10頁；交查1804卷第54至55頁；偵5205號卷一第109頁；卷三第191至195頁、第265至267頁、第375至377頁、第382至383頁），並有107年11月4日確認書、106年1月19日結帳協議書、105年5月4日借款收據、105年5月2日匯款同意書、玉山銀行之玉山全球智匯網臺幣交易付款結果、證人黃玉齡所有玉山銀行○○分行帳戶(帳號：0000000000000)之交易明細、祐實科技國際股份有限公司所有玉山銀行○○分行帳戶(帳號：0000000000000)之交易明細、107年6月8日民事本票裁定強制執行聲請狀、本院106年度司票字第328號民事裁定、確定證明書及本票影本、桃園地院簡易庭107年度司票字第2118號民事裁定、確定證明書及本票影本、臺中地院107年度司票字第567號民事裁定、確定證明書及本票影本、臺灣嘉義地方法院民事執行處強制執行金額分配表(更正)、分配結果彙總表、債權人分配金額彙總表、臺灣嘉義地方法院108年11月14日收受票款臨時收據、強制執行投標書、強制執行投標保證金封存袋、臺灣嘉義地方法院民事執行處108年1月8日不動產拍賣筆錄、106年4月27日債權讓與同意書各1份、臺灣嘉義地方法院民事執行處強制執行金額分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表2份在卷可佐（偵5205號卷一第32頁、第123至141頁、第161至175頁、第179至195頁；卷三第65至81頁、第85頁、第91至96頁、第133至136頁、第373頁；交查1804號卷第61至83頁、第267至283頁）。且查：
㈠按基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據，不屬最高限額抵押權所擔保之債權，民法第881條之1第3項前段定有明文。此乃基於若債務人資力惡化或不能清償債務，而抵押權人對債務人之債權尚未達到最高限額時，抵押權人即可任意由第三人處受讓債務人之票據，列入擔保債權優先受償，而獲取不當利益，此有致妨害後次序抵押權人或一般債權人之利益。又條文中所稱「停止支付」，係指「表示不能支付」，即債務人對於債權人表示不能支付一般金錢債務意旨之行為或尚包括事實上有停止支付之情形，且不以對全部債權人停止支付為必要（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民事類提案第13號案研討結果意旨參照）。查被告林兆童與同案被告王昱又於106年1月19日簽署結帳協議書，其中內容中「一、乙方（即被告王昱又）因公司周轉需求，於105年5月間向甲方融資5,000萬元整，屆106年1月19日結帳，尚積欠本金19,388,125元整」「四、還款日期：106年4月30日」，有結帳協議書存卷可考（偵5205號卷一第123至125頁）。同案被告王昱又則於偵查中陳稱：伊於106年1月9日跳票，及與被告林兆童對帳後，伊就沒有再還被告林兆童錢等語（偵5205號卷三第383頁），核與被告林兆童於偵查中自承：同案被告王昱又向其借款，剛開始每個月有還，還了幾個月就停了，後來於105年12月27月，被告王昱又還了2,000萬元給伊，伊們就結帳，結帳之剩餘金額就是19,388,125元，結帳後同案被告王昱又應該沒再繼續還款，對於同案被告王昱又供稱對帳後即未再還款一情沒有意見，並是在對帳後才受讓第三人黃玉齡之債權等語（偵5205卷三第385至386頁）相符，此應已表徵同案被告王昱又無能力持續返還借款而停止支付之意。否則，倘被告林兆童與同案被告王昱又無因該停止支付原因而確定最高限額抵押權範圍之意思，應無需大費周章撰寫上開結帳書確認金額，自堪認同案被告王昱又自106年1月19日起應已未再返還借款(即停止支付)，始與被告林兆童確認所欠款項而簽署結帳協議書。
㈡最高限額抵押權係抵押人與債權人間「約定」債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償之不同於一般普通抵押權之抵押權設定，是最高限額抵押權應係由債務人、債權人雙方合意約定，而登記最高限額抵押權，衡情約定之雙方應就最高限額抵押權之意義、相關規定、範圍、限制等等較為清楚知悉，始會特別為此約定、設定，實殊難想像對相關規定、限制均不了解之情形下而知悉可以設定最高限額抵押權。被告林兆童為債權人，並與同案被告王昱又約定後設定最高限額抵押權，為保障自身受償權益，就上開最高限額抵押權之相關規範、限制自難諉為不知。而同案被告王昱又於106年1月19日結帳後，已未再支付欠款，此經同案被告王昱又及被告林兆童陳述在卷，如前所述，被告林兆童於上開結帳時間「後」之106年4月27日始受讓第三人黃玉齡對同案被告王昱又之922萬650元、80萬元債權本票，有106年4月27日轉讓同意書可憑(偵5205卷三第373頁)，然此揭受讓票據已為債務人與債權人結帳後，債務人事實上停止支付後始受讓支票據，承前開意旨，自非屬最高限額抵押權擔保債權範圍內，當為被告林兆童所明知。
㈢而被告林兆童明知上情，仍於107年6月8日向嘉義地院聲請強制執行，請求拍賣○○公司之土地及建物，並以①嘉義地院106年度司票字第328號本票裁定（被告林兆童與同案被告王昱又結帳剩餘之1,938萬8,125元）、②臺中地院107年度司票字第567號本票裁定（受讓自第三人黃玉齡之80萬元本票債權）、③桃園地院107年度司票字第2118號本票裁定（受讓自第三人黃玉齡之922萬650元本票債權）、為執行名義，有民事本票裁定強制執行聲請狀附卷可查（交查1804號卷第61至64頁）。後於108年1月8日標得上開土地、建物，有嘉義地院民事執行處不動產拍賣筆錄在卷可考（偵5205號卷三第135至136頁），被告林兆童卻於同年3月29日「主動」向嘉義地院陳報表示「抵押設定擔保債權範圍包含票據債務，故前揭債權金額乃屬優先債權」，並請求將執行費用全部列為優先分配受償等節，亦有民事陳報狀存卷足憑（本院卷一第225至227頁）。則被告林兆童與同案被告王昱又約定設定有最高限額抵押權，而應對最高限額抵押權相關規範、限制有所了解，卻於聲請執行並拍得後，主動表示其所有之本票裁定均屬優先債權，則即足認被告林兆童對其受讓自第三人黃玉齡之債權已非屬最高限額抵押權擔保債權範圍，卻積極向法院主張均為優先債權，致使嘉義地院執行處製作分配表時，因被告林兆童之主張經形式審查後在分配表中列此不實之事項(偵5205卷第65至81頁)，並因此優先受償，而損害執行程序之正確性及後順位優先債權、普通債權人債權受償之權益，被告林兆童所為自有主觀之犯意甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告林兆童犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告林兆童行為後，刑法第214條規定，於108年12月25日修正公布並於同年月27日生效施行，惟本次修法僅係將刑法施行法第1條之1條關於罰金之貨幣單位及提高倍數予以換算後修法明定，是就該等條文之罪刑並無變動，無新舊法比較適用之問題，逕適用新法規定即可。
㈡核被告林兆童所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。
㈢被告林兆童係以一行為同時觸犯詐欺得利罪、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺得利罪處斷。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以（撤銷改判部分）：
㈠（撤銷改判無罪部分，即「起訴事實一㈠」，「原判決事實二」部分）王昱又、林淑芬明知其等共同經營之○○○公司、○○公司分別自106年1月27日、同年3月3日經通報為拒絕往來戶，且已跳票達新臺幣（下同）數千萬元，陷入資金嚴重周轉困難，且無清償借款之資力，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，經由施秉森（施秉森所涉詐欺等罪嫌經臺灣嘉義地方檢察署【下稱嘉義地檢署】檢察官為不起訴處分）之介紹，於106年10月間，在臺北市○○○路新光三越旁之○○○○店，與林憲同及林祺文見面，王昱又、林淑芬並隱匿上開跳票數千萬元並遭通報為拒絕往來戶此涉及公司之市場交易流通之重大事項，由王昱又以○○公司、○○○公司及其女沈怡廷、沈欣霈名義（施秉森、王昱又、林淑芬所涉偽造有價證券罪嫌、行使偽造有價證券罪嫌部分，另經嘉義地檢署檢察官為不起訴處分）共同開立如附表所示本票7紙，合計面額2,800萬元供作擔保，交予林憲同，以取信於林憲同、林祺文表以其等有清償能力，並表示所借款項中800萬元係清償積欠陳麗媚債務；1,250萬元為○○○集團員工資遣費；700萬元為趕製○○○107年春節出貨的購料成本，致林憲同、林祺文均陷於錯誤，誤認借款2,800萬元後可解決○○公司、○○○公司之財務狀況，因此允諾出借款項，並由林憲同辦理房屋抵押借款，再由林祺文或其姐林祺婷匯款，陸續自106年11月13日起至106年12月15日止，借款共計2,800萬元，並匯入至王昱又、林淑芬等指定之施秉森及沈欣霈之帳戶內。嗣於107年3月間，林憲同得知債權人蜂擁而至○○公司、○○○公司，要拍賣賣場，且屢未還款，始知受騙，因認被告王昱又、林淑芬共犯刑法第339條第1項之詐欺取財犯行。
㈡(原判決判處無罪部分，即「起訴事實一㈢」)被告王昱又明知被告林兆童就○○○集團之債權金額僅有1,938萬8,125元，以及第三人黃玉齡轉讓與被告林兆童之922萬650元及80萬元，且已由被告林兆童持以向嘉義地院聲請強制執行在案，並無另外之1,000萬元債權存在，為繼續使用廠房，竟與被告林兆童共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告王昱又於107年12月20日，在桃園市○鎮區○○街000號被告林兆童之辦公室內，虛偽開立票據號碼為FB0000000、面額1,000萬元之本票乙紙，交予被告林兆童，由其向嘉義地院聲請本票裁定，使本院民事庭承辦人員於108年1月16日依法形式審查後，將該不實債權事項登載於其職務上所製作之108年度司票字第35號准予強制執行民事裁定上，足以生損害於法院本票裁定之正確性，因認被告王昱又、林兆童共同涉犯修正前刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明。
三、被告王昱又、林淑芬被訴共同詐欺取財部分【即公訴意旨一㈠，即「起訴事實一㈠」，原判決事實二】
㈠本件公訴人認被告王昱又、林淑芬涉有公訴意旨一㈠所示共同詐欺取財犯行，無非係以下列證據為據。
1.被告王昱又之供述。
2.林淑芬二人之供述。
3.⑴告訴人林憲同、林祺文之指訴。
⑵附表所示本票7張、債權總表、告訴人林憲同律師提出之手寫資料。
⑶嘉義地院107年司票字第1023號裁定、確定證明書。
⑷沈欣霈之嘉義保安郵局交易明細、施秉森之第一銀行松山分行交易明細。
⑸支付利息明細。
⑹○○○公司、○○公司之合作金庫嘉義分行交易明細。
4.⑴○○○公司、○○公司之法務部票據信用資訊連結作業查詢。
⑵財政部南區國稅局109年6月8日南區稅民雄銷售字第1091661979號函覆之○○○公司、○○公司申報各期營業稅及營利事業所得稅資料。
⑶○○○公司、○○公司、經濟部商工登記資料。
5.嘉義縣政府109年1月31日府授社勞字第1090017940號函。
6.臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第7745號等號不起訴處分書。
7.臺灣嘉義地方檢察署檢察官107年度偵字第1576號緩起訴處分書、○○○公司設立及變更登記表。
㈡訊據被告王昱又、林淑芬固坦認於案發時間○○○公司、○○公司已遭通報為拒絕往來戶，而陷入資金周轉困難之情形，並承認有於上開時間、地點向告訴人2人借款共2,800萬元，且有開立如附表所示之本票7張交給告訴人林憲同等節，惟均矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，均辯稱：公司出現資金缺口等周轉困難情形，都有讓告訴人知悉，且告訴人均有看過公司報表資料，被告王昱又、林淑芬在借款時均已揭露公司財務及營收狀況，告訴人係在知悉公司狀況後借款，蓋申貸公司之營收、獲利情形為銀行審核是否貸款之重要基礎，會要求申貸公司提供報稅資料、各期營業人銷售額與稅額申報書、財務報表等，可見此些資料為公司營收狀況指標，而相關資料均已讓告訴人知悉，此由告訴人提出之相關告訴狀可知。且自告訴狀內容可知，告訴人稱係因被告王昱又稱營利業績、偽稱增資進軍大陸之情節而認陷於錯誤，足認公司之資本額或是否遭通報拒絕往來並非告訴人考慮是否借款之原因，是被告王昱又、林淑芬並無詐欺告訴人之行為等語。被告林淑芬另單獨辯稱：其並未在本票上簽名，僅係陪同被告王昱又前往向告訴人林憲同、林祺文借款，其非借款人，與本案借款無關等語。
㈢先予認定之事實
1.被告王昱又於上開時間，為○○公司及○○○公司之負責人，被告林淑芬則為○○○有限公司負責人，並與被告王昱又共同經營○○公司及○○○公司，且○○○公司及○○公司確有上述遭通報為拒絕往來戶、嚴重跳票等資金周轉困難之情形。告訴人林憲同及林祺文係因證人施秉森之介紹而認識被告王昱又、林淑芬，且有於106年10月間談論由被告王昱又、林淑芬向告訴人2人借款之事宜，雙方談妥後，被告王昱又有以○○公司、○○○公司及其女名義開立本票7紙，而告訴人2人部分，則於106年11月13日起至同年12月15日止，匯款共2,800萬元至被告王昱又、林淑芬指定之帳戶內等節，經證人即告訴人林憲同、林祺文、證人施秉森、沈怡廷、沈欣霈證述在卷（交查1804號卷第54至59頁、第191至192頁、第197至198頁、第231至233頁、第235至236頁、第341至343頁；交查2148卷第9至18頁；交查89卷第13至18頁、交查88卷第150至162頁；偵字5205卷三第139至141頁、第151至153頁、第269至273頁、第391至392頁；原審卷一第188至190頁、卷二第56至57頁）。並有嘉義地院107年度司票字第1023號民事裁定暨確定證明書、債權總表、財政部南區國稅局109年6月8日南區國稅民雄銷售字第1091661979號函暨所附○○○公司、○○○○○○○有限公司及○○公司之105年1月1日起申報各期營業稅及營利事業所得稅等資料、證人沈欣霈所有嘉義○○郵局帳戶(帳號：00000000000000)之客戶歷史交易清單、○○○有限公司所有第一商業銀行○○○分行帳戶(帳號：00000000000)之支票存款客戶歷史交易明細表、109年8月18日王昱又借貸付息明細表（出借人林祺婷）、法務部-票據信用資訊連結作業、臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第7745號、108年度偵字第4829、4830、4831、4832、4833、4834、4835、第4836、4837號不起訴處分書、嘉義縣政府109年1月31日府授社勞行字第1090017940函暨所附資遣通報紀錄各1份、○○公司所有合作金庫商業銀行○○○分行帳戶（帳號：0000000000000）之歷史交易明細查詢結果、○○○公司所有合作金庫商業銀行○○○分行帳戶（帳號：0000000000000）之歷史交易明細查詢結果、經濟部商工登記公示資料查詢服務-公司基本資料各2份、本票影本7張、證人林憲同提出之手寫資料15張在卷可佐（偵5205卷一第11至27頁、第31頁、第153至157頁、第203至209頁、第211至215頁、卷二第57至59頁、第145至182頁、第195至202頁、第208至220頁、第223至225頁、卷三第203至215頁、第233至247頁、第295頁；交查1804卷第217頁、第219至220頁；交查88卷第61至76頁、第99至121頁、第131至145頁），並為被告王昱又、林淑芬所坦認，此部分事實自堪認定。
2.被告王昱又、林淑芬共同經營之○○公司、○○○公司在本案發生之前，已有多月嚴重跳票之情形，並於106年10月間，有很多黑道來包圍公司，且員工亦因積欠薪水不太願意上班，被告王昱又、林淑芬並有積欠原料商金錢等嚴重資金缺口而有嚴重經營不善等情，經被告王昱又、林淑芬自承在卷（交查1804卷第187至188頁；原審卷一第186至187頁、卷二第59頁）。核與○○○公司於106年1月27日遭通報為拒絕往來戶，且在被告王昱又、林淑芬向告訴人借款時間點前，退票紀錄約達41張，金額有4,301萬0,834元；○○公司自106年3月3日列為拒絕往來戶，被告王昱又、林淑芬向告訴人借款時間點前，退票張數有42張，金額為3,270萬5,417元，且○○○公司、○○公司均於106年12月13日申請停業，有財政部南區國稅局109年6月8日南區國稅民雄銷售字第1091661979號函、法務部-票據信用資訊連結作業所附○○○公司、○○公司票據情形資料各1份附卷可憑（偵5205卷二第145頁；交查88卷第61至76頁），此部分事實亦堪認定。
㈣依上述先予認定之事實，本件○○○、○○公司於告訴人王昱又、林淑芬向告訴人林憲同、林祺文借款前，確實已有資金週轉不靈而遭退票之情事。是本件公訴人認被告王昱又、林淑芬涉有共同詐欺取財犯行，主要係依告訴人指訴，認被告王昱又、林淑芬二人隱匿前述○○○公司、○○公司已跳票數千萬元，並經通報拒絕往來戶等資金週轉困難之訊息，仍向告訴人林憲同、林祺文佯稱公司每月營收數千萬元，為進軍大陸王姓台商亦會合資經營為主要論據。經查：
1.證人即告訴人林憲同固於偵查及原審中指稱：被告王昱又、林淑芬及證人施秉森與伊及證人林祺文在臺北市○○○路新光三越旁之○○○○店見面，被告王昱又、林淑芬均知悉○○○公司瀕臨破產、支票帳戶退票拒絕往來，卻誇稱○○○公司每月營業收入數千萬元，為了拓展業務需要資金，而隱匿○○○公司陷入經營困境、資遣員工、債權人逼債及有退票之事實等情，致伊信以為真，始陸續匯款2,800萬元，伊至107年2月春節期間後才知道○○○公司遭債權人討債，然被告王昱又、林淑芬均避不見面，也不告知伊其等公司之實際情形，伊直到同年3月才知道○○○公司到要破產之程度，若伊知悉被告王昱又、林淑芬所經營之事業已經遭銀行拒絕往來等情形，伊就不會匯款給被告王昱又、林淑芬了等語（交查2148卷第9至14頁；交查1804卷第341至343頁；偵5205卷三第139至140頁；交查89卷第13至18頁；交查88卷第157頁；原審卷一第188至191頁）。另證人施秉森亦於原審證稱：伊於106年10月底、11月6日及11月9日共借款200萬元給被告王昱又、林淑芬，而伊是借款後才知道被告王昱又、林淑芬共同經營之○○○公司、○○公司有跳票情形，伊也不清楚跳票多少錢，在被告王昱又、林淑芬與證人林憲同、林祺文在臺北市○○○路新光三越旁之○○○○店見面討論借款時，伊全程在場，也都有聽到討論之內容，當時沒聽到被告王昱又、林淑芬說○○○公司、○○公司有跳票一事等語（原審卷二第151至153頁），似均指證告訴人林憲同於106年12月間討論借款之時，不知○○○、○○公司已有退票，且經銀行拒絕往來之事。
2.然而，告訴人林憲同(真正資金提供者)於本院詳為陳稱：其今日（本院112年5月2日審理當日）向同為告訴人之林祺文求證，才知道施秉森在106年10月，在台北○○○○（即前述臺北市○○○路新光三越旁之○○○○店）協同被告王昱又、林淑芬二人及林祺文討論投資案時，施秉森有將其所知背景事實全部告知林祺文，包括今日所稱公司退票拒絕往來，但林祺文跟施秉森並沒有直接告知我，因為他們二人都怕我，所以本人當時算是投資者身分，真的是不知，等到資金到位後，施秉森才影印一大堆東西來，我那時才知道；施秉森以仲介投資或借款來賺取佣金，所賺的佣金是我支付的，告訴人林祺文是形式上的借款人及投資人，資金是我借房貸而來，但林祺文在本案都尊重我，不敢拿主意等語（見本院卷二第303頁）；而告訴人林祺文於本院亦稱：當初在○○○○（即前述臺北市○○○路新光三越旁之○○○○店）時，施秉森有說公司債務跳票，被拒絕往來，我知道這件事等語（見本院卷二第343頁），則依告訴人林憲同、林祺文前開所述，被告王昱又、林淑芬二人在上述○○○○店與林祺文、施秉森等人商談本件借款時，不僅未刻意隱瞞○○○公司、○○公司業已遭退票，遭拒絕往來之資金周轉困難情形，且已讓告訴人林祺文知悉該些情事，被告王昱又、林淑芬所為之辯解，並非無據。另於告訴人林憲同、林祺文當庭陳述後，被告王昱又及其辯護人當庭傳喚證人林祺文、陳和鍾(見本院卷二第304頁)，且事證已明，確無再傳喚必要，附此敘明。
3.依上述說明，本件告訴人林憲同、林祺文所為其等如何遭被告王昱又、林淑芬二人施用詐術而陷於錯誤，方貸以本案借款之指訴，前後不一，被告王昱又、林淑芬二人是否確有公訴人所指以隱瞞○○○公司、○○公司業已退票，遭拒絕往來之資金周轉困難情形為詐術，而使告訴人林憲同、林祺文誤信其等資金周轉仍屬正常，因而出借本案借款2800萬元之犯行，實有疑問。
㈤綜上所述，本案告訴人林憲同、林祺文有關被告王昱又、林淑芬二人如何對其等為詐術以取得本案借款之指訴既前後不一，告訴人林祺文甚且證述其在商討本案借款時，業已知悉被告王昱又、林淑芬對於○○○公司、○○公司週轉不靈而遭退票之事實，則被告王昱又、林淑芬二人是否確有公訴人所指前述詐欺取財犯行，其犯罪證明應未達一般人可確信其為真實之程度，應屬不能證明被告王昱又、林淑芬二人犯行，自應對其等為無罪之判決。
四、被告王昱又、林兆童被訴共犯修正前刑法第214條使公務員登載不實罪部分【即公訴意旨一㈡，即「起訴書犯罪事實一㈢」，原審判決無罪部分】。
㈠本件公訴意旨認被告王昱又、林兆童共同涉犯前述公訴意旨一㈡所指共同使公務員登載不實犯行，無非係以告訴人林憲同、林祺文之指訴、本院108年度司票字第35號裁定全卷影本、本院民事執行拍賣資料、106年1月19日被告林兆童、王昱又之結帳協議書、106年4月27日被告王昱又簽立之債權讓與同意書等為其主要論據。
㈡訊據被告王昱又、林兆童二人均堅詞否認有上開公訴意旨一㈡所示使公務員登載不實犯行，被告林兆童辯稱：同案被告王昱又要我幫忙標下廠房，租給他們繼續賺錢，在107年12月簽立系爭本票時，已知廠房要定拍，相關費用可以算得出來，1千萬元本票是包含其無法成透過執行程序受償之借款利息、違約金，承受上述廠房產生之土地增值稅等費用，及預估之廠房租金，這張本票並非借款，而是作為擔保使用，確定承受得廠房後，才將本票送裁定，當初想法很簡單，如果被告王昱又有還錢，就擺著，如果沒還錢，就用本票裁定來請求強制執行償還，該張本票是為擔保，並非假債權等語。被告王昱又則辯稱：伊有詢問被告林兆童可否標得○○公司廠房供伊繼續做生意，被告林兆童表示可以試試看，而標廠房需要稅金、費用等等，及伊尚欠被告林兆童之利息，所以才會簽1,000萬元之票據，被告林兆童也有跟伊說會去聲請裁定，但不會執行，希望伊可以努力賺錢還款；縱使被告王昱又與被告林兆童就本票之金額出於估算，亦非通謀虛偽之假債權，亦不構成使公務員登載不實罪等語。
㈢經查：
1.告訴人林憲同、林祺文於被告林兆童、王昱又簽立上述1000萬元本票時，並未在場，無從知悉被告林兆童、王昱又二人簽立該1000萬元本票之緣由，自難僅以其指訴即認被告林兆童、王昱又簽立上述1000萬本票即屬假債權，進而推認被告林兆童以之向法院聲請本票裁定，即犯使公務員登載不實犯行。
2.被告王昱又於偵、審中自陳：伊公司廠房被拍賣後，擔心無法工作，所以去找被告林兆童，希望被告林兆童可以標下廠房讓伊繼續營業，因此在桃園市○○區○○街被告林兆童之辦公室就開了1,000萬元的本票，此包含作為被告林兆童讓伊使用該廠房之保證金、欠之利息款項、稅金等金額等語（交查1084卷第56、231頁；偵字5205卷一第109頁；原審卷一第190頁；卷二第58至59頁），核與被告林兆童於偵、審中所稱：本次1,000萬元本票之情形同被告王昱又所述，且標下廠房時，相關成本就產生了，然伊並未持此本票供法院強制執行分配等語（交查1084號卷第56頁、第231頁；本院卷一第195至196頁；卷二第61頁）相符，並無歧異，被告林兆童、王昱又所述簽立上次1,000萬元本票之緣由，並非無稽。
3.再者，被告林兆童、王昱又上開所述中，此1,000萬元包含使用廠房之金額及其餘稅金款項等等，與公訴意旨所稱被告林兆童、王昱又二人係基於被告王昱又欲「繼續使用廠房」而開立此本票意旨亦同，而被告林兆童標得○○公司廠房後，其為該廠房所有人，若提供被告王昱又繼續使用，確實陸續會有租金等相關費用產生，而被告王昱又所經營之○○○、○○公司當時確實無支付相關費用之資力，則其要求王昱又開立上開本票以擔保陸續發生之款項，確屬常理。況且，被告林兆童前持其他本票裁定向臺灣嘉義地方法院表示參與分配以減少支付拍得○○公司廠房之價金，雖被告林兆童在取得此1,000萬元本票後不久即聲請本票裁定，然被告林兆童自始均未持此1,000萬元本票裁定主張參與分配，而僅係與被告王昱又談妥先持以聲請本票裁定而未持以分配，顯係將此1,000萬元本票與之前被告林兆童、王昱又間上述強制執行案件所設之相關債權互相區別，且目的非在據以為強制執行債權以求償，而是作為其標下廠房後租予被告王昱又繼續經營而生之相關費用受償之擔保，足認被告林兆童、王昱又前揭所述簽立本件1,000萬元本票之緣由，當屬實在，應非為創設假債權而簽立。
4.被告林兆童與王昱又雖曾於106年1月19日簽署結帳協議書，且被告王昱又於106年4月27日有簽署第三人黃玉齡之債權轉讓予被告林兆童之債權讓與同意書，然此僅得證明被告林兆童曾與被告王昱又就該時所欠款項予以結帳確認，及第三人黃玉齡有將其對被告王昱又之債權轉讓給被告林兆童而已，非謂被告林兆童與王昱又即不再有其餘債權債務關係發生之可能，實難僅以告訴人林憲同、林祺文對其等簽立該本票之動機有所質疑，即認被告林兆童、王昱又間之1,000萬元為假債權，而為被告林兆童、王昱又不利之認定。
㈣綜上，檢察官就被告林兆童、王昱又如公訴意旨一㈡所指共同(修正前)使公務員登載不實犯行，其舉證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自應從被告林兆童、王昱又為有利之認定，揆諸前開說明，應認被告林兆童、王昱又此部分之犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。
參、本院上訴判斷
一、撤銷改判部分
㈠被告王昱又、林淑芬被訴如公訴意旨一㈠所示犯行(即「起訴事實一㈠」，「原判決事實二」)部分
原判決以被告王昱又、林淑芬如公訴意旨一㈠所示對告訴人林憲同、林祺文共同詐欺取財犯行，罪證明確，予以論罪科刑，並就未扣案犯罪所得2065萬元宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額，固非無見。惟告訴人林憲同、林祺文於本院審理時，就其等如何遭被告王昱又、林淑芬二人施用詐術而陷於錯誤，方貸以本案借款，另為與前於偵查、原審相異之證述，指訴前後不一，被告王昱又、林淑芬二人是否確有公訴人所指以隱瞞○○○公司、○○公司業已退票，遭拒絕往來之資金周轉困難情形為詐術，而使告訴人林憲同、林祺文誤信其等資金周轉仍屬正常，因而出借本案借款2800萬元之犯行，實有疑問，故被告王昱又、林淑芬二人為公訴人起訴之前述共同詐欺取財犯行，其犯罪無法證明，應為無罪之判決等情，經詳述如前，原判決未及審酌上情，因而認被告王昱又、林淑芬二人犯共同詐欺取財罪，罪證明確，而予以論罪科刑及沒收之諭知，其認事用法應有違誤，自應由本院撤銷改判，就被告王昱又、林淑芬如公訴意旨一㈠所示共同詐欺取財犯行，均另為無罪之判決。
㈡被告林兆童如犯罪事實一(即「原判決事實三」、「起訴事實一㈡」)部分
1.撤銷改判之理由
原判決以被告林兆童如犯罪事實一所示詐欺得利與使公務員登載不實犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告林兆童上訴後，於本院坦承犯行，並繳回犯罪所得0000000元扣案，有本院保管款收據在卷可查（見本院卷二第272頁），原審就前述對被告林兆童量刑有利事項未及審酌，其量刑應有未洽，被告林兆童上訴以此指摘原審量刑過重，應有理由，自應由本院撤銷改判。
2.量刑
審酌被告林兆童明知最高限額抵押權之範圍、限制，卻基於為能獲取優先受償之利益，持非屬最高限額抵押權範圍之債權向嘉義地院主張同為優先債權，經該院承辦人員形式審查後列為優先債權分配，被告林兆童即以此抵付其所拍得之○○公司廠房價金，而獲有減少支付價金之利益，亦使後順位之優先債權人及普通債權人受償權益受損，並損害該院強制執行正確性，被告所為實屬不當；並考量被告林兆童上訴後，於本院坦承犯行，並繳回其犯罪所得0000000元，犯後態度尚佳，暨兼衡被告林兆童於本院自陳其○○畢業之智識程度，已婚，育有二子，目前擔任○○工廠負責人等家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。
3.沒收
被告林兆童因上開行為所減少支付價金共995萬7,654元，為其犯罪所得，且經其繳回本院扣案，有本院112年度贓款字第8號保管款收據在卷可查，自應依刑法第38條之1第1項規定沒收。
4.緩刑宣告
被告林兆童前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因一時短於思慮，觸犯刑責，犯後已知悔悟，並已繳回犯罪所得扣案，並已獲告訴人林憲同、林祺文之諒解，同意給予被告林兆童自新機會，有告訴人陳報狀在卷可查（見本院卷一第357-358頁），因認其經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當無再犯之虞，故認其上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
二、上訴駁回部分
㈠原判決以被告林兆童、王昱又如公訴意旨一㈡(即「起訴事實一㈢」，原判決無罪部分)所示之共同使公務員登載不實犯行，其犯罪無法證明，因而為無罪判決，核其認事用法並無不當。
㈡檢察官上訴雖以：依被告王昱又、林兆童於偵、審中均未提及有再向被告林兆童借款，且被告王昱又於偵查中係供稱該本票包含先前借款利息，然被告王昱又及林兆童已於106年1月9日確認剩餘債務關係，並由被告林兆童於107年6月8日聲請強制執行，於108年1月8日拍得○○公司廠房，相關本金及利息已透過執行程序獲得清償，焉有再產生利息之可能？又被告林兆童標得廠房後，僅係再出租給被告王昱又經營，相關拍賣費用及稅金豈有再由被告王昱又負擔之理。況被告林兆童僅就該本票擔保範圍概稱標得廠房後之相關費用及後續之借款等語，除未提出相關借款、租金等相關費用證明外，與被告王昱又所稱以本票擔保作為被告林兆童讓伊使用該廠房之保證金、欠之利息款項、稅金等金額等語顯不一致，原審認定被告林兆童、王昱又二人供述相符並無歧異乙節，容有違誤。又縱使被告王昱又向被告林兆童租用廠房繼續經營會產生相關費用，然自可從每月營利扣除，且被告林兆童於108年1月8日始標得上開廠房，其後方出租與被告王昱又經營，被告王昱又、林兆童間究會因經營廠房產生多少費用尚未能確定，被告林兆童應無急於108年1月間向法院聲請本票裁定，利息亦由108年1月2日開始起算之理，此顯與一般人於債權未能獲得清償時，方向法院聲請本票裁定作為強制執行名義之常情不符，故被告王昱又、林兆童二人間有關1,000萬元之債務應屬假債權，原審認定亦有違誤。
㈢惟查，何以被告林兆童與被告王昱又簽立該1千萬元本票之緣由應合常理且可採信，被告林兆童、王昱又二人應係為繼續將被告林兆童承受而得之廠房繼續出租於被告王昱又經營，為擔保相關費用與租金之支付，因此才簽立該1千萬元本票並據以向法院聲請裁定准予強制執行，並非創設假債權等情，業如前述，自不能僅以被告林兆童前已與被告王昱又結算彼此間債務，即認其等之後不會再有其他債權、債務關係發生。尤其，被告林兆童所稱被告王昱又請其標下廠房，再將廠房出租予其繼續經營以償還債務，此為一般債權人與債務人間，為求根本解決債務，彼此間為此約定，因此而產生租金、執行費用、稅金等負擔均屬正常，而被告王昱又當時經濟狀況已不佳，簽立本票以擔保相關費支付，亦屬正常；況且，被告王昱又係請求被告林兆童標下廠房出租給其繼續經營，自不可能要出面幫忙之被告林兆童，負擔因強制執行而生之相關稅金、費用；加上，被告林兆童以該一千萬元本票向法院聲請准予強制執行後，並未曾以之為執行名義向法院聲請強制執行或參與分配，其目的應確實在擔保相關租金與費用之支付，是以，被告林兆童所述何以簽立上述1千萬元本票之緣由，及其與王昱又簽立該一千萬元本票之目的在擔保，並非為創設假債權獲利，應屬可信等情，均經本院詳述如前，檢察官上訴徒以告訴人林憲同、林祺文個人對被告林兆童、王昱又簽立系爭1千萬元本票動機之主觀質疑，認該1千萬元本票係假債權，應有臆測之嫌，其上訴並無理由。
㈣綜上，檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項、第368條、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官葉美菁提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：